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37. Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1950 i. S. Wttthrieh

gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Art. 87 Abs. 3 AHVG. Wann sind die abgezogenen Arbeitnehmer-

beiträge « dem vorgesehenen Zwecke entfremdet >> ? Vorsatz.

Art. 87 al. 3 LAVS. Quand les cotisations deduites du salaire de

l'employe sont-elles « detournees de leur destination » ? Inten-

tion.

Art. 87 cp. 3 LAVS. Quando le quote dedotte dal salario di un

impiegato sono sottratte allo scopo cui sono destinate ? Inten-

zione.

A. -

Am 15. April 1948 eröffnete die kantonale AHV-

Ausgleichskasse in Zürich dem Wüthrich, der mit fremden

Arbeitskräften Reinigungsarbeiten besorgt, dass er ver-

pflichtet sei, mit ihr über die ausbezahlten Löhne abzu-

rechnen und davon Beiträge von 4 % an die Alters- und

Hinterlassenenversicherung zu entrichten. In der Folge

gestattete ihm die Kasse, die Arbeitgeber- und Arbeit-

nehmerbeiträge nach dem Markensystem zu leisten. Wüth-

rich tat das an!anglich. Später zog er zwar den Arbeit-

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Altersversicherung. N• 37.

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nehmern noch immer 2 % als Beitrag am Lohne ab,

klebte jedoch keine Marken mehr in ihre Bücher. Am 26.

November 1948 stellte ihn die Ausgleichskasse deswegen

zur Rede. Wüthrich gab zu, die Arbeitnehmerbeiträge

seit 1. Juni 1948 regelmässig an den Löhnen abgezogen

zu haben, und verpflichtete sich, der Ausgleichskasse in

den nächsten Tagen das Lohnbuch vorzulegen. Um jene

Zeit erklärte ihm die Kasse, dass er inskünftig über die

Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge nach dem Karten-

system mit ihr abzurechnen habe. Trotz wiederholter Mah-

nungen hielt Wüthrich sein Versprechen auf Vorlage des

Lohnbuches nicht. Er lieferte auch keine Beiträge ab.

Am 28. Juni 1949 setzte daher die Kasse die von ihm zu

bezahlenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, Ver-

waltungskosten und Mahngebühren für die Zeit vom 1. Ja-

nuar 1948 bis 31. Mai 1949 auf Fr. 3576.- fest und for-

derte Wüthrich auf, ihr diesen Betrag spätestens in-

nert dreissig Tagen zu bezahlen. Am 15. Juli 1949 reichte

sie gegen ihn unter Berufung auf Art. 87 Abs. 2 und 3 des

Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver-

sicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG) Strafanzeige

ein. Das veranlasste Wüthrich, seine Lohnbücher vorzu-

legen und am 19. Juli 1949 auf den von der Ausgleichs-

kasse erstellten Auszügen den Abzug der Arbeitnehmer-

beiträge unterschriftlich anzuerkennen. Am 19. August 1949

gab er vor dem Bezirksanwalt zu, an Arbeitnehmerbei-

trägen Fr. 294.08 abgezogen zu haben. Trotzdem be-

zahlte er der Ausgleichskasse nichts, auch nicht, als sie

ihn am 15. Oktober 1949 aufforderte, seine bis Ende Juni

1949 auf Fr. 1373.75 angewachsene Schuld innert zehn

Tagen zu tilgen.

B. -

Am 26. Januar 1950 verurteilte das Obergericht

des Kantons Zürich Wüthrich wegen Nichtablieferung der

Fr. 294.08, in der es das Vergehen des Art. 87 Abs. 3

AHVG sah, zu einer Busse von Fr. 100.-.

0. -

Wüthrich führt gegen dieses Urteil Nichtigkeits-

beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und er

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AS 76 IV -

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Altersversiciherung. No 37.

sei freizusprechen. Er macht geltend, vom Januar bis

Ende Juni 1949 sei er im Ausland gewesen und Anfang

Juli 1949 habe er sich zur Besprechung der Abrechnung

auf das Büro der ·Ausgleichskasse begeben. Es könne nicht

gesagt werden, dass er im Zeitpunkt, der für die Beur-

teilung massgebend sein müsse, nämlich bei der ohne

weitere Warnung erfolgten Einreichung der Strafanzeige,

die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge dem vorgesehenen

Zwecke entfremdet gehabt habe. Auch habe ihm der auf

Entfremdung gerichtete Vorsatz gefehlt. Der Vorsatz dürfe

nicht, wie das Obergericht es tue, vermutet, sondern er

müsse durch schlüssige Indizien bewiesen werden. Da das

Obergericht Wert auf die Feststellung lege, dass er bis

zum Verhandlungstage nicht bezahlt habe, habe er in-

zwischen die Fr. 294.08 einbezahlt. Der wirkliche Grund

seines Zögerns liege darin, dass er eine klare Lage über

seine Gesamtverpflichtung andie Alters-und Hinterlassenen-

versicherung habe abwarten wollen; die Ausgleichskasse und

er seien nämlich verschiedener Meinung darüber, ob er auch

beitragspflichtig sei für Arbeitskräfte, die er nicht selber

anstelle, sondern bloss an Dritte vermittle.

D. -

Die Staatsanwaltschaft des Kant-ons Zürich be-

antragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

Nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP können mit der

Nichtigkeitsbeschwerde weder neue Tatsachen vorgebracht,

noch festgestellte Tatsachen bestritten, noch neue Beweis-

mittel eingelegt oder angerufen werden. Soweit der Be-

schwerdeführer das dennoch tut, ist auf seine Beschwerde

nicht einzutreten.

2. -

Nach Art. 87 Abs. 3 AHVG ist strafbar, <<wer

als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn

abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfrem-

det)). Dem vorgesehenen Zwecke entfremdet (((detournees

de leur destination »)sind die Arbeitnehmerbeiträge nicht

erst, wenn der Arbeitgeber sie verbraucht, sondern schon

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Altersversicherung. No 37.

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dann, wenn er sie nicht dem Zwecke zuführt, den sie er-

füllen sollen. Das ergibt sich besonders deutlich aus dem

französischen Text. Die blosse Nichtablieferung oder nicht

rechtzeitige Ablieferung der Beiträge genügt somit jeden-

falls dann, wenn die Ausgleichskasse durch Mahnung des

Arbeitgebers kundgetan hat, dass sie die Beiträge ihrem

gesetzlichen Zwecke zugeführt haben will. Dieser Zweck

besteht nicht bloss darin, dass die Beiträge zur Auszahlung

von Renten verwendet werden, sondern auch darin, dass

sie in der Zwischenzeit zugunsten des Ausgleichsfonds

Zinsen abwerfen (vgl. Art. 102 lit. c AHVG). Wer durch

Nichtablieferung die Verwendung zur Auszahlung von

Renten oder die nutzbringende Anlage auch bloss vor-

übergehend verhindert, entfremdet die Beiträge ihrem

Zwecke.

Diese Auslegung widerspricht der Rechtsprechung des

Kassationshofes nicht, welche vor dem Inkrafttreten des

Bundesratsbeschlusses über die Abänderung der Lohn-

ersatzordnung und der Ausführungsverordnung zur Lohn-

ersatzordnung, vom 26. März 1945 (AS 61 160), die blosse

Nichtablieferung der Beiträge an die Lohnausgleichskas-

sen durch die Arbeitgeber als nicht strafbar erklärte. Art.

18 der Ausführungsverordnung zum Bundesratsbeschluss

über die provisorische Regelung der Lohnausfallentschä-

digung an aktivdiensttuende Arbeitnehmer, vom 4. Ja-

nuar 1940 (ALEO), erklärte ursprünglich strafbar, wer sich

schuldhafterweise der A ufer"legung einer Beitragspflicht ganz

oder teilweise entziehe (AS 56 16), und später (Fassung

vom 13. März 1942), wer sich durch unwahre oder unvoll-

ständige Angaben oder in anderer Weise der Beitrags-

pflicht ganz oder teilweise entziehe (AS 58 249), was da-

hin ausgelegt wurde, dass die blosse Nichtablieferung der

Beiträge nicht genüge, vielmehr die richtige Feststellung

der Beitragspflicht vereitelt worden sein müsse (Urteil des

Kassationshofes vom 7. Juli 1944 i. S. Otto). Art. 87

Abs. 3 AHVG lautet anders. Nicht zu ersehen ist, wes-

halb er nicht gleich gefasst worden ist wie Art.· 1s Zi:ff. 1

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Abs. 3 ALEO im Bundesratsbeschluss vom 26. März 1945,

lautend: << ••• wer als Arbeitgeber die Arbeitnehmerbei-

träge seinem Arbeitnehmer vom Lohn abzieht, der Kasse

. aber nicht abliefert... >>Allein die Abweichung zwingt nicht

zum Schluss, dass in der blossen Nichtablieferung oder

nicht rechtzeitigen Ablieferung abgezogener Arbeitneh-

merbeiträge an die Ausgleichskasse keine

<< Zweckent-

fremdung >> im Sinne des Art. 87 Abs. 3 AHVG erblickt

werden dürfe.

3. -

Der Beschwerdeführer zog seinen Arbeitnehmern

in der dem Urteil zugrunde gelegten Zeit Fr. 294.08 an

Beiträgen für die Alters- und Hinterlassenenversicherung

ab, lieferte sie aber trotz wiederholter Aufforderung durch

die Ausgleichskasse nicht an diese ab. Die Beiträge waren

zur Ablieferung fällig. Hierüber besteht kein Zweifel, so-

weit der Beschwerdeführer sie nach dem Markensystem

hätte entrichten sollen. Nach diesem System hatte er

bei der Post oder bei der Ausgleichskasse Marken zu er-

stehen und sie den Arbeitnehmern als Quittung für die

ihnen abgezogenen Beiträge in ihre Markenbücher einzu-

kleben (Art. 145 f. VollzVo. zum AHVG). Eine Frist, das

zu tun, räumen Gesetz und Verordnung dem Arbeitgeber

nicht ein, was den Sinn hat, dass das Einkleben der Mar-

ken bei der Lohnauszahlung zu erfolgen hat. Aber auch

die Abrechnung nach dem Kartensystem, die dem Be-

schwerdeführer im November oder Dezember 1948 vor-

geschrieben wurde, berechtigte ihn nicht, die abgezogenen

Arbeitnehme:i;beiträge so lange zurückzubehalten, wie er

es getan hat. Nach Art. 34 VollzVo. zum AHVG haben

die Arbeitgeber in der Regel monatlich und, wenn sie

nur wenige Arbeitnehmer beschäftigen, in der Regel vier-

teljährlich abzurechnen. Für Arbeitgeber, die eine Buch-

haltung mit Lohnjournal und individuellen Lohnkonten

führen, sieht Art. 35 Abs. 2 und 3 VollzVo. zum AHVG

die Möglichkeit vor, im Einverständnis mit der Ausgleichs-

kasse die genaue Abrechnung auf Jahresende vorzuneh-

men, wobei jedoch monatliche Beiträge in der Höhe von

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rund 4 Prozent der durchschnittlichen Monatslohnsumme

zu entrichten sind. Dass ein übereinkommen im letztge-

nannten Sinne getroffen worden sei, behauptet der Be-

schwerdeführer nicht, und das würde ihm auch nichts

nützen, da er weder monatliche Teilzahlungen geleistet,

noch auf Jahresende genau abgerechnet hat. Die wieder-

holten Mahnungen, durch welche die Ausgleichskasse Vor-

lage der Lohnbücher und Ablieferung der Beiträge ver-

langte, erfolgten zu Recht und bekundeten, dass die Kasse

die Beiträge ihrem Zwecke zugeführt haben wollte. Der

Beschwerdeführer hat sich objektiv gegen Art. 87 Abs. 3

AHVG vergangen. Ob man bloss sein Verhalten bis zum

Eingang der Strafanzeige (15. Juli 1949) oder auch

seine Säumnis während des Strafverfahrens bis zum Urteil

des Obergerichts (26. Januar 1950) berücksichtige, ist

unerheblich, ganz abgesehen davon, dass es nicht eine

Frage des eidgenössischen Rechts, sondern des kantonalen

Prozessrechtes ist -

dessen Anwendung der Kassations-

hof nicht zu prüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1

lit. b BStP) -, ob das Obergericht auf den Zeitpunkt der

Strafanzeige hätte abstellen sollen.

4. -

Vorsätzlich hat der Beschwerdeführer das Ver-

gehen des Art. 87 Abs. 3 AHVG begangen, wenn er in

Kenntnis seiner A blieferungspfücht die abgezogenen Ar-

beitnehmerbeiträge bewusst und gewollt nicht abgelie-

fert hat. Diese subjektiven Tatsachen sind vom Obergericht

verbindlich festgestellt; der Beschwerdeführer kann sie

mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestreiten (Art.

277bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Er könnte

bloss geltend machen, dass das Obergericht von einem

falschen Rechtsbegriff des Vorsatzes ausgegangen sei. Das

behauptet er aber mit Recht nicht; seine Einwendungen

richten sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung.

Übrigens gibt der Beschwerdeführer selber zu, dass er

die Arbeitnehmerbeiträge bewusst und gewollt und in

Kenntnis seiner Pflicht nicht abgeliefert hat, wenn er gel-

tend macht, er habe es deshalb nicht getan, weil er eine

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Ausverkaufsordnung. N• 38.

klare Lage über seine Gesamtverpflichtung habe abwarten

wollen, da die Kasse und er über die Beitragspflicht für

bloss vermittelte Arbeitskräfte nicht einig gewesen seien.

Bestraft worden ist er nicht wegen Nichtablieferung strei-

. tiger, sondern nur wegen Nichtablieferung tatsächlich ab-

gezogener, also nichtstreitiger Arbeitnehmerbeiträge.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf

sie eingetreten werden kann.

IV.AUSVERKAUFSORDNUNG

ORDONNANCE SUR LES LIQUIDATIONS