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Strafgesetzbuch. No 30.

30. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1950 i. S. Bode~

gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum.

l. Art.110 Ziff. 4 StGB. Der Vormund ist nicht Beamter.

2. Art.110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB. Öffentliche Urkunde.

1. Art.110 eh. 4 OP. La tuteur n'est pas fonctionnaire.

2. Art. 110 eh. 5 al. 2 OP. Titre authentique.

1. Art. 110 cifra 4 OP. Il tutore non e funzionario.

2. Art. 110 cifra 5 cp. 2 OP. Documento pubblico.

A. -

Boder veruntreute zum Nachteil der in der Heil-

und Pflegeanstalt Rosegg untergebrachten geisteskranken

Marie Vögtli, deren Vormund er war, Fr. 3419.40. Um einen

Teil der Veruntreuungen zu verschleiern, verwandelte er

ein Mahnschreiben, das ihm die Verwaltung der Anstalt

am 12. November 1948 für ausstehendes Kostgeld von

Fr. 1592.40 zugeschickt hatte, in eine Quittung, indem er

die gedruckte Zahlungsaufforderung durchstrich und einen

den Empfang des Geldes bestätigenden Satz darüber

schrieb. In die Vormundschaftsrechnung trug er den nicht

bezahlten Betrag als bezahlt ein. Er legte der Vormund-

schaftsbehörde die gefälschte Quittung als Beleg vor, worauf

die Rechnung genehmigt wurde.

B. -

Das Obergericht des Kantons Solothurn verur-

teilte Boder am 25. November 1949 wegen Veruntreuung

nach Art. 140 Ziff. 2 und Urkundenfälschung nach Art. 317

Ziff. l StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe

von acht Monaten.

C. -

Boder führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-

trag, das Urteil sei aufzuheben, soweit es auf die Urkunden-

fälschung Art. 317 Ziff. 1 statt Art. 251 Ziff. 1 StGB an-

wende. Er bestreitet, dass er als Vormund Beamter im

Sinne der Art. 110 Ziff. 4 und Art. 317 sei.

D. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum hat

auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Der Kassationshof zieht in. Erwägung :

1. -

Unter Beamten versteht das Strafgesetzbuch die

Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung

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und der Rechtspflege. Als Beamte sieht es auch Personen

an, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind,

oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben

(Art. 110 Ziff. 4 StGB). Beamter im Sinne dieser Bestim-

mung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

auch, wer für das öffentliche Gemeinwesen amtliche Funk-

tionen auszuüben hat, ohne zu ihm in einem Dienstver-

hältnis zu stehen (BGE 70 IV 219; 71IV144). Anderseits

gilt trotz vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen

nicht als Beamter, wer zum Gemeinwesen nicht in einem

Verhältnis der Abhängigkeit steht, z.B. ein eidgenössischer

Geschworner (BGE 76 IV 102).

Ob darnach ein Vormund als Beamter zu behandeln wäre

oder nicht, kann dahingestellt bleiben, denn jedenfalls

ergibt sich aus anderen Bestimmungen, dass das Strafge-

setzbuch ihn nicht als Beamten gelten lässt. In Art. 52

Ziff. 2 und Art. 140 Ziff. 2 nennt es ihn ausdrücklich neben

dem Beamten. Dass es damit nur verdeutlichen wolle, ist

nicht anzunehmen. Wenn die Umschreibung in Art. 110

Ziff. 4 als zu wenig klar gegolten hätte, wäre sie dort, nicht

in den Art. 52 und 140 durch Erwähnung des Vormundes

verdeutlicht worden. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb

nur in letzteren Bestimmungen, nicht z. B. auch in Art.

285 ff. und 312 ff„ der Vormund neben dem Beamten ge-

nannt worden wäre, wenn seine Erwähnung bloss der Klar-

heit hätte dienen sollen. Dass der Vormund nicht als

Beamter gilt, ergibt sich auch aus Art. 51 und 53 StGB.

Wäre er Beamter, so würde das Gesetz die Entziehung der

vormundschaftlichen Gewalt (die es freilich als « Amt >>

bezeichnet) nicht als besondere Nebenstrafe erwähnen und

in Art. 53 der Entziehung der elterlichen Gewalt gleich-

setzen, sondern es ginge davon aus, dass sie als Amtsent-

setzung schon in Art. 51 geregelt sei.

Den Vormund strafrechtlich nicht als Beamten zu be-

handeln, lässt sich sachlich rechtfertigen. Seine Stellung

hat abgesehen davon, dass er von der Behörde ernannt und

überwacht wird, mit der eines Beamten nur we:qig gemein.

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Strafgesetzbuch. N° 30.

Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mün-

dels, wie sie sonst vom Familienoberhaupt oder andern

Angehörigen ausgeübt wird. Das Gesetz beruft dazu denn

auch vorzugsweise nahe Verwandte oder den Ehegatten,

und besondere Wünsche des zu Bevormundenden und sei-

ner Eltern müssen berücksichtigt werden, wenn nicht

wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 380, 381 ZGB).

Im Volke wird der Vormund nicht als Beamter betrachtet.

In den meisten Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der

Verwaltung des Mündelvermögens. Den verstärkten straf-

rechtlichen Schutz, den dieses nötig hat, gibt Art. 140 Ziff.2.

Den Vormund auch für andere strafbare Handlungen dem

Beamten gleichzustellen, drängt sich praktisch nicht auf.

Auf die Urkundenfälschung des Beschwerdeführers ist

somit Art. 317 StGB schon aus diesem Grunde zu Unrecht

angewendet worden.

2. -

Der Beschwerdeführer beantragt, Art. 251 Ziff. 1

StGB sei anzuwenden. Das Obergericht wird jedoch, wenn

das nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist,

zu prüfen haben, ob er durch Herstellung einer Quittung

der Heil- und Pflegeanstalt Rosegg nicht eine öffentliche

Urkunde im Sinne des Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit

Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB gefälscht hat. Das ist dann

der Fall, wenn die Rosegg eine selbständige öffentlich-

rechtliche Anstalt ist oder dem Staat oder einer anderen

öffentlichrechtlichen Körperschaft gehört, und wenn sie

zudem nicht als wirtschaftliches Unternehmen, sondern als

Fürsorgeeinrichtung angesprochen werden muss. Trifft das

zu, so ist die Quittung selbst dann nicht in einem « zivil-

rechtlichen Geschäft» (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2) ausgestellt,

wenn Marie Vögtli nicht zwangsweise, sondern auf Grund

einer Vereinbarung in die Anstalt aufgenommen worden

ist.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-

teil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 25. No-

Strafgesetzbuch. N° 31.

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vember 1949 aufgehoben und die Sache zur neuen Beur-

teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-

rückgewiesen.

31. Urteil des Kassationshofes vom 15. September 1950 i. S.

Bruderer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

1. Art. 23, 118 StGB. Die Nichtschwangere, die an sich auf Abtrei-

bung gerichtete Handlungen vornimmt oder vo~ehmen lässt,

ist wegen untauglichen Versuchs strafbar (Anderung der

Rechtsprechung).

..

2. Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP. Uber die Entschä-

digungspflicht und die Kostentragung für das kantonale Ver-

fahren hat der Kassationshof nicht zu urteilen.

1. Art. 23 et 118 OP. La femme non enceinte qui pratique ou fait

pratiquer des manreuvres abortives sur sa personne se rend

coupable de delit impossible (changement de jurisprudence).

2. Art. 269 al.1 et 273 al. 1 litt. b PPF. Pour l'instance cantonale,

la Cour de cassation n'a pas a statuer sur l'octroi d'une indern-

nite ni sur la repartition des frais.

1. Art. 23 e 118 OP. La donna non incinta ehe pratica o fa prati-

care degli atti abortivi sulla sua persona e punibile a titolO di

delitto impossibile (cambiamento della giurisprudenza).

2. Art. 269 cp.1 e 273 cp.1 lett. b PPF. La Corte di cassazione non

statuisce sul diritto ad un'indennita e sull'onere delle spese in

sede cantonale.

A. -

Erika Bruderer liess sich im Jahre 1947 durch

Maria Rutishauser fünf Spülungen vornehmen in der Ab-

sicht, die Leibesfrucht abzutreiben. Das Kantonsgericht

von St. Gallen, vor dem sie sich zu verantworten hatte, sah

nicht als bewiesen an, dass sie wirklich schwanger gewesen

war. Es verurteilte sie am 30. Juni 1950 in Anwendung von

Art. 118 und 23 StGB wegen wiederholten Abtreibungsver-

suches zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von drei Wo-

chen Haft.

B. -

Erika Bruderer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit

dem Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 23

und 118 StGB aufzuheben und die Beschwerdeführerin

freizusprechen. Sie macht unter Berufung auf die Recht-

sprechung des Bundesgerichts geltend, dass die Frauens-

person, die es unternimmt, sich eine nicht vorhandene