Erwägungen (1 Absätze)
E. 2 f.), oder dass eine Vereinbarung besteht, wonach er zum
privaten Verkaufe des ~fandes berechtigt ist. (In diesem
letzten Falle ist nach BGE 73 TII 16 nicht auf Beschwerde
hin von der Aufsichtsbehörde, sondern auf Rechtsvorschlag
hin vom Richter zu entsoheiden, ob der Sohuldner einen
Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes habe.) Das
beneficium excussionis realis, das der Schuldner einer pfand-
gesioherten Forderung hienach geniesst, wenn keine ent-
gegenstehenden Abmachungen getroffen wurden und auch
keiner der eingangs erwähnten, vom Gesetz vorbehaltenen
102
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26.
Sonderfälle gegeben ist, wird durch die Erwägung gerecht-
fertigt, dass der Schuldner die verpfändeten Vermögens-
gegenstände nicht frei verwerten kann, um sich die Mittel
zur Zahlung seiner Schuld zu verschaffen, und folglich bei
Durchführung der ordentlichen Betreibung unter Umstän-
den die Pfändung und Verwertung anderer Gegenstände
oder gar den Konkurs über sich ergehen lassen müsste,
selbst wenn die Schuld mit Hilfe des Pfandes hätte gedeckt
werden können. Hiezu kommt, dass der Gläubiger das
Pfand gerade zu dem Zwecke erhalten hat, dass er sich
beim Verzuge des Schuldners daraus bezahlt machen kann.
Deshalb darf ihm im Regelfalle zugemutet werden, sich
zunächst an das Pfand zu halten.
Die gleichen Überlegungen treffen im wesentlichen auch
dann zu, wenn der Schuldner nicht das Bestehen eines
Pfandrechts, wohl aber die Tatsache behauptet und nach-
zuweisen vermag, dass der Gläubiger an ihm gehörenden
Gegenständen ein Pfand- oder Retentionsrecht beansprucht,
das von ihm bestritten wird. Freilich kommt der Gläubiger
in diesem Falle mit einer Betreibung auf Pfandverwertung
nur dann zum Ziele, wenn es ihm gelingt, den Rechtsvor-
schlag gegen das Pfandrecht zu beseitigen. Ihm die hiezu
nötigen gerichtlichen Schritte zuzumuten, ist aber in der
Regel eher am Platze, als den Schuldner den Gefahren
preiszugeben, die für ihn entstünden, wenn der Gläubiger
die ordentliche Betreibung durchführen und gleichzeitig
seinen Pfandanspruch aufrecht erhalten und den Schuldner
an der freien Verfügung über die als Pfand beanspruchten
Vermögenswerte hindern könnte. Wird der Gläubiger, des-
sen Pfandanspruch bestritten ist, zum Prozessieren ge-
zwungen, so kann ihm, wenn sein Anspruch begründet ist,
nichts Schlimmeres als eine Verzögerung der Eintreibung
seiner Forderung widerfahren. Muss dagegen der Schuldner,
der das vom Gläubiger geltend gemachte Pfandrecht be-
streitet, ohne weiteres die Durchführung der ordentlichen
Betreibung dulden, so kann er unter Umständen in den
Konkurs getrieben werden, selbst wenn er das Pfandrecht
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26.
103
mit Recht bestritten hat und in der Lage gewesen wäre,
sich die zur Zahlung seiner Schuld erforderlichen Mittel zu
beschaffen, sofern er über die zu Pfand beanspruchten
Gegenstände frei hätte verfügen können. Aus diesen Grün-
den ist das beneficium excussionis realis dem Schuldner
nicht nur dann zu gewähren, wenn er selber behauptet, dass
die Forderung pfandgesichert sei, und den Bestand des
Pfandrechts nachweist, sondern auch dann, wenn er das
Bestehen eines Pfandrechts zwar bestreitet, aber in liquider
Weise dartut, dass der Gläubiger ihm gehörende Vermö-
gensgegenstände als Pfand beansprucht und ihn auf diese
Weise an der freien Verfügung über diese Gegenstände
hindert. Es hängt demnach entgegen der Ansicht der Vor-
instanz nicht von der Stellungnahme des Schuldners, son-
dern von derjenigen des Gläubigers ab, ob eine Forderung
im Sinne von Art. 41 SchKG als « pfandversichert » anzu-
sehen ist.
Will der Gläubiger sich davor bewahren, im Falle der
Bestreitung seines Pfandrechts zunächst mit dem Schuld-
ner prozessieren zu müssen, so mag er sich bei der Pfand-
bestellung das Recht ausbedingen, statt der, Betreibung
auf Pfandverwertung sofort die ordentliche Betreibung
einzuleiten. Den Weg der ordentlichen Betreibung kann er
sich ferner jederzeit dadurch öffnen, dass er in der gesetz-
lichen Form auf sein Pfandrecht verzichtet (vgl. BGE
30 I 191 = Sep.ausg. 7 S. 47, BGE 59III 18, 76 III 28),
wozu der blosse Rückzug einer allfällig bereits eingeleiteten
Pfandbetreibung nicht genügt.
Im vorliegenden Falle steht ausser Zweifel, dass die
Gläubigerin für die Forderung von Fr. 123,500.- heute
noch ein Pfandrecht an den im ersten Zahlungsbefehl ge-
nannten Gesellschaftsanteilen geltend macht. Sie hat dies
in ihrem Schreiben an die Rekurrentin vom 2. Mai 1951,
mit dem sie dieser die ordentliche Betreibung auf Konkurs
ankündigte, sogar ausdrücklich erklärt. Dass die Rekur-
rentin auf das beneficium excussionis realis verzichtet habe,
behauptet sie selber nicht. Nach dem Gesagten verstösst
104
Sohuldbetreibungs. und Konkursrooht. N° 27.
also die mit Zahlungsbefehl vom 4. Mai 1951 eingeleitete
ordentliche Betreibung gegen Art. 41 SchKG.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene
Entscheid und die Betreibung Nr. 7942 des Betreibungs-
amtes Chur vom 4. Mai 1951 aufgehoben.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
26. Entscheid vom 19. Oktober 1951 i. S. Metall-Kontor A. G.
Das benefici,um exCU88i0ni8 realis (Art. 41 SchKG) ist dem auf
Prändung oder Konkurs betriebenen Schuldner auch dann zu
gewähren, wenn er das Bestehen eines Pfandrechts zwar bestrei-
tet, aber klar nachweist, dass der Gläubiger ihm gehörende
Vermögensstücke als Pfand beansprucht und ihn so an der
freien Verfügung über diese Gegenstände hindert.
Le beneficium ßXeusBionis realis (art. 41 LP) doit etre accorde au
debiteur poursuivi par voie de saisie ou de faillite meme s'il
conteste l'existence d'un droit de gage mais demontre claire-
ment que le creancier revendique a. titre de gage des biens qui
appartiennent au debiteur et empeche ainsi ce dernier d'en
disposer librement.
TI beneficium excusBionis realis (art. 41 LEF) dev'essere concesso
aI debitore escusso in via di pignoramento 0 di fallimento anche
se eontesta l'esistenza di un diritto di pegno, ma dimostra
chiaramente ehe il ereditore rivendica a titolo di pegno dei
beni ehe appartengono al debitore e impedisce cosi quest'ultimo
di disporne liberamente.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 7564 vom 5. April 1951 betrieb
die Aktiengesellschaft für Finanzierungen und Beteiligun-
gen die Rekurrentin für Fr. 148,500.- auf Faustpfand-
verwertung. Als Pfandgegenstand nannte der Zahlungs-
befehl: « 1368 Parts sooiales Fonderies et Ateliers Meoa-
niques de la Thur S.a r.l. Bitschwiller-Ies-Thann (Ht.Rhin)
a ffr. 7,500.- nom. 1 Cert. Nr. 5, Parts No. 1489/2856,
in Händen der Gläubigerin ». Am 13. April 1951 erhob die
Rekurrentin Rechtsvorsohlag in dem Sinne, dass sie von
der Forderung den Betrag von Fr. 25,000.- als « inzwisohen
bezahlt» bestritt und den Betrag von Fr. 123,500.- aner-
kannte, und dass sie das Pfandrecht im vollen Umfang
(also auch für den anerkannten Teil der Forderung) be-
stritt.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26.
101
Hierauf liess die Gläubigerin der RekJlrrentin am 4. Mai
1951 für den Betrag von Fr. 123,500.- einen Zahlungs-
befehl für die ordentliche Betreibung auf Pf"andung oder
Konkurs zustellen (Betreibung Nr. 7942). Die Rekurrentin
schlug Reoht vor und führte ausserdem Beschwerde mit
dem Antrag, diese zweite Betreibung sei wegen Verletzung
von Art. 41 SchKG aufzuheben. Den abweisenden Ent-
scheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 23. J u1i 1951
hat sie an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Sch'Uldbetreib'Ungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
l. -
Von den Fällen der Wechselbetreibung (Art. 41
Abs. I Satz 2 und Art. 177 SchKG) und der Betreibung für
grundpfändlich gesicherte Zinse und Annuitäten (Art. 41
Abs. 2 SchKG) abgesehen, kann nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zu Art. 41 SchKG der Schuldner, der
auf Pfändung oder Konkurs betrieben wird, durch Be-
schwerde die Aufhebung dieser Betreibung erreichen, wenn
er in liquider Weise darzutun vermag, dass die Forderung
pfandgesichert ist (BGE 23 II 1976, 54 III 243 f., 68III
133 ff.), und der Gläubiger nicht seinerseits nachweist, dass
ihm das Pfand als bloss subsidiäre Sicherheit bestellt oder
das Recht eingeräumt worden ist, vor der Pfandsicherheit
die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in An-
spruch zu nehmen (BGE 58 m 58 f., 68 III 133 ff., 77 m
2 f.), oder dass eine Vereinbarung besteht, wonach er zum
privaten Verkaufe des ~fandes berechtigt ist. (In diesem
letzten Falle ist nach BGE 73 TII 16 nicht auf Beschwerde
hin von der Aufsichtsbehörde, sondern auf Rechtsvorschlag
hin vom Richter zu entsoheiden, ob der Sohuldner einen
Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes habe.) Das
beneficium excussionis realis, das der Schuldner einer pfand-
gesioherten Forderung hienach geniesst, wenn keine ent-
gegenstehenden Abmachungen getroffen wurden und auch
keiner der eingangs erwähnten, vom Gesetz vorbehaltenen
102
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26.
Sonderfälle gegeben ist, wird durch die Erwägung gerecht-
fertigt, dass der Schuldner die verpfändeten Vermögens-
gegenstände nicht frei verwerten kann, um sich die Mittel
zur Zahlung seiner Schuld zu verschaffen, und folglich bei
Durchführung der ordentlichen Betreibung unter Umstän-
den die Pfändung und Verwertung anderer Gegenstände
oder gar den Konkurs über sich ergehen lassen müsste,
selbst wenn die Schuld mit Hilfe des Pfandes hätte gedeckt
werden können. Hiezu kommt, dass der Gläubiger das
Pfand gerade zu dem Zwecke erhalten hat, dass er sich
beim Verzuge des Schuldners daraus bezahlt machen kann.
Deshalb darf ihm im Regelfalle zugemutet werden, sich
zunächst an das Pfand zu halten.
Die gleichen Überlegungen treffen im wesentlichen auch
dann zu, wenn der Schuldner nicht das Bestehen eines
Pfandrechts, wohl aber die Tatsache behauptet und nach-
zuweisen vermag, dass der Gläubiger an ihm gehörenden
Gegenständen ein Pfand- oder Retentionsrecht beansprucht,
das von ihm bestritten wird. Freilich kommt der Gläubiger
in diesem Falle mit einer Betreibung auf Pfandverwertung
nur dann zum Ziele, wenn es ihm gelingt, den Rechtsvor-
schlag gegen das Pfandrecht zu beseitigen. Ihm die hiezu
nötigen gerichtlichen Schritte zuzumuten, ist aber in der
Regel eher am Platze, als den Schuldner den Gefahren
preiszugeben, die für ihn entstünden, wenn der Gläubiger
die ordentliche Betreibung durchführen und gleichzeitig
seinen Pfandanspruch aufrecht erhalten und den Schuldner
an der freien Verfügung über die als Pfand beanspruchten
Vermögenswerte hindern könnte. Wird der Gläubiger, des-
sen Pfandanspruch bestritten ist, zum Prozessieren ge-
zwungen, so kann ihm, wenn sein Anspruch begründet ist,
nichts Schlimmeres als eine Verzögerung der Eintreibung
seiner Forderung widerfahren. Muss dagegen der Schuldner,
der das vom Gläubiger geltend gemachte Pfandrecht be-
streitet, ohne weiteres die Durchführung der ordentlichen
Betreibung dulden, so kann er unter Umständen in den
Konkurs getrieben werden, selbst wenn er das Pfandrecht
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 26.
103
mit Recht bestritten hat und in der Lage gewesen wäre,
sich die zur Zahlung seiner Schuld erforderlichen Mittel zu
beschaffen, sofern er über die zu Pfand beanspruchten
Gegenstände frei hätte verfügen können. Aus diesen Grün-
den ist das beneficium excussionis realis dem Schuldner
nicht nur dann zu gewähren, wenn er selber behauptet, dass
die Forderung pfandgesichert sei, und den Bestand des
Pfandrechts nachweist, sondern auch dann, wenn er das
Bestehen eines Pfandrechts zwar bestreitet, aber in liquider
Weise dartut, dass der Gläubiger ihm gehörende Vermö-
gensgegenstände als Pfand beansprucht und ihn auf diese
Weise an der freien Verfügung über diese Gegenstände
hindert. Es hängt demnach entgegen der Ansicht der Vor-
instanz nicht von der Stellungnahme des Schuldners, son-
dern von derjenigen des Gläubigers ab, ob eine Forderung
im Sinne von Art. 41 SchKG als « pfandversichert » anzu-
sehen ist.
Will der Gläubiger sich davor bewahren, im Falle der
Bestreitung seines Pfandrechts zunächst mit dem Schuld-
ner prozessieren zu müssen, so mag er sich bei der Pfand-
bestellung das Recht ausbedingen, statt der, Betreibung
auf Pfandverwertung sofort die ordentliche Betreibung
einzuleiten. Den Weg der ordentlichen Betreibung kann er
sich ferner jederzeit dadurch öffnen, dass er in der gesetz-
lichen Form auf sein Pfandrecht verzichtet (vgl. BGE
30 I 191 = Sep.ausg. 7 S. 47, BGE 59III 18, 76 III 28),
wozu der blosse Rückzug einer allfällig bereits eingeleiteten
Pfandbetreibung nicht genügt.
Im vorliegenden Falle steht ausser Zweifel, dass die
Gläubigerin für die Forderung von Fr. 123,500.- heute
noch ein Pfandrecht an den im ersten Zahlungsbefehl ge-
nannten Gesellschaftsanteilen geltend macht. Sie hat dies
in ihrem Schreiben an die Rekurrentin vom 2. Mai 1951,
mit dem sie dieser die ordentliche Betreibung auf Konkurs
ankündigte, sogar ausdrücklich erklärt. Dass die Rekur-
rentin auf das beneficium excussionis realis verzichtet habe,
behauptet sie selber nicht. Nach dem Gesagten verstösst
104
Sohuldbetreibungs. und Konkursrooht. N° 27.
also die mit Zahlungsbefehl vom 4. Mai 1951 eingeleitete
ordentliche Betreibung gegen Art. 41 SchKG.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene
Entscheid und die Betreibung Nr. 7942 des Betreibungs-
amtes Chur vom 4. Mai 1951 aufgehoben.