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26. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 7. Juni 1950 i. S. Brennmaterial A.-G. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

Aktiengeaell8ohajt, Herabsetzung dea Grundkapitals zum Zwecke

der Sanierung, Art. 735 OR. Notwendigkeit der Einholung des

in Art. 732 Abs. 2 OR für die Herabsetzung im allgemeinen

vorgesehenen besonderen Revisionsberichts. Inhalt des Revisionsberichtl:i.

Sooiet6 anonyme, reduetion du capital social an vue d'une reorganisation financiere, art. 735 CO.

Obligation de la sociew de

presenter le rapport de revision special prevu d'une f&\lon

generale par I'art. 732 al. 2 CO pour la reduction de capital.

Objet du rapport de revision.

Societtl anonima, Nduzione del capitale sociale in vista d'una riorganizzazione finanziaria, art. 735 CO. Obbligo della societA di

presentare la speciale relazione di revisione prevista in modo

generale dall'art. 732 cp. 2 CO per Ja riduzione deI capitale.

Contenuto di detta relazione.

A. -

Die Firma Kohlen und Brennstoffe Peter Muraro-Ehrbar A.-G. in Zürich beschloss an ihrer ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1949 nach

Umwandlung

ihrer

bisherigen Firmabezeichnung in

«Brennmaterial A.-G. Zürich» ihr Aktienkapital von

Fr. 120,000.-

vollständig abzuschreiben, da gemäss

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Feststellung von Verwaltungsrat und KontrollsteIle mehr

als das gesamte Aktienkapital verlorengegangen sei infolge

von Betriebsverlusten, Verlusten auf dem Lager, sowie

wegen Preisrückgängen und Debitorenverlusten. Gleichzeitig wurde beschlossen, das Aktienkapital wieder auf

Fr. 70,000.- zu erhöhen durch Ausgabe von 140 Namenaktien zu Fr. 500.-, die durch Verrechnung mit einer

Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft voll

liberiert wurden.

B. -

Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verweigerte die Eintragung des Beschlusses auf Abschreibung

des bisherigen Grundkapitals und gleichzeitige Schaffung

eines neuen, herabgesetzten Kapitals mit der Begründung,

dass der nach Art. 732 Abs. 2 OR erforderliche besondere

Revisionsbericht nicht vorliege und deshalb der Herabsetzungsbeschluss nicht habe gefasst werden dürfen.

O. -

Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies

die von der A.-G. gegen die Weigerung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde mit Verfügung vom

23. März 1950 ab.

D. -

Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die A.-G. das Begehren, es sei die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben und das Handelsregisteramt zur Eintragung der in Frage stehenden

Beschlüsse anzuweisen. Die Begründung geht im wesentlichen dahin, dass im Falle einer Kapitalherabsetzung

zur Beseitigung einer Unterbilanz gemäss Art. 735 OR

nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung ein Revisionsbericht nicht verlangt werden könne.

E. -

Die Justizdirektion und das eidg. Justiz- und

Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Herabsetzung des Grundkapitals einer A.-G.

ist nach Art. 732 OR nur zulässig, wenn durch besonderen

Revisionsbericht festgestellt ist, dass die Forderungen

der Gläubiger trotz der Kapitalherabsetzungvoll gedeckt

164

Verwaltungs. und Disziplinarrecht.

bleiben. Ferner muss nach Art. 733 OR ein Schuldenruf

ergehen, und schliesslich darf gemäss Art. 734 die Herab~

setzung nur durchgeführt werden nach Befriedigung oder

Sicherstellung der Gläubiger, die eine solche verlangt

haben. Soll jedoch die Herabsetzung des Grundkapitals

nicht zum Zwecke von dessen teilweiser Rückzahlung

erfolgen, sondern um eine durch Verluste entstandene

Unterbilanz zu beseitigen, so kann nach Art. 735 OR

die Aufforderung an die Gläubiger und deren Befriedigung

oder Sicherstellung unterbleiben. Da der in Art. 7320R

['Ur eine Kapitalherabsetzung grundsätzlich vorgeschriebene besondere Revisionsbericht im Sonderfalle des Art.

735 OR im Gegensatz zu den Erfordernissen der Art.

733 und 734 OR (Schuldenruf, Befriedigung oder SichersteIlung der Gläubiger)nicht als nicht erforderlich bezeichnet wird, kann nach dem klaren ~

ortlaut des Gesetzes

kein Zweifel darüber bestehen, dass bei Herabsetzung

des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung der besondere Revisionsbericht gemäss Art. 732 OR· eingeholt

werden muss.

Diese Auffassung wird auch durch die Entstehungsgeschichte der in Frage stehenden Bestimmungen eindeutig bestätigt, wie die Vorinstanz einlässlich darlegt.

Danach gaben die im Bankengesetz von 1934 in Art. 11

aufgestellten Vorschriften über die Kapitalrückzahlung bei

Banken, die von Aktiengesellschaften oder Kommanditaktiengesellschaften betrieben werden, der Expertenkommission und der ständerätlichen Kommission für die

Revision des OR Anlass, auch für die Kapitalherabsetzung

bei der A.-G. im allgemeinen dieselbe Regelung vorzusehen.

In Bezug auf den Fall der Herabsetzung des Grundkapitals

zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz bemerkte der Berichterstatter im Ständerat ausdrücklich, man wolle ({ hier von der Vorschrift über die

dreimalige Auskündigung und die Sicherstellung oder

Bezahlung der Gläubiger absehen. Dagegen möchten wir

auch in diesem Falle das Treuhandgutachten vorschreiben»

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Registersa.chen. N° 26.

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(StenBull Ständerat 1935 S. 104 ff). Der Gesetzgeber hat

also den Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR für

den Fall des Art. 735 OR bewusst und absichtlich vorgeschrieben.

2. -

Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber

die Auffassung, der besondere Revisionsbericht sei im

Falle der Kapitalherabsetzung zum Zwecke der Sanierung

gleichwohl nicht erforderlich, weil er sich der Natur der

Sache nach nur auf die normale Kapitalherabsetzung mit

Rückzahlung beziehen könne. Sie schliesst dies daraus,

dass nach dem Wortlaut von Art. 732 Abs. 2 OR der

besondere Revisionsbericht lediglich festzustellen habe, ob

die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger trotz Herabsetzung des Grundkapitals voll gedeckt seien und dass

der Herabsetzungsbeschluss nur gefasst werden dürfe,

wenn dies der Fall sei. Wenn man an diesem Erfordernis

festhalten wollte, so wäre die Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft unmöglich, da in einem solchen Falle

die Forderungen der Gläubiger eben gerade nicht mehr

gedeckt seien. Durch die Abschreibung des alten und die

Bildung eines neuenGrundkapitals trete jedoch der

Zustand der Deckung der Gläubiger wieder ein. Eine

solche Sanierung sei zulässig, und daher müsse der Herabsetzungsbeschluss auch. gefasst werden können, wenn im

Moment der Kapitalherabsetzung die Forderungen der

Gläubiger nicht mehr gedeckt seien. Das bedeute, dass die

Vorschrift von Art. 732 OR bei der Kapitalherabsetzung

wegen Verlusten gemäss Art. 735 OR keine Anwendung

finden könne. Es wäre reiner Formalismus, wenn gesagt

würde, der Herabsetzungsbeschluss dürfe zwar gefasst

werden, gleichgültig, ob die Frage nach der Deckung

der Gläubiger bejaht oder verneint werde, aber die Tatsache des Bestehens oder Nichtbestehens der Deckung

müsse noch durch einen besonderen Revisionsbericht festgenagelt werden, obwohl sie keine rechtlichen Folgen

habe. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber

eine so kostspielige Massnahme wie den besonderen Revi-

166

Verwaltungs· und Disziplinarrecht.

sionsberioht habe vorsohreiben wollen, während ihr dooh

gar keine rechtliche Bedeutung zukomme.

3. -

Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht

jedoch fehl. Art. 735 OR setzt grundsätzlich voraus, dass

die Gesellschaft schon vor der Kapitalherabsetzung nicht

überschuldet ist; denn sofern dies der Fall ist, muss sie

nach Art. 725 Abs. 3 OR den Konkurs anmelden. Das

Verfahren nach Art. 735 OR kann also streng genommen

überhaupt nur eingeschlagen werden von einer Gesellschaft, bei der zwar eine Unterbilanz besteht, jedoch

nicht in dem Umfange, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr gedeckt sind. Sodann darf

die Kapitalherabsetzung nach dem Wortlaut von Art.

735 OR nicht weiter reichen, als zur Tilgung der bestehenden Unterbilanz erforderlich ist, und die Unterbilanz

selbst muss durch Verluste entstanden sein, darf also

z. B. nicht nur auf übermässiger Abschreibung von

Aktiven beruhen. Mit diesen einschränkenden Bestim~

mungen soll. verhütet werden, dass das vereinfachte

Herabsetzungsverfahren zu einer teilweisen Kapitalrück~

zahlung mit der dieser innewohnenden Gefahr der Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger missbraucht wird.

Damit die Einhaltung dieser Vorschrift gewährleistet ist,

muss sich deshalb der besondere Revisionsbericht entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin und ohne dass

dies im Gesetz ausdrücklich gesagt ist, in erster Linie

darüber aussprechen, ob tatsächlich eine Unterbilanz

besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist

und ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser

ist als die Unterbilanz (vgl. ZINGG, Der Gläubigerschutz bei

Herabsetzung des Aktienkapitals, Diss. Zürich 1940,S.

117 f.). Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren

und ihr Bericht darüber stellt somit gerade die Voraussetzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren nach Art. 735 OR überhaupt zulässig ist. Im

weiteren hat sich der Bericht dann auch darüber aus~usprechen, ob das herabgesetzte Grundkapital die Forde-

~.

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rungen der Gläubiger immer noch decke. In dem Regelfall

des Art. 735 OR, von dem der Gesetzgeber ausgeht,

erscheint daher der besondere Revisionsbericht keineswegs

als überflüssig, sondern er stellt vielmehr eine zum Schutz

der Gläubiger notwendige Massnahme dar.

Im vorliegenden Falle ist nun die Beschwerdeführerin

nach ihrer eigenen Darstellung überschuldet; es soll nicht

nur das ganze Aktienkapital von Fr. 120,000.- verloren

sein, sondern darüber hinaus für Gläubigerforderungen

von ca. Fr. 3000.- keine Deckung mehr bestehen. Streng

genommen könnte die Beschwerdeführerin daher gar

nicht mehr zum Verfahren nach Art. 735 OR greifen,

sondern sie müsste gemäss der klaren Bestimmung von

Art. 725 Abs. 3 OR an den Konkursrichter gelangen. Nach

Art. 725 Abs. 4 OR könnte der Richter auf Antrag der

Verwaltung oder eines Gläubigers die Konkurseröffnung

aufschieben, sofern Aussicht auf Sanierung besteht, und

wenn diese Sanierung so gedacht wäre, dass die Gesellschaft wieder flott gemacht werden solle durch Absohreibung des bisherigen Aktienkapitals und Wiedererhöhung

desselben (sei es durch Zuführung neuer Barmittel, sei

es wie gerade hier durch Umwandlung von Gläubigeransprüchen in Aktienkapital auf dem Wege der Verrechnung),

so müsste dann in jenem Stadium das Verfahren nach

Art. 735 OR durchgeführt werden. Es mag daher aus

Zweckmässigkeitsgründen angehen, von der Anrufung des

Konkursrichters abzusehen und direkt das Verfahren der

Sanierungsherabsetzung zu. ergreifen, wenn die Beibringung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen

Mittel bereits sichergestellt ist, wie es hier zutrifft. Dagegen kann selbstverständlich keine Rede davon sein,

dass in einem solchen Falle die Einholung des besonderen

Revisionsberichtes sich erübrige. Es kommt ihm gegenteils eine besonders grosse Bedeutung zu. Denn die Befreiung von der Pflicht, den Konkursrichter anzurufen,

ist selbstverständlich nur dann gerechtfertigt, wenn die

Gesellschaft durch die geplante Massnahme auch tat-

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VerwaltUngs. und Disziplinarrecht.

sächlich saniert wird, d. h. wenn nach erfolgter Abschreibung des Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben

auf einen niedrigeren als den ursprünglichen Betrag die

Forderungen der Gläubiger wieder gedeckt sind. Der

besondere Revisionsbericht wird sich daher neben der

Prüfung der Vorliegens einer auf Verlusten beruhenden

Unterbilanz zwar nicht darüber auszusprechen haben, ob

nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die

Gläubiger noch gedeckt sind -

denn das ist selbstverständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft nicht der

Fall- sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wiederauffüllung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultates ausreiche, die A.-G. somit die Voraussetzungen für

ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinne

der Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle.

Demnach erkennt das Bundesgrricht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.