76_I_162

162 Verwaltungs- und Disziplinarrecht. ont fait croire a l'existence d'une socieM anonyme etran- gere et d'une suooursale suisse de cette sociere. TI n'est que juste qu'ayant croo cette apparence, ils en supportent pour le moment et jusqu'a plus ample informe les conse- quences, a savoir que leur etablissement en Suisse soit traire comme une succursale du droit suisse. En revanche l'inscription de la socieM elle-meme, comme ayant son siege ou son etablissement principal en Suisse, est une mesure qui depasserait son but, celui-cin'etant d'ailleurs que la sauvegarde des inrerets des creanciers, non la protection de l'inreret fiscal de I'Etat. Par ces motifs le Tribunal fbUral rejette le recours.

26. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 7. Juni 1950 i. S. Brenn- material A.-G. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Aktiengeaell8ohajt, Herabsetzung dea Grundkapitals zum Zwecke der Sanierung, Art. 735 OR. Notwendigkeit der Einholung des in Art. 732 Abs. 2 OR für die Herabsetzung im allgemeinen vorgesehenen besonderen Revisionsberichts. Inhalt des Revi- sionsberichtl:i. Sooiet6 anonyme, reduetion du capital social an vue d'une reorga- nisation financiere, art. 735 CO. Obligation de la sociew de presenter le rapport de revision special prevu d'une f&\lon generale par I'art. 732 al. 2 CO pour la reduction de capital. Objet du rapport de revision. Societtl anonima, Nduzione del capitale sociale in vista d'una riorga- nizzazione finanziaria, art. 735 CO. Obbligo della societA di presentare la speciale relazione di revisione prevista in modo generale dall'art. 732 cp. 2 CO per Ja riduzione deI capitale. Contenuto di detta relazione. A. - Die Firma Kohlen und Brennstoffe Peter Muraro- Ehrbar A.-G. in Zürich beschloss an ihrer ausserordent- lichen Generalversammlung vom 22. November 1949 nach Umwandlung ihrer bisherigen Firmabezeichnung in «Brennmaterial A.-G. Zürich» ihr Aktienkapital von Fr. 120,000.- vollständig abzuschreiben, da gemäss I l I Registersachen. N° 26. 163 Feststellung von Verwaltungsrat und KontrollsteIle mehr als das gesamte Aktienkapital verlorengegangen sei infolge von Betriebsverlusten, Verlusten auf dem Lager, sowie wegen Preisrückgängen und Debitorenverlusten. Gleich- zeitig wurde beschlossen, das Aktienkapital wieder auf Fr. 70,000.- zu erhöhen durch Ausgabe von 140 Namen- aktien zu Fr. 500.-, die durch Verrechnung mit einer Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft voll liberiert wurden. B. - Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich ver- weigerte die Eintragung des Beschlusses auf Abschreibung des bisherigen Grundkapitals und gleichzeitige Schaffung eines neuen, herabgesetzten Kapitals mit der Begründung, dass der nach Art. 732 Abs. 2 OR erforderliche besondere Revisionsbericht nicht vorliege und deshalb der Herab- setzungsbeschluss nicht habe gefasst werden dürfen. O. - Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von der A.-G. gegen die Weigerung des Handels- registeramtes erhobene Beschwerde mit Verfügung vom

23. März 1950 ab. D. - Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbe- schwerde stellt die A.-G. das Begehren, es sei die Ver- fügung der Justizdirektion aufzuheben und das Handels- registeramt zur Eintragung der in Frage stehenden Beschlüsse anzuweisen. Die Begründung geht im wesent- lichen dahin, dass im Falle einer Kapitalherabsetzung zur Beseitigung einer Unterbilanz gemäss Art. 735 OR nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung ein Revisions- bericht nicht verlangt werden könne. E. - Die Justizdirektion und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Die Herabsetzung des Grundkapitals einer A.-G. ist nach Art. 732 OR nur zulässig, wenn durch besonderen Revisionsbericht festgestellt ist, dass die Forderungen der Gläubiger trotz der Kapitalherabsetzungvoll gedeckt 164 Verwaltungs. und Disziplinarrecht. bleiben. Ferner muss nach Art. 733 OR ein Schuldenruf ergehen, und schliesslich darf gemäss Art. 734 die Herab~ setzung nur durchgeführt werden nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger, die eine solche verlangt haben. Soll jedoch die Herabsetzung des Grundkapitals nicht zum Zwecke von dessen teilweiser Rückzahlung erfolgen, sondern um eine durch Verluste entstandene Unterbilanz zu beseitigen, so kann nach Art. 735 OR die Aufforderung an die Gläubiger und deren Befriedigung oder Sicherstellung unterbleiben. Da der in Art. 7320R ['Ur eine Kapitalherabsetzung grundsätzlich vorgeschrie- bene besondere Revisionsbericht im Sonderfalle des Art. 735 OR im Gegensatz zu den Erfordernissen der Art. 733 und 734 OR (Schuldenruf, Befriedigung oder Sicher- steIlung der Gläubiger)nicht als nicht erforderlich bezeich- net wird, kann nach dem klaren ~ ortlaut des Gesetzes kein Zweifel darüber bestehen, dass bei Herabsetzung des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung der beson- dere Revisionsbericht gemäss Art. 732 OR· eingeholt werden muss. Diese Auffassung wird auch durch die Entstehungs- geschichte der in Frage stehenden Bestimmungen ein- deutig bestätigt, wie die Vorinstanz einlässlich darlegt. Danach gaben die im Bankengesetz von 1934 in Art. 11 aufgestellten Vorschriften über die Kapitalrückzahlung bei Banken, die von Aktiengesellschaften oder Kommandit- aktiengesellschaften betrieben werden, der Expertenkom- mission und der ständerätlichen Kommission für die Revision des OR Anlass, auch für die Kapitalherabsetzung bei der A.-G. im allgemeinen dieselbe Regelung vorzusehen. In Bezug auf den Fall der Herabsetzung des Grundkapitals zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unter- bilanz bemerkte der Berichterstatter im Ständerat aus- drücklich, man wolle ({ hier von der Vorschrift über die dreimalige Auskündigung und die Sicherstellung oder Bezahlung der Gläubiger absehen. Dagegen möchten wir auch in diesem Falle das Treuhandgutachten vorschreiben» l I J Registersa.chen. N° 26. 165 (StenBull Ständerat 1935 S. 104 ff). Der Gesetzgeber hat also den Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR für den Fall des Art. 735 OR bewusst und absichtlich vor- geschrieben.

2. - Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, der besondere Revisionsbericht sei im Falle der Kapitalherabsetzung zum Zwecke der Sanierung gleichwohl nicht erforderlich, weil er sich der Natur der Sache nach nur auf die normale Kapitalherabsetzung mit Rückzahlung beziehen könne. Sie schliesst dies daraus, dass nach dem Wortlaut von Art. 732 Abs. 2 OR der besondere Revisionsbericht lediglich festzustellen habe, ob die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger trotz Herab- setzung des Grundkapitals voll gedeckt seien und dass der Herabsetzungsbeschluss nur gefasst werden dürfe, wenn dies der Fall sei. Wenn man an diesem Erfordernis festhalten wollte, so wäre die Sanierung einer überschulde- ten Gesellschaft unmöglich, da in einem solchen Falle die Forderungen der Gläubiger eben gerade nicht mehr gedeckt seien. Durch die Abschreibung des alten und die Bildung eines neuenGrundkapitals trete jedoch der Zustand der Deckung der Gläubiger wieder ein. Eine solche Sanierung sei zulässig, und daher müsse der Herab- setzungsbeschluss auch. gefasst werden können, wenn im Moment der Kapitalherabsetzung die Forderungen der Gläubiger nicht mehr gedeckt seien. Das bedeute, dass die Vorschrift von Art. 732 OR bei der Kapitalherabsetzung wegen Verlusten gemäss Art. 735 OR keine Anwendung finden könne. Es wäre reiner Formalismus, wenn gesagt würde, der Herabsetzungsbeschluss dürfe zwar gefasst werden, gleichgültig, ob die Frage nach der Deckung der Gläubiger bejaht oder verneint werde, aber die Tat- sache des Bestehens oder Nichtbestehens der Deckung müsse noch durch einen besonderen Revisionsbericht fest- genagelt werden, obwohl sie keine rechtlichen Folgen habe. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine so kostspielige Massnahme wie den besonderen Revi- 166 Verwaltungs· und Disziplinarrecht. sionsberioht habe vorsohreiben wollen, während ihr dooh gar keine rechtliche Bedeutung zukomme.

3. - Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht jedoch fehl. Art. 735 OR setzt grundsätzlich voraus, dass die Gesellschaft schon vor der Kapitalherabsetzung nicht überschuldet ist ; denn sofern dies der Fall ist, muss sie nach Art. 725 Abs. 3 OR den Konkurs anmelden. Das Verfahren nach Art. 735 OR kann also streng genommen überhaupt nur eingeschlagen werden von einer Gesell- schaft, bei der zwar eine Unterbilanz besteht, jedoch nicht in dem Umfange, dass die Forderungen der Gesell- schaftsgläubiger nicht mehr gedeckt sind. Sodann darf die Kapitalherabsetzung nach dem Wortlaut von Art. 735 OR nicht weiter reichen, als zur Tilgung der bestehen- den Unterbilanz erforderlich ist, und die Unterbilanz selbst muss durch Verluste entstanden sein, darf also

z. B. nicht nur auf übermässiger Abschreibung von Aktiven beruhen. Mit diesen einschränkenden Bestim~ mungen soll. verhütet werden, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren zu einer teilweisen Kapitalrück~ zahlung mit der dieser innewohnenden Gefahr der Benach- teiligung der Gesellschaftsgläubiger missbraucht wird. Damit die Einhaltung dieser Vorschrift gewährleistet ist, muss sich deshalb der besondere Revisionsbericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich gesagt ist, in erster Linie darüber aussprechen, ob tatsächlich eine Unterbilanz besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist und ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser ist als die Unterbilanz (vgl. ZINGG, Der Gläubigerschutz bei Herabsetzung des Aktienkapitals, Diss. Zürich 1940,S. 117 f.). Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darüber stellt somit gerade die Voraus- setzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungs- verfahren nach Art. 735 OR überhaupt zulässig ist. Im weiteren hat sich der Bericht dann auch darüber aus~u­ sprechen, ob das herabgesetzte Grundkapital die Forde- ~. I Registersachen. N° 26. 167 rungen der Gläubiger immer noch decke. In dem Regelfall des Art. 735 OR, von dem der Gesetzgeber ausgeht, erscheint daher der besondere Revisionsbericht keineswegs als überflüssig, sondern er stellt vielmehr eine zum Schutz der Gläubiger notwendige Massnahme dar. Im vorliegenden Falle ist nun die Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Darstellung überschuldet ; es soll nicht nur das ganze Aktienkapital von Fr. 120,000.- verloren sein, sondern darüber hinaus für Gläubigerforderungen von ca. Fr. 3000.- keine Deckung mehr bestehen. Streng genommen könnte die Beschwerdeführerin daher gar nicht mehr zum Verfahren nach Art. 735 OR greifen, sondern sie müsste gemäss der klaren Bestimmung von Art. 725 Abs. 3 OR an den Konkursrichter gelangen. Nach Art. 725 Abs. 4 OR könnte der Richter auf Antrag der Verwaltung oder eines Gläubigers die Konkurseröffnung aufschieben, sofern Aussicht auf Sanierung besteht, und wenn diese Sanierung so gedacht wäre, dass die Gesell- schaft wieder flott gemacht werden solle durch Absohrei- bung des bisherigen Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben (sei es durch Zuführung neuer Barmittel, sei es wie gerade hier durch Umwandlung von Gläubigeran- sprüchen in Aktienkapital auf dem Wege der Verrechnung), so müsste dann in jenem Stadium das Verfahren nach Art. 735 OR durchgeführt werden. Es mag daher aus Zweckmässigkeitsgründen angehen, von der Anrufung des Konkursrichters abzusehen und direkt das Verfahren der Sanierungsherabsetzung zu. ergreifen, wenn die Beibrin- gung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen Mittel bereits sichergestellt ist, wie es hier zutrifft. Da- gegen kann selbstverständlich keine Rede davon sein, dass in einem solchen Falle die Einholung des besonderen Revisionsberichtes sich erübrige. Es kommt ihm gegen- teils eine besonders grosse Bedeutung zu. Denn die Be- freiung von der Pflicht, den Konkursrichter anzurufen, ist selbstverständlich nur dann gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft durch die geplante Massnahme auch tat- 168 VerwaltUngs. und Disziplinarrecht. sächlich saniert wird, d. h. wenn nach erfolgter Abschrei- bung des Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben auf einen niedrigeren als den ursprünglichen Betrag die Forderungen der Gläubiger wieder gedeckt sind. Der besondere Revisionsbericht wird sich daher neben der Prüfung der Vorliegens einer auf Verlusten beruhenden Unterbilanz zwar nicht darüber auszusprechen haben, ob nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die Gläubiger noch gedeckt sind - denn das ist selbstver- ständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft nicht der Fall- sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wieder- auffüllung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resul- tates ausreiche, die A.-G. somit die Voraussetzungen für ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinne der Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle. Demnach erkennt das Bundesgrricht : Die Beschwerde wird abgewiesen.

27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1950 i. S. Hollandia Kattenburg N. V. gegen Eldg. Amt für geistiges Eigentum. Handelsmat'ke « Big Ben» für wasserdichte Kleidungsstücke holländischer Herkunft. Verweigerung des Schutzes in der- Schweiz wegen Täuschungsgefahr und daheriger Sittenwidrig- keit (Art. 6lit. B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft und Art. 14 Ziff. 2 MSchG). Marque de fabrique «Big Ben» pour des vetements impermeables. de provenanee hollandaise. Refus de la protection en Suisse,. paree que 1a marque est propre a. tromper le publie et qu'elle- est des Iors eontraire aux bounes mreurs (art. 6 litt. b eh. 3; de Ia Convention d'Union de Paris et art. 14 eh. 2 LMF). Marca di fabbrica «Big Ben)) per vestiti impermeabili di prove- nienza olandese. Rifiuto della protezione in Isvizzera, poieh& la marca puo indurre il pubblico in errore ed e quindi eontraria ai buoni costumi (art. 6 lett. b, eifra 3 della Convenzione del- l'Unione di Parigi e art. 14, eifra 2 LMF). Die Hollandia Kattenburg N. V. ist Inhaberin einer am

5. November 1935 unter Nr. 68833 in Holland, am 20. No- Registersachen. N0 27. 169 vember 1948 unter Nr. 139348 international registrierten WortjBild-Marke, welche über dem Text « Big-Ben» in figürlicher Teildarstellung den Glockenturm des Londoner Parlamentsgebäudes zeigt und für « Vetements imper- meables» bestimmt ist. Am 4. Oktober 1949 lehnte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum die Eintra- gung dieses Zeichens im schweizerischen Markenregister ab mit der Begründung, es sei sittenwidrig, weil es einen Hin- weis auf England enthalte und damit geeignet sei, beim Publikum irrige Vorstellungen über die Herkunft der Waren herbeizuführen. Hiegegen richtet sich die von der Hollandia Kattenburg N. V. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der internationalen Marke Nr. 139348 der Schutz im Gebiete der Schweiz zu gewähren. Das Eidge- nössische Amt für geistiges Eigentum schliesst in seiner Vernehmlassung auf Bestätigung des angefochtenen Ent- scheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. - Sowohl nach Art. 6lit. B Ziff.3 der Pariser Ver'- bandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigen- tums wie nach Art. 14 Ziff. 2 MSchG darf die Eintragung von Marken, welche gegen die guten Sitten verstossen, ver- weigert werden. Als sittenwidrig gelten gemäss der zitierten Vorschrift aus der Pariser übereinkunft und ständiger Praxis u. a. täuschende Warenzeichen. Zu prüfen ist also, ob die umstrittene Marke irreführend wirkt, und zwar auf den Durchschnittskäufer in der Schweiz. Dabei genügt es für die Rückweisung, wenn Täuschungsgefahr nur für eines der verschiedenen schweizerischen Sprachgebiete bejaht werden muss. Dass die internationale Marke der Beschwerdeführerin in Holland schon seit 1935 besteht, ist belanglos. In der Schweiz wurde sie bisher nicht ge- braucht, sondern jetzt erst neu hinterlegt. Und über ihre Zulässigkeit unter dem hier massgebenden Gesichtspunkte