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224 Obligationenrecht. N° 32. allerdings die Verarbeitung roher Ware gehören. Dass das hier zutreffe, nimmt aber die Vorinstanz selber nicht an, wie aus ihrer vorstehend wiedergegebenen Argumen- tation erhellt, Darnach besteht die brancheübliche Prü- fung in der sogenannten Handprobe. Weitergehende Anforderungen zu stellen ist das Handelsgericht nicht befugt, weil das gegen die gesetzliche Regelung verstösst und auf eine einseitige Belastung des Käufers hinausläuft, der keineswegs gehalten ist, nach geheimen Mängeln zu fahnden (vgl. das ebenfalls ein Textilgeschäft betreffende Urteil vom 4. Oktober 1949 i. S. Sura A.-G. c. Naef und Specker Gummi A.-G.). Die ständige eigene Praxis, auf die sich das Handelsgericht stützt, vermag eine fehlende Handelsübung nicht zu ersetzen, sondern ist wie dargelegt mit Art. 201 OR im Widerspruch und darum unhaltbar. Ob nun die massgebliche Handprobe übungsgemäss nur an der trockenen oder auch an der nassen Ware vorge- nommen wird, und ob sie schon am trockenen Gewebe zur Aufdeckung der Schäden geführt hätte, ist von der Vorinstanz offen gelassen worden. Beides ist nach dem Gesagten erheblich weil bestimmend dafür, ob offene oder - geheime Mängel in Frage stehen. Hierüber wird daher die Vorinstanz ergänzend zu befinden haben.

3. - Ergibt sich, dass offene Mängel vorliegen, so erscheint die umstrittene Rüge zweifellos als verspätet. Wenn aber verborgene Mängel gegeben sind, hat die Klägerin richtig gehandelt. Grieder & OIe schickten am

14. August 1948 vier Unterröcke, darunter den bei der Anprobe zerrissenen, zurück mit dem Ersuchen um genaue Prüfung des Materials. Im gleichen Sinne wandte sich die Klägerin am 23. August 1948 an die Beklagte. Auf deren abschlägigen Bescheid hin wurde dann, mit allen Vorbehalten gegenüber der Beklagten, am 30. August 1948 eine Begutachtung durch die EMPA veranlasst~ Zu beachten ist bei diesem ganzen Vorgehen, dass damals die Klägerin nur einen kleinen Teil der Stoffe verarbeitet und weiterverkauft hatte, und dass die Mitteilung der f I i I. L Obligationenrecht. N0 33. 225 Firma Grieder die erste Reklamation von Seite ihrer Abnehmer war. Hieraus konnte die Klägerin zwar ersehen, dass das betreffende Wäschestück irgendwie fehlerhaft war. Jedoch musste sie noch nicht ohne weiteres vermuten, die Ware sei insgesamt mit Mängeln behaftet. Erst nach- dem auf Grund des vom 23. September 1948 datierten EMPA-Berichtes die minderwertige Qualität des Kunst- seidegewebes feststand, war sie verpflichtet, eine Mängel- rüge zu erheben. Das tat sie mit Brief vom 27. September 1948 rechtzeitig, da zwischen diesen Tag und die Kenntnis- nahme der Untersuchungsbefunde ein Sonntag fiel.

4. - Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass die Klägerin bei ihrer Rüge nicht auf das erhaltene Muster Bezug genommen habe, brauchen nicht näher erörtert zu werden. Denn ob mustergetreu geliefert wurde oder nicht ist belanglos, sobald es um geheime Mängel geht. Und nur unter dieser Voraussetzung kann die Klägerin über- haupt einen Wandelungsanspruch geltend machen. Demnach erkennt da8 Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. November aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückgewiesen.

33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1950 i. S. Verbandstoff-Fabrik A.-G. Zürich gegen Schneider. Art. 360 Abs. 2 OB. Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Auf- hebung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund. Art. 360 al. 2 GO. ValidiM d'une clause de prohibition de faire concurrence, malgre Ia r6siliation du contrat de travail pour un juste motif. Art. 360 cp. 2 GO. Validita. d'una cIausoIa di divieto di concorrenza, nonostante la resiliazione deI contratto di lavoro per cause gravi. 15 AS 76 II - 50 226 Obligationenrecht. N° 33. Der Kläger Schneider war seit Jahren bei der beklagten Verbandstoff-Fabrik Zürich A.-G. als kaufmännischer Angestellter tätig. Der schriftlich niedergelegte Vertrag zwischen den Parteien enthielt ein mit Konventional- straf-Sanktio~ verbundenes Konkurrenzverbot. Am 30. November 1946 kündigte der Kläger das Dienstverhältnis auf den 1. Februar 1947 mit der Begründung, er könne bei einer anderen Firma als Prokurist eintreten. Die Beklagte nahm die Kündigung an, obwohl sie nicht vertragsgemäss ergangen war. Sie verlangte jedoch vom Kläger die Nennung des künftigen Arbeitgebers. Da der Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, verweigerte ihm die Beklagte die Ausrichtung des Monatsgehaltes und Spesenersatzes per 31. Dezember 1946. Daraufhin erklärte der Kläger am 3. Januar 1947, dass er den Vertrag aus wichtigem Grund sofort aufhebe und sich damit auch als von der Konkurrenzklausel befreit betrachte. Im Prozess begehrte der Kläger, es sei festzustellen, dass die Konkurrenzklausel nicht oder nicht mehr zu Recht be- stehe, ferner die Beklagte zur Zahlung von Lohn und Spesenersatz für Dezember 1946, Lohn für Januar 1947 und Schadenersatz zu verpflichten. Die Beklagte aner- kabnte das Guthaben des Klägers für Dezember 1946, machte aber mittels Widerklage die vertragliche Konven- tionalstrafe nebst sonstigen Ansprüchen geltend. Das Obergericht des Kantons Zürich, das zweitinstanz- lich urteilte, hiess die Hauptklage in wenig herabgesetztem Umfange gut und wies die Widerklage ab. Es bejahte die Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes (Art. 356 OR), verneinte in bezug auf die ordentliche Kündigung das Vorliegen eines von der Beklagten verschuldeten wichtigen Grundes, billigte aber dem Kläger einen solchen zu für die spätere sofortige Aufhebung des Vertrages und nahm deswegen, im Gegensatz zum Bezirksgericht, die Hinfällig- keit des Konkurrenzverbotes an. Auf Berufung der Beklagten hin stellt das Bundesgericht die fortbestehende Verbindlichkeit der Konkurrenzklausel fest aus folgenden Obligationenreeht. N° 33. 227 Et'wägungen :

4. - Fragen kann sich somit nur, ob die Beklagte Ende Dezember 1946 durch ihr Verhalten dem Kläger einen wichtigen Grund zur fri8tlo8en Kündigung des Vertrages gab und ob deswegen die in Art. 360 Abs, 2 OR vorgesehene Wirkung eintrat.

a) Ungerechtfertigte Verweigerung der Auszahlung verdienten Lohnes und erlaufener Spesen stellt im allge- meinen einen Auflösungsgrund gemäss Art. 352 OR dar. Die Beklagte versucht, mit der Verantwortung für ihr Vorgehen den Kläger zu belasten, weil er es abgelehnt habe, seinen künftigen Arbeitgeber zu nennen. In Anbe- tracht dessen meinte sie die geschuldeten Beträge zurück- halten zu dürfen « zur Deckung der aller Wahrscheinlich- keit nach per 1. Februar 1947 fällig werdenden Konven- tionalstrafe und zur späteren Verrechnung mit dieser ». Indessen hatte die Beklagte weder aus Gesetz noch aus Vertrag einen Anspruch darauf, zu erfahren, wo der Kläger eine neue Stellung antreten werde. Daher war die Haltung des Klägers an sich nicht pflichtwidrig. Auch im Hinblick auf die beabsichtigte Verrechnung mit der Konventionalstrafe kam der Beklagten kein Recht zu, dem Kläger auf Ende Dezember 1946 das Arbeitsentgelt und den Auslagenersatz vorzuenthalten. Denn damals war eine Konventionalstrafe-Forderung noch gar nicht entstanden und konnte darum nicht fällig sein. Es wäre nicht anders gewesen, wenn der Kläger dem Wunsche. der Beklagten entsprochen und den von ihr vorausgesehe- nen Übertritt in die Firma Schoop zugegeben hätte. Erst die tatsächliche Verletzung des Konkurrenzverbotes durch den Kläger machte die Beklagte zur Gläubigerin der ausbedungenen Konventionalstrafe. Vorher gebrach es an jeglicher Verrechnungsmöglichkeit. Und damit ent- fiel die Befugnis der Beklagten, das Guthaben des Klägers zurückzubehalten, wie die Vorinstanz eingehend dargetan hat.

b) ~.\llerdings war die Vermutung der Beklagten be- 228 Obligationenrecht. N0 33. gründet. Nicht nur ging der Kläger am 1. Februar 1947 wirklich zu Schoop. Schon im Zeitpunkte der Kündigung Ende November 1946 hatte er, selbst wenn noch keine vertragliche Bindung bestand, mit der Anstellung fest gerechnet und war er, mindestens im Sinne eines Eventual- vorsatzes, bereit gewesen, das Konkurrenzverbot zu bre- chen. Diese dem kantonalen Urteil entnommene Sach- darstellung bezeichnet der Kläger in der Berufungsantwort als unbewiesene Annahme. Allein seine Bestreitung geht aus von Behauptungen und Beweisangeboten, welche die Vorinstanz keineswegs übersehen, sondern erörtert und verworfen hat. Die bemängelten Feststellungen sind das Ergebnis so gewollter Würdigung der Akten und Umstände. Das Bundesgericht kann darauf nicht zurückkommen.

c) Die verbindlich ermittelte Entschlossenheit des Klägers zur Missachtung des Konkurrenzverbotes ändert nichts daran, dass die Handlungsweise der Beklagten unzulässig war. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass dem Kläger nach Vorenthaltung von Lohn und Spe- senersatz für den Monat Dezember 1946 die Forsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden konnte, umsoweniger als mit Sicherheit die nämliche Stellung- nahme der Beklagten für Ende Januar 1947 zu erwarten stand. Der Kläger war daher berechtigt, den Vertrag gemäss Art. 352 OR sofort aufzulösen. Dagegen behielt die Konkurrenzklausel ihre verpflich- tende Gültigkeit. Grundsätzlich wird der vorliegende Sachverhalt von Art. 360 Abs. 2 OR überhaupt nicht erfasst. Die Bestimmung will verhindern, dass der Dienst- herr, welcher im eigenen Betrieb dem Dienstnehmer die Weiterarbeit verunmöglicht, ihm auch noch eine ander- weitige Betätigung verwehre oder erschwere. Dieser Grund- gedanke trifft aber nicht zu, wo es um einen vom Dienst- nehmer ohne Verschulden des Dienstherrn ordentlicher- weise bereits gekündigten Vertrag geht. Denn hier führt der nachträglich hinzutretende wichtige Grund nicht mehr eigentlich zur Aufhebung des Dienstverhältnisses, son- L Motorfahrzeugverkehr. N° 34. 229 dem lediglich zur Verkürzung seiner restlichen Dauer. Davon abgesehen müsste dem Kläger ohnehin die Einrede aus Art. 360 Abs. 2 OR wegen Verstosses gegen Treu und Glauben versagt werden. Gewiss liess sich die Beklagte durch die als solche nicht rechtswidrige Rückweisung ihres Ansinnens an den Kläger zu einem unstatthaften Verhalten ihm gegenüber verleiten, für welches sie die unmittelbaren Folgen zu tragen hat. Jedoch war der Klä- ger ganz unabhängig von diesem Zwischenfall und lange bevor es dazu kam schon gewillt, sich über das Konkurrenz- verbot hinwegzusetzen. Darin liegt eine offenkundige und schwerwiegende Verletzung der Vertragstreue. Wer eine solche Einstellung zeigt, darf nicht eine spätere Unkor- rektheit der Gegenpartei, zu derer überdies durch Verdachts- erregung und nachheriges Stillschweigen selber beigetragen hat, zum Vorwand nehmen, um sich des Konkurrenz- verbotes zu entschlagen, an das er sich sonst hätte halten müssen und das er tatsächlich übertreten hat. Gegenteilig entscheiden hiesse, dem Kläger nicht nur die begangene Verfehlung nachsehen, sondern ihn dafür durch Befreiung . von der Sanktion sogar zu belohnen. Dass das mit Art. 2 ZGB nicht vereinbar ist, bedarf keiner weiteren Darlegung. IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR CIRCULATION ROUTIERE

34. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteHuug vom 26. Sep- tember 1950 i. S. Mohn gegen Hörni und Mitbetelligte. Haftung z'llJischen Haltern: Die in Art. 39 MFG enthaltene Ver- weisung auf Art. 37 MFG bezieht sich auch auf die besondere Beweislastordnung gemäss d~en Abs. 2 und 3. Responsabilite civile entre detenteurs. Le renvoi a. l'art. 37 LA, resultant de Part. 39 de la meme loi, se rapporte aussi aux regles speciales sur le fardeau de la preuve prevues par 100 al. 2 et 3 de l'art. 37.