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Obligationenrecht. No 43.
Hu Sunfiuh in Hong-Kong weiterverkauft zum Preise von
Fr. 20.50 das Stück. Es ist daher nicht einzusehen, inwie-
fern er überhaupt eine ihm günstigere Schadensrechnung
aufstellen könnte, als er dies unmittelbar nach dem 10.
Juni 1948 hätte tun können.
3. -
War die Erklärung des Klägers vom 26. Juni 1948,
mit der er auch nach der Meinung der Vorinstanz sicher
auf nachträgliche Realerfüllung durch die Beklagte ver-
zichtete, nicht verspätet, so muss im weiteren die von
der Vorinstanz offen gelassene Frage entschieden werden,
ob der Kläger damit Schadenersatz wegen Nichterfüllung
(das positive Vertragsinteresse) verlangte, oder ob er sich
damit für den Rücktritt vom Vertrag im Sinne von Art.
109 OR und für Geltendmachung des negativen Interesses
entschied.
Im Schreiben vom 26. Juni erklärte der Kläger, er
« trete vom Vertrag zurück », und im gleichen Satze legte
er seine Schadenersatzbegehren dar. Wie jede rechtsge-
schäftliche Erklärung muss auch die hier in Frage· ste-
hende nach ihrem wirklichen Sinn und aus der gesamten
Sachlage heraus verstanden werden; vor allem darf man
einen juristischen Laien nicht allzustreng beim Wortlaut
behaften. Was der Kläger in Wirklichkeit sagen wollte,
ergibt sich unmissverständlich aus der von ihm gleich-
zeitig mit der Wahlerklärung getroffenen Umschreibung
seiner Schadenersatzansprüche. Er machte nämlich u. a.
Fr. 5000.- für Verdienstausfall geltend. Der entgangene
Gewinn kann aber nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses
gefordert werden, niemals dagegen unter dem Gesichts-
punkt des negativen Interesses {69 II 245 Erw. 4}. Danach
steht ausser Zweifel, dass der Kläger trotz der von ihm
gebrauchten Wendung, er trete vom Vertrag zurück, nicht
den Rücktritt im Sinne von Art. 107 Abs. 2/Art. 1090R
zu \ erklären beabsichtigte, sondern, wie auch der Beklag-
ten erkennbar sein musste, einfach den Verzicht auf deren
Leistung aussprechen wollte.
4. -
Ist somit die Klage grundsätzlich begründet,
i
Obligationenrecht. N0 44.
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so muss die Sache zur Festsetzung der dem Kläger zuste-
henden Schadenersatzansprüche an die Vorlnstanz zurück-
gewiesen werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Bern vom 27. April 1950 wird auf-
gehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung der
Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1950
i. S. Moser A.-G. gegen Konkursmasse Hans Finger & Co. A.-G.
Art. 753 Ziff. 2 OR (Gründerhaftung).
Anwendung dieser Bestimmung im Falle einer verdeckten, kurz·
fristigen Darlehensgewährung zu Gründungszwecken.
Gründerbegriff.
Ob eine für die Eintragung der Gesellscbaft in das Handelsregister
massgebende Bescheinigung richtig oder unrichtig ist, beurteilt
sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen Gesichts-
punkten.
Art. 753 eh. 2 CO (responsabiliM des fondateurs).
Application de cette disposition dans le cas d'un pret a court
terme, accorde pour la forme en vue de la fondation.
Notion de fondateur.
Pour dooider si une attestation dont depend l'inscription de la
socieM sur le registre du commerce est exacte ou inexacte, il faut
considerer non la forme, mais le fond.
Art. 753, cifra 2 00 (responsabilita dei promotori).
Applicazione di questo disposto nel caso di un mutuo a breve
scadenza accordato « pro forma» in vista della costituzione
della societa.
N ozione di promotore.
.
Per decidere se un'attestazione da cui dipende l'iscrizione della
societa nel registro di commercio sia esatta 0 no, non devesi
considerare la forma, ma la sostanza.
A. -
Seit dem 30. April 1945 war im Handelsregister
des Kantons Zürich die Kommanditgesellschaft Hans
Finger & Co. eingetragen, mit Hans Finger-Moser als
unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehe-
frau EIsa Finger-Moser als Kommanditärin.
B. -
Am 20. März 1947 wurde in Zürich (neben der
fortbestehenden Kommanditgesellschaft) die Hans Finger
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Obligationenrecht. N° 44.
& CO. A.-G. gegründet. Gemäss der notariellen Urkunde
über die konstituierende Generalversammlung waren die
folgenden Aktienzeichner als Gründer anwesend oder ver-
treten: Hans Finger-Moser mit 383 Aktien; Dr. Max
Schläpfer mit 100 Aktien; Jean Hauert, Johannes Billeter
und Ernst Graf mit je 5 Aktien; Otto Blattner und Dr.
Lelio Bulano mit je 1 Aktie. Der Versammlung lag, ausser
den Zeichnungs scheinen im Original, eine vom 19. März
1947 datierte Bescheinigung der Schweizerischen Kredit-
anstalt Glarus vor, wonach bei dieser als Depositenstelle
im Sinne von Art. 633 Abs. 3 OR das in 500 Inhaberaktien
zu Fr. 1000.- eingeteilte Grundkapital von Fr. 500,000.-
durch die GrÜllderaktionäre entsprechend ihrem erwähnten
Aktienbesitz einbezahlt worden war und der Gesellschaft
nach Eintragung im Handelsregister und Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt zur Verfügung stand.
Anhand der eingesehenen Belege stellte die Versammlung
die vollständige Zeichnung und Liberierung des Grund-
kapitals der Aktien fest. Sodann genehmigte sie den vor-
gelegten Statutenentwurf und wählte Otto Bla~tn~r Zun1
Präsidenten" Dr. Schläpfer und Dr. Bulano zu Mitgliedern,
Hans Finger-Moser zum Delegierten des Verwaltungsrates.
C. -
Wenige Monate später, am 6. Dezember 1947,
wurde über die Hans Finger & Co. A.-G. der Konkurs
eröffnet. Es ergab sich, dass das Grundkapital von
Fr. 500,000.- nicht in der von der Depositenstelle ange-
gebenen Weise aufgebracht, sondern beschafft worden w~r
mittels zweier Kredite, welche die Schweizerische ~redit
anstalt in Zürich dem Hauptaktionär Hans Finger teils
gegen Verpfandung von Waren der Komma~ditgesell
schaft und Bareinzahlung von Fr. 173,000.-, teils blanko
gewährt hatte. Der durch Finger erlegte Barbetrag stammte
mit Fr. 100,000.- aus einem Darlehen der Bank Moser
A.-G. in Luzern, mit Fr. 50,000.- aus einem Darlehen des
Dr. Max Schläpfer, mit Fr. 23,000.- vermutlich aus Akti-
ven der Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. Die
so bereitgestellten Fr. 500,000.- überwies die Kreditanstalt l
Obligationenrecht. N° 44.
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Zürich an ihren Sitz in Glarus, damit dieser zu Handen
der konstituierenden Generalversammlung die genannte
Erklärung vom 19. März 1947 ausstelle. Nach Gründung
der Hans Finger & Co. A.-G. ging das ganze Kapital
wieder an den Hauptsitz der Kreditanstalt in Zürich und
gelangte dort in die Verfügung der Gesellschaft, die es
innert kurzer Zeit vollständig aufbrauchte. Insbesondere
musste das Darlehen der Bank Moser A.-G. von
Fr. 100,000.-, für welches schon im voraus eine « Gewinn-
beteiligung}) von Fr. 15,000.- in bar ausgehändigt worden
war, abredegemäss unmittelbar nach Publikation der
Gesellschaftsgründung im Schweizerischen Handelsamts-
blatt zurückgezahlt werden. Die gleichfalls vorgesehene
Erstattung des Darlehens Schläpfer unterblieb wegen
dringender anderweitiger Verpflichtungen.
D. -
Im April 1948 belangte die Konkursmasse Hans
Finger & Co. A.-G. die Bankfirma Moser A.-G. nach Mass-
gabe von Art. 753 Ziff. 2 OR, eventuell von Art. 41 OR,
auf Bezahlung von Fr. 100,000.- nebst 5 % Zins ab
27. März 1947 oder ab 21. Januar 1948.
Die Gerichte des Kantons Luzern, das Obergericht mit
Urteil vom 29. März 1950, hiessen die Klage gut. Sie
bejahten die Haftung der Beklagten im Sinne des Art. 753
Ziff.2 OR und bestimmten den zu ersetzenden Schaden
auf Fr. 100,000.- nebst 5 % Zins seit 21. Januar 1948.
Das Obergericht fügte hinzu, dass selbst bei Verneinung
der Gründerverantwortlichkeit gemäss Art. 753 Ziff. 2 OR,
die Beklagte jedenfalls im nämlichen Umfange nach Art. 41
OR haftbar wäre.
E. -
Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht
ein mit dem Begehren um Abweisung der Klage. Die
Klägerin beantragt Bestätigung des k'antonalen Ent-
scheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Gegenstand des Prozesses bilden die Fr. 100,000.-,
welche Hans Finger bzw. die Kommanditgesellschaft Hans
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Obligationenreoht. N° 44.
Finger & Co. von der Beklagten als Darlehen erhalten und
neben weiteren Fr. 73,000.- an die Schweizerische Kredit-
anstalt Zfuichzur Erlangung eines der beiden Kredite für
die Gründung der Hans Finger & Co.A.-G. einbezahlt hatte.
Dieses Darlehensgeschäft ist in den Akten bloss durch zwei
Briefe belegt, die über die wirklichen Vorgänge nur unvoll-
ständig Aufschluss geben. Am 15. März 1947 schrieb die
Hans Finger & Co. an die Beklagte :
« Wir nehmen Bezug auf die telephonischen Unterredungen von
heute morgen zwischen Ihrem Herrn Moser und dem Unterzeich-
neten. Absprachegemäss senden wir Ihnen in der Beilage:
Fr. 100,000.- in Prima-Wechsel (Eigenwechsel) No. 1321 a/Zch
per 09. April 1947, dessen guten Empfang Sie uns der Ordnung
halber bestätigen wollen. Wir erwarten also Ihren Herrn Moser
nächsten Dienstag, den 18. März, in Zürich, möglichst vor 15 Uhr. }}
Die Beklagte antwortete der Hans Finger & Co. am
18. März 1947:
« Wir sind im Besitze Ihrer Zuschrift vom 15. d. Mts. und haben
entnommen: Fr. 100,000.- in einem Eigenwechsel No. 1321
a/Zürich,zahlbar am 9. April 1947, mit drei Aval-unterschriften.
Obigen Betrag haben wir heute persönlich an Sie ausbezahlt. »
Bei den persönlichen Vernehmungen durch den kanto-
nalen Zivilrichter, durch die Konkursverwaltung sowie in
einem durch zürcherische Behörden geführten Strafver-
fahren gegen Hans Finger machten dieser und Max Moser,
Delegierter des Verwaltungsrates der Beklagten, teilweise
widersprechende Angaben. Beweiswfudigend stellt die Vor-
instanz auf die Aussagen Fingers ab und legt damit, für
das Bundesgericht verbindlich, den Sachverhalt im wesent-
lichen fest wie folgt : Finger wandte sich an die Beklagte,
um die ihm zur Gründung der A.-G. noch fehlenden
Fr. 100,000.- aufzutreiben. Bei den mit Max Moser ge-
führten Verhandlungen erklärte er, dass er die Gründung
einer A.-G. mit voll und in bar einbezahltem Grund-
kapital beabsichtige, und dass er dafür noch Fr. 100,000.-
haben müsse. Moser stellte die Bedingung, dass er das Geld
bei Finger wieder abholen könne, sobald die Publikation
der Gesellschaftsgründung im Schweizerischen Handels-
amtsblatt erschienen sei. In diesem Sinne wurde eine
Obligationenreoht. N0 44.
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Einigung erzielt. Das in dem als Sicherheit gegebenen
Eigenwechsel über Fr. 100,000.- genannte Verfalldatum
vom 9. April 1947 bezeichnete lediglich den spätesten
Rückzahlungstermin. Ferner liess sich Moser eine « Pro-
vision}) oder cc Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000.- ver-
sprechen, welche Summe er im voraus und ohne Quittung
einkassierte, als er am 18. ~:[ärz 1947, zwei Tage vor der
konstituierenden Generalversammlung, die Darlehens-
summe persönlich nach Zürich brachte. Die Rückgabe der
Fr. 100,000.- geschah dann unmittelbar nach der Publi-
kation der Gründung der Hans Finger & Co. A.-G. Max
Moser, als handelndes Organ der Beklagten, war sich bei
der Darlehungsgewährung im klaren darüber, dass die
Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. bzw. Hans
Finger die Fr. 100,000.- zur Vervollständigung des Aktien-
kapitals für die Gründung der Hans Finger & Co. A.-G.
brauchte. Daher konnte ihm auch nicht entgehen, dass die
Fr. 100,000.- als Teil des in Aussicht genommenen Grund-
kapitals von Fr. 500,000.- der A.-G. dauernd zur Ver-
fügung stehen mussten. Gewährte er in Kenntnis dieser
Verhältnisse das Darlehen nur für wenige Tage, so nahm
er die Möglichkeit in Kauf, dass die A.-G. und deren
Gläubiger durch sein Vorgehen geschädigt werden konnten.
2. -
Nach Art. 753 Ziff.2 OR wird, (c wer bei der
Gründung einer Aktiengesellschaft tätig ist, ... sowohl der
Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesell-
schaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich: '"
wenn er absichtlich oder fahrlässig dazu beigetragen hat,
dass die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister
auf Grund einer Bescheinigung oder Urkunde erlangt
worden ist, die unrichtige Angaben enthält.» Es ist zu
prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.
3. -
Die Beklagte bestreitet, Gründerin der Hans Finger
& Co. A.-G. gewesen zu sein. Sie verweist auf das Marginale
zu Art. 753 OR, lautend« Gründerhaftung ». Gründer sei
jedermann, der die Initiative zur Gründung ergreife und
die dazu erforderlichen Handlungen vornehme oder leite,
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Obligationenrecht. N° 44.
nämlich Statutenentwurf, Gründerbericht, Prospekte aus-
arbeite und unterzeichne, Zeichnungen vorbereite und
entgegennehme, Einzahlungen empfange und das Depot
bei der kantonalen DepositensteIle schaffe, die Einberufung
zur konstituierenden Generalversammlung veranlasse, sich
an einer Simultangründung beteilige. Es gehe nicht an, die
ohnehin schon strenge Haftung des Art. 753 OR « noch
dadurch ins Ungemessene» zu erweitern, dass man dem
Gründerbegriff eine dem Gesetz sonst nicht bekannte Aus-
legung gebe. Zudem behauptet die Beklagte, es habe ihr
jedenfalls der Wille gefehlt, durch ihr Darlehen die Grün-
dung der Hans Finger & Co. A.-G. erst zu ermöglichen,
und zwar selbst wenn man zugeben wollte, sie habe ge-
wusst, dass die Fr. 100,000.-
bei der Gesellschafts-
gründung irgend eine Rolle spielen würden.
a) Haftbar aus Art. 753 OR wären bei der von der
Beklagten befürworteten Abgrenzung nur diejenigen Per-
sonen, welche man etwa als « Gründer in einem engeren
Sinne des Wortes» bezeichnet. Nach dem Zweck der an-
lässlich der Gesetzesrevision von 1936 noch verschärften
Vorschrift muss der Gründerbegriff jedoch weit gefasst
werden; sonst wird das angestrebte Ziel nicht erreicht.
Das Marginale « Gründerhaftung »), das notwendigerweise
knapp zu halten war, ist allein nicht massgebend und darf
auch nicht allzu wörtlich genommen werden. Gemeint· ist
die «Gründungshaftung », die Haftung im Zusammen-
hang mit der Gesellschaftsgründung. Denn was im näheren
unter dem Rand-Titel zu verstehen ist, sagt der Gesetzes-
text. Darnach besteht die Haftung für jeden, der « bei der
Gründung einer Aktiengesellschaft tätig ist », d. h. für alle,
die in irgendwelcher Weise schöpferisch bei der Gründung
mitwirken. Das entspricht der in der Schweiz seit Jahr-
zehnten gültigen Anschauung. Bezeichnend hiefür ist schon
Art. 693a im OR-Entwurf von 1876/77. Dort waren der
persönlichen und solidarischen Schadens haftung unter-
stellt (auch solche Personen, welche nicht die Stellung eines
Mitgliedes des Vorstandes oder Aufsichtsrathes eingenom-
1
Obligationenrecht. N° 44.
313
men haben, sofern sie nur irgendwie, sei es als Gründer,
Projektanten, Unterhändler, Banquiers, Experten, Notare,
Rechtsanwälte, Mitglieder der Registerbehörde, oder in
irgend einer anderen Stellung bei der Bildung einer Aktien-
gesellschaft mitgewirkt haben». An Stelle einer langen und
doch nicht erschöpfenden Aufzählung wurde bereits in
Art. 683 des Entwurfes von 1879 die Formulierung ge-
wählt: « wer bei der Gründung einer Aktiengesellschaft
tätig war ». Sie ist bis heute beibehalten worden. Literatur
und Praxis haben sie stets im weiten Sinne aufgefasst, als
Folgerung aus dem unverkennbaren Zweck des Gesetzes
(vgl. BGE 59 II 442 sowie die von der Vorinstanz neben
SrnGWART zitierten Autoren HENGGELER, BAOHMANN,
WILDI und GUHL). Im Rahmen des geltenden Aktienrechts
ist das um so selbstverständlicher, als bei der Revision von
1936 eine Reihe von Massnahmen getroffen wurden, um
schwindelhaften Gründungen zu begegnen und die Gesell-
schaft, die Aktionäre, die Gläubiger vor unlauteren Ma-
chenschaften und vor Schaden zu bewahren. Dass im Zuge
solcher Vorkehren die Haftung aus Art. 753 Ziff.l und
2 OR auf Fahrlässigkeit ausgedehnt wurde, legt keineswegs
eine zurückhaltende Anwendung der Bestimmungen nahe,
wie die Beklagte glaubt, sondern spricht für das Gegenteil.
Fehl geht auch die Befürchtung der Beklagten, es werde
angesichts einer so umfassenden Verantwortlichkeit im
Bankgewerbe eine nachteilige Unsicherheit bei der Dar-
lehensgewährung für Gründungen entstehen. Nicht jeder
Geldgeber braucht die Folgen des Art. 753 OR zu scheuen.
Ihnen verfällt nur, wer wider Treu und Glauben, in unlau-
terer Weise bei der Gründung mitwirkt. Und diesen müssen
sie treffen, zum Schutze der ehrlichen Geldgeber wie der
Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger.
b) Nun hat gewiss die Beklagte weder die Gründung der
Hans Finger & Co. A.-G. angeregt, noch die dafür erforder-
lichen Handlungen vorgenommen oder geleitet. Aber sie
hat der Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. bzw.
dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter Hans Finger
314
Obligationenrecht. N0 44.
die für eine vollständige Liberierung des Grundkapitals
der künftigen A.-G. benötigten Fr. 100,000.- geliehen.
Sie kannte die geplante Verwendung des Geldes. Und sie
übergab den Betrag, unter kurzfristigen Rückzahlungs-
bedingungen, erst zwei Tage vor der konstituierenden Ge-
neralversammlung, nachdem alle anderen Vorbereitungen
abgeschlossen waren. Wer so vorgeht, ist im dargelegten
Sinne des Art. 753 OR bei der Gründung einer Aktien-
gesellschaft tätig gewesen und hat dafür, sofern die übrigen
gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Verantwor-
tung zu tragen.
Der Einwand der Beklagten, sie habe das Darlehen am
18. März 1947 gewährt während die A.-G. am 20. März
gegründet worden sei, und darum sei sie nicht {(bei »,
sondern « vor» der Gründung tätig gewesen, ist unhaltbar.
Von der gesamten Gründungstätigkeit, namentlich auch
soweit die Beklagte selber sie dem Art. 753 OR unterstellt,
fällt mindestens bei der Sukzessivgründung ein grosser
Teil unvermeidlicherweise in die Zeit vor der konstituier-
enden Generalversammlung. Solche Vorbereitungshand-
lungen oder Vorkommnisse der hier erörterten Art, die im
direkten Zusammenhang mit der Gründung einer A.-G.
stehen, darf man von der Gründungshaftung nicht aus-
nehmen; sonst würde der Zweck des Art. 753 OR weit-
gehend vereitelt. Unerheblich ist sodann, dass die Beklagte
die Fr. 100,000.- nicht an die Depositenstelle einbezahlt
und ihr Darlehen auch nicht Hans Finger, sondern der
Kommanditgesellschaft gewährt hat. Das Geld wurde
nichtsdestoweniger für die Gründung der A.-G. und nur
dafür übergeben. Hans Finger, der es empfing, vereinigte
in seiner Person sowohl die beherrschende Stellung inner-
halb der Kommanditgesellschaft wie die Eigenschaften des
Initianten und Mehrheitsaktionärs,der zu gründenden
A.-G. Demgegenüber darf sich die Beklagte nicht auf
formalrechtliche Unterschiede berufen, als ob sie deren
tatsächliche Belanglosigkeit nicht erkannt hätte.
4. -
Die Bescheinigung der Schweizerischen Kredit-
Obligationenrecht. N° 44.
315
anstalt Glarus vom 19. März 1947 war wesentlich für die
Eintragung der Hans Finger & Co. A.-G. im Handels-
register. Ob sie dem Eintragungsgesuch beilag oder nicht,
ist gleichgültig. Ihr hauptsächlicher Inhalt wurde in die
öffentliche Urkunde über die Gründungsversammlung auf-
genommen. Dass der Handelsregisterführer darauf ab-
stellte, liegt auf der Hand, gehört doch die Bestätigung über
die Bareinzahlung zu den wichtigsten Erfordernissen der
Gründung und Registereintragung.
Das alles zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Sie macht
aber geltend, es liege keine unrichtige Bescheinigung vor.
Die Depositenstelle habe bestätigt, dass bei ihr Fr. 500,000.-
zur Volliberierung von 500 Aktien a Fr. 1000.- einbezahlt
worden seien und dass das Kapital der Gesellschaft nach
Eintragung im Handelsregister und Publikation im Han-
delsamtsblatt zur Verfügung stehe. Das eine wie das andere
sei wahr gewesen. Wenn Art. 633 OR bezwecke, fiktive
Einzahlungen zu verhindern, so könne und wolle das Gesetz
doch nicht eine Sicherstellung des einmal vorhandenen
Grundkapitals für alle Zukunft gewährleisten.
a) Es ist weder behauptet noch erforderlich, dass die
Depositenstelle bewusst unrichtige Angaben machte. Nach
Sinn und Zweck der Art. 753 Ziff. 2, 633, 635 und 638
Ziff. 2 OR genügt schon die objektive Unrichtigkeit. Und
objektiv war die Bescheinigung der Depositenstelle Glarus
zumindest insofern unwahr, als darin gesagt ist, die Betei-
ligungsbetreffnisse der einzelnen Aktionäre seien durch
diese einbezahlt worden, während in Wirklichkeit die Kre-
ditanstalt Zürich aus Auftrag Fingers oder der Kommandit-
gesellschaft die gesamten Fr. 500,000.- kreditiert und
überwiesen hatte. Hieraus sind für die Auseinandersetzung
zwischen den Parteien keine Schlüsse zu ziehen.
b) Dagegen ist zu prüfen, ob die Bescheinigung der De-
positenstelle deswegen als objektiv unrichtig erscheint,
weil im Aktienkapital Fr. 100,000.- inbegriffen waren, die
(über die Bareinzahlung Fingers an die Kreditanstalt
Zürich) aus dem Darlehen der Beklagten stammten und
316
Obligationenrecht. N° 44.
ihr abredegemäss nach Veröffentlichung der Gesellschafts-
gründung zurückerstattet werden mussten. Dass letzteres
(am 25. März 1947) aus den bei der DepositensteIle hinter-
legten und von dort zu Handen der A.-G. wieder nach
Zürich geschickten Mitteln geschah, ist nie in Abrede ge-
stellt worden.
Es steht nun freilich fest, dass die Fr. 500,000.- bei
der Depositenstelle lagen und der Gesellschaft nach der
Gründung bei der Kreditanstalt Zürich zur Verfügung
gehalten wurden. Das Geld gehörte tatsächlich der A.-G.
und die Beklagte hatte (falls überhaupt an die A.-G. und
nicht nur an die Kommanditgesellschaft oder an Hans
Finger persönlich) lediglich einen obligatorischen Anspruch
auf Rückzahlung ihres Darlehens von Fr. 100,000.-.
Wenn ihre Forderung dann befriedigt wurde, so ändert das
nichts daran, dass zuvor die A.-G. das eingezahlte Grund-
kapital voll erhalten hatte. Rein formell besehen lässt sich
daher in diesem Punkte, abweichend von der Annahme der
Vorinstanz, nicht von einer unrichtigen Bescheinigung
sprechen, es wäre denn, dass die Rückzahlungsverpflich-
tung im Sinne des Art. 645 OR zu Lasten der künftigen
A.-G. eingegangen wurde, was weder aus dem kantonalen
Urteil noch ohne weiteres aus den Abmachungen zwischen
Finger und Moser hervorgeht.
Indessen drängt sich, angesichts des verwerflichen Ver-
haltens der Beklagten, die Frage auf, ob eine Beurteilung
nach dem blossen Wortlaut der Bescheinigung dem Zweck-
gedanken des Art. 753 Ziff.2 OR gerecht wird. Der gege-
bene Sachverhalt zeigt grosse Ähnlichkeit mit jenem ver-
pönten Gründungsverfahren, das durch die Gesetzes-
revision von 1936 ein für allemal ausgeschaltet werden
sollte. Der einzige, rechtlich wie praktisch bedeutungslose
Unterschied liegt in der für die vorübergehende Geld-
beschaffung gewählten Methode. Während es früher mög-
lich war, die nötigen Mittel für wenige Stunden auszu-
borgen um sie in der Gründungsversammlung aufzulegen,
wurde hier der Vorgang durch entsprechende Gestaltung
I .l
Obligationenrecht. N° 44.
317
der Darlehens-
und Rückerstattungsvereinbarung den
neuen Vorschriften angepasst, welche die Bareinzahlung
an die DepositensteIle und die Aushändigung des Kapitals
an die Gesellschaft erst nach deren Eintragung im Handels-
register vorsehen. Im einen wie im anderen Falle ist das
wirtschaftliche Endergebnis dasselbe. Und hievon aus-
gehend muss man mit der Vorinstanz sagen, dass die Be-
scheinigung, soweit die Fr. 100,000.- aus dem Darlehen
der Beklagten betreffend, ungeachtet der formellen Rich-
tigkeit ihrem materiellen Inhalte nach unrichtig war.
Denn die Beklagte hatte zwar dem Gründungsinitianten
Finger den Betrag zur Liberierung von Aktien überlassen,
gleichzeitig aber die Rückgabe sofort nach Veröffentlichung
der Gesellschaftsgründung ausbedungen. Also handelt es
sich in Wirklichkeit, trotz des korrekten äusseren An-
scheins, eben doch um eine fingierte Kapitaleinzahlung.
Wollte man solche Machenschaften dulden, nur weil sie
durch eine formell richtige Bestätigung der Depositenstelle
gedeckt sind, so würde Art. 633 OR wirkungslos, und es
wäre der Weg für eine beliebige Umgehung der Gründungs-
haftung geöffnet. Diese Folge zeigt, dass bei Würdigung
der Richtigkeit der dem Handelsregistereintrag einer
Gesellschaft zugrundeliegenden Bescheinigung nicht auf
formelle, sondern auf materielle Gesichtspunkte abgestellt
werden muss. Alsdann ist vorliegend die Anwendbarkeit
des Art. 753 Ziff. 2 OR zu bejahen.
5. -
Den Ausführungen des Obergerichtes über das
Verschulden der Beklagten ist beizutreten. Jedem Geld-
geber, auch dem Darlehensgeber als allfälligem Gründer im
weiteren Sinn, obliegt es, aufmerksam zu überlegen, ob
seine Mitwirkung bei der Gründung einer A.-G. nicht un-
statthaften Unternehmungen Vorschub leiste. Die Beklagte
hat diese Pflicht gröblich missachtet. Wie sehr sie sich über
die Fragwürdigkeit ihres Geschäftes mit Finger im klaren
war, erhellt schon daraus, dass eine schriftliche Festlegung
der Abmachungen vermieden wurde. Diesen Umstand
ausnützend hat zwar Max Moser nachträglich versucht,
318
Obligationenrecht. N° 44.
die wirklichen Geschehnisse durch falsche Angaben zu ver-
schleiern. Da aber erwiesenermassen die Beklagte wusste,
wozu ihr Darlehen verwendet wurde, konnte ihr als einer
Bankfirma unmöglich entgangen sein, dass wegen der
sofort nach der Gründung vorzunehmenden Ausscheidung
der von ihr beigesteuerten Fr. 100,000.- das Grund-
kapital der Gesellschaft nicht voll zur Verfügung stand.
Dann musste sie auch die Unrichtigkeit einer gegen-
teiligen Bescheinigung durch die Depositenstelle einsehen.
Anderseits bedurfte es dieser Bescheinigung für die Ein-
tragung der Gesellschaft im Handelsregister. Und die Ein-
tragung hinwiederum war Voraussetzung für die Rück-
zahlung des Geldes, daher in der Darlehensvereinbarung
als auch von der Beklagten gewollt miteingeschlossen.
Dergestalt hat die Beklagte dazu beigetragen, dass die Ein-
tragung der Gesellschaft in das Handelsregister auf Grund
einer unrichtigen Bescheinigung erlangt wurde. Die damit
offensichtlich verbundene Gefahr einer Schädigung der
Gesellschaft und ihrer Gläubiger nahm die Beklagte in
Kauf, um einen unverhältnismässig hohen Gewinn ein-
zustreichen. Sie handelte also, wie schon die Vorinstanz
erkannte, mit Eventualvorsatz.
Der Hinweis auf günstige Informationen über die finan-
ziellen Verhältnisse der Kommanditgesellschaft Hans
Finger & Co. vermag die Beklagte nicht zu entlasten. In
jedem Falle bleibt die Tatsache bestehen, dass die Beklagte
schuldhaft dazu Hand geboten hat, ein voll einbezahltes
und im Zeitpunkt der Gründungspublikation vorhandenes
Aktienkapital vorzutäuschen. Wer sich übrigens für ein
kurzfristiges Darlehen von Fr. 100,000.- im voraus eine
« Provision)) oder « Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000.-
auszahlen und zudem noch Wechselsicherung geben lässt,
zeigt damit, dass er in die Solvenz des Borgers kein grosses
Vertrauen hat und das Risiko als erheblich betrachtet.
6. -
Hinsichtlich der Schadensverursachung ist aus-
zugehen von der tatbeständlichen Angabe der Vorinstanz,
dass, zufolge der im vorneherein versprochenen und sofort
nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung vorge-
Obligationenreeht. N° 44.
319
nommenen Rückerstattung des Darlehens der Beklagten,
die Mittel der Gesellschaft von Anfang an um Fr.100,000.-
vermindert wurden und dieser Betrag zur Befriedigung der
Gläubiger dann fehlte. Überprüfbare Rechtsfrage ist nur,
ob der damit festgestellte Kausalzusammenhang adäquat
war. Hier gilt, was in BGE 59 II 451 ausgesprochen wurde:
« Es ist nicht statthaft, einen strengen und absoluten
Beweis des Kausalzusammenhanges zu fordern, sondern
der Richter hat sich mit· jener Gewissheit zufrieden zu
geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und
welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet. »
Dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge das Verhalten der Beklagten geeignet war,
eine Schädigung der Gesellschaft und der Gläubiger herbei-
zuführen, kann nicht bezweifelt werden. Das von der Be-
klagten hervorgehobene und nach einer Bemerkung der
Vorinstanz in mehrfacher Beziehung zu beanstandende
Geschäftsgebaren der Gesellschaftsorgane, insbesondere
Hans Fingers, schliesst eine adäquate Ursachenfolge nicht
aus. Soweit es um den aus der Mitwirkung der Beklagten
erwachsenen Schaden geht, ist er für die Gesellschaft schon
mit der Rückzahlung des Darlehens, d. h. gleich nach der
Veröffentlichung der Gründung, eingetreten. Durch spätere
Misswirtschaft, selbst wenn sie an sich die Möglichkeit
eines anderweitigen Verbrauchs der Fr. 100,000.- bergen
sollte, konnte daher der Kausalzusammenhang nicht mehr
unterbrochen werden. Dass mit dieser Frage die von der
Beklagten herangezogene gesetzliche Bestimmung über die
zulässige Mindesteinzahlung von 20 % des Grundkapitals
nichts gemein hat, bedarf keiner weiteren Darlegung.
7. -
Für den Fall einer Ablehnung ihres grundsätzlichen
Prozesstandpunktes ficht die Beklagte die massliche Gut-
heissung der Klage an. Dabei wiederholt sie zum Teil ihre
bereits von der Vorinstanz zutreffend widerlegten Vor-
bringen. Allerdings ist der Schaden nicht ziffernmässig
ausgewiesen. Er kann es nach der Natur der Sache auch
nicht sein. Daher muss Art. 42 Abs. 2 OR Platz greifen.
Und eine Schätzung anhand der dort gegebenen Weg-
320
Obligationenrecht. N0 44.
leitung führt zur Annahme, dass wegen der Machenschaften
der Beklagten die Aktiven der A.-G. zur Zeit des Konkurs-
ausbruches um die vorweg zurückgezahlten Fr. 100,000.-
geringer waren, als sie sonst gewesen wären. Zu einer
Herabsetzung des Schadenersatzes nach Massgabe der
Art. 43 und 44 OR besteht kein Anlass. Das Verschulden
der Beklagten ist schwer. Ihre Handlungsweise verstösst
gegen grtmdlegende Regeln des Aktienrechts, gegen die
kaufmännische Redlichkeit, gegen Treu und Glauben. Ob
andere, an der Gründung und Verwaltung der Gesellschaft
Beteiligte ein Mitverschulden trifft und ob sie ins Recht
gefasst wurden oder nicht, hat keinen Einfluss auf die Be-
stimmung des von der Beklagten zu erbringenden Schaden-
ersatzes. Einmal wird dadurch die eigene GrÜllderverant-
wortlichkeit der Beklagten nicht berührt. So dann lag es
im freien Belieben der geschädigten A.-G. bzw. ihrer Kon-
kursmasse, welchen unter mehreren Haftbaren sie belangen
wollte. Denn die Gründerverantwortlichkeit ist eine Form
der Deliktshaftung und es besteht auf Seiten der Verant-
wortlichen Solidarität, sei es echte bei gemeinsamem oder
Konkurrenz bei nicht gemeinsamem Verschulden (BGE 59
II 443). Die Behauptung der Beklagten endlich, sie würde
durch Verpflichtung zu ungekürzter Ersatzleistung in eine
Notlage versetzt, ist weder substanziert noch in bezug auf
eine Bankfirma glaubhaft.
8. -
Ist der Klageanspruch aus Art. 753 Ziff. 2 OR
gegeben und zu schützen, so kann offen bleiben, ob die
Beklagte auch aus Art. 41 OR haften würde.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. März 1950
bestätigt.
Vgl. auch Nr. 40, 45. -
Voir aussi n OS 40, 45.
Eisenbahnhaftpflicht. N° 45.
v; MOTORFAHRZEUGVERKEHR
CIRCULATION ROUTIERE
Vgl. Nr. 45. -
Voir n° 45.
321
VI. EISENBAHNHAFTPFLICHT
RESPONSABILITE CIVILE DES CHEMINS DE FER
45. Urteil vom 7. Dezember 1950 i. S. Schweiz. Bundesbahnen
gegen Rnppen.
Eisenbahnhaftpflicht. Haftung für den Schaden infolge der Körper-
verletzung, die ein MotorfahrzeughaJter beim Zusammenstoss
seines Fahrzeugs mit der Eisenbahn erlitten hat. Konkurrenz
der Kausalhaftpfiieht nach MFG mit derjenigen nach EHG.
Selbstverschulden des Verunfallten. Verschulden der Bahn.
Erhöhte Betriebsgefahr .
Responsabilite des entreprises de chemins de fer. ResponsabiliM en
raison du dommage resultant d'une lesion eorporelle subie par
le detenteur d'un vehicule automobile ä. la suite d'une collision
de ce vehieule avec un chemin de fer. Concours de la respon-
sabiliM causale instituee par la LA avee celle decoulant de
la LRC. Faute de la vietime. Faute da l'antreprise. Risque
d'exploitation aggrave.
Re8'f!onsabilitd delle imprese di .8trade ferrate. Responsabilitä. a
dlpendenza deI dauno ehe rlSulta da una lesione eorporale
subit,a da! detentore d'un autoveieolo in seguito ad uno scontro
tra questo autoveieol0 e un treno. Coneorso della responsabilitä.
causale istituita dalla LA eon quella derivante dalla LRC.
Colpa della vittima. Colpa dell'impresa ferroviaria.. Risehio
aggravato dell'esereizio.
A. -
Bei der Kapelle von Riti (Gemeinde Eyholz)
zweigt von der Kantonsstrasse Visp-Brig eine Strasse
11. Klasse ab, die in nördlicher Richtung über die Rhone
nach Brigerbad führt. Vor der Brücke kreuzt diese Strasse
im rechten Winkel drei nebeneinander verlaufende Bahn-
21
AB 76 II -
1950