76_II_147

21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1950

i. S. Rosenstiel gegen Bemaseonl.

Mäldervertrag, Art. 412 OR.

Bedeutung der Nennung eines bestimmten Verkaufspreises (Erw.l).

Frage der Aequivalenz zwischen erstrebtem und abgeschlossenem

Geschäft bei Vorliegen einer Mindestlimite (Erw. 2).

Anspruch des Mäklers auf reduzierte Provision bei Abschluss

unter der. Mindestlimite 1 (Erw. 3).

Kein Anspruch des Mäklers bei Nic}lterreichung der Mindest-

limite, selbst wenn seine Tätigkeit das abgeschlossene Geschäft

gefördert hat (Erw. 4).

Oourtage, art. 412 CO.

PorMe de l'indication d'un prix de vente determine (consid. 1).

Question de l'equivalence entre l'affaire que le courtier avait

mandat de faire aboutir et l'affaire reellement conclue lorsqu'une

limite inferieure a eM prevue (consid. 2).

Droit du courtier a un salaire reduit en cas de conclusion au-dessous

du prix minimum 1 (consid. 3).

Pas de pretentions du courtier Iorsque Ie prix minimum n'a pas

13M atteint, meme si son activiM a favorise la conciusion de

l'affaire (consid. 4).

O(YYdratW di mediazione, art. 412 CO.

Porlata dell'indicazione d'un prezzo di vendita determinato

(consid. 1).

Questione dell'equivalenza tra il negozio ehe il mediatore aveva

mandato di far riuseire e il negozio effettivamente coneluso.

allorche e previstoun limite inferiore (consid. 2).

Diritto deI mediatore a un salario ridotto in caso di conelusione

al disotto deI prezzo minimo ? (consid. 3).

N essuna pretesa deI mediatore. allorehe il prezzo minimo non e

stato raggiunto, anche se il suo intervento ha favorito la con-

clusione deI negozio (consid. 4).

A. -

Bernasconi war Eigentümer des Hotels « Bahn-

post» in Zürich. Da er sich anfangs 1947 entschloss, dieses

zu verkaufen, beauftragte er einen Bekannten, den Geflü-

148

Obligationenrooht. N° 21.

gelhändler Cerini, gegen Zusicherung eines Entgelts, einen

Käufer zu suchen. Cerini machte im Mai 1947 die Eheleute

Maccione, welche in Zürich eine Wirtschaft betrieben und

auf den Herbst 1947 einen andern Wirtschafts- oder Hotel-

betrieb suchten, auf das Hotel « Bahnpost » aufmerksam.

Der Liegenschaftsvermittler Rosenstiel vernahm am

28. Mai 1947 in der Wirtschaft Macciones von dessen Frau,

dass sie eine Liegenschaft zu kaufen suchten. Als er in der

Folge erfuhr, dass das Hotel « Bahnpost» verkäuflich sei,

suchte er am 17. Juni 1947 Bernasconi auf und bot ihm

seine Mäklerdienste an. Im Verlaufe dieser Unterredung

schrieb Rosenstiel auf die Rückseite einer Menu-Karte die

folgende Erklärung, die er von Bernasconi unterzeichnen

liess:

« Herrn Paul Rosenstiel, Zürioh.

.

Falls Herr Kornfein öder Maooione mein Haus zum PreISe von

Fr. 255,000.- kaufen sollte, erhalten Sie 2 % (zwei %) Provision.

Auszahlung nach notarieller Beurkundung ».

Da Bernasconi die deutsche Sprache nioht gut versteht,

liess er sich vor der Unterzeichnung die Erklärung durch

seine Frau erläutern. Noch am gleichen Tage offerierte

Rosenstiel die « Bahnpost » dem Maccione.

Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 18. Juli

1947 kauften die Eheleute Maccione das Hotel « Bahnpost I).

Der Kaufpreis wurde im Vertrag mit Fr. 200,000.- ange-

geben. In Wirklichkeit wurden Fr. 247,000.- bezahlt,

nämlich Fr. 200,000.- für die Liegenschaft und einen Teil

des Inventars, und weitere Fr. 47,000.- für das in einer

separaten Liste aufgeführte übrige Inventar.

B. -

Mit der vorliegenden Klage verlangte Rosenstiel

von Bernasconi eine Mäklerprovision von Fr. 4700.-.

Der Beklagte bestritt jede Schuldpflicht mit der Be-

gründung, er habe laut Verpflichtungsschein vom 17. Juni

1947 dem Kläger lediglich eine Provision versprochen für

den Fall, dass die Liegenschaft für Fr. 255,000.- verkauft

werde. Diese Bedingung sei nicht erfüllt und daher keine

Forderung entstanden.

Obligationenrooht. N0 21.

149

G. -

Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab. Es

nahm an, dass der im Mäklerlohnversprechen des Beklagten

vom 17. Juni 1947 genannte Verkaufspreis von Fr. 255,000

nicht bloss eine Wegleitung für den anzustrebenden Erlös

dargestellt habe, sondern als eigentliche Bedingung aufzu-

fassen sei.

Das Obergericht Zürich bestätigte diesen Entscheid mit

Urteil vom 9. September 1949.

D. -

Gegen das Obergerichtsurteil ergriff der Kläger die

Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag

auf Schutz seiner Klage im vollen Umfang von Fr. 4700.-,

eventuell im Betrage von Fr. 659.-, subeventuell in

einem nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag.

Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und

Bestätigung des angefochtenen Entscheids an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Die Parteien haben, wie nicht streitig ist, einen

Mäklervertrag abgeschlossen. Ob es sich dabei um Nach-

weis-, Vermittlungs- oder Zuführungsmäkelei handelte,

kann dahingestellt bleiben, da dies für die Entscheidung

des vorliegenden Falles bedeutungslos ist. Das Schicksal

der eingeklagten Mäklerlohnforderung hängt vielmehr von

den dafür vereinbarten Voraussetzungen ab.

Die Nennung eines Preises im Mäklervertrag hat nun,

wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben, im

Zweifel bloss die Bedeutung einer Wegleitung, einer Um-

schreibung des anzustrebenden Ziels; dass die Erzielung

des im Vertrag genannten Preises als MindestIimite zu

verstehen sei, bei deren Nichterreichung der Mäkler keinen

Provisiousanspruch haben solle, ist vom Auftraggeber,

hier also vom Beklagten, zu beweisen.

Auf Grund des Wortlautes des Vertrages und unter

Berücksichtigung weiterer Umstände sind beide Vorin-

stanzen zum Ergebnis gelangt, im vorliegenden Fall sei der

Provisionsanspruch des Klägers an die Bedingung geknüpft

worden, dass ein Verkaufspreis von Fr. 255,000.- erzielt

150

Obligationenrecht. N° 21.

werde. Diese Auslegung des ProvisiQnsverspreohens bindet

das Bundesgerioht; denn sie ist nioht bloss das Ergebnis

einer Auslegung von Wortlaut und Sinn des Vertragstextes

im Lichte allgemeiner Lebenserfahrung, sondern beruht

zu einem wesentlichen Teil auf der Würdigung äusserer,

auf dem Wege eines Beweisverfahrens ermittelter Um-

stände.

Ist aber die Vereinbarung der Parteien in der genannten

'Weise zu verstehen, so hat der Kläger keinen Provisions-

anspruch, da die Liegenschaft samt Inventar nicht zu

Fr. 255,000.-, sondern nur zu Fr. 247,000.- verkauft

worden, die für die Entstehung einer Mäklerlohnforderung

des Klägers gesetzte Bedingung also nicht erfiillt ist.

. 2. -

Der Kläger behauptet nun, gleiohwohl Anspruoh

auf die eingeklagte Provision zu haben, weil der tatsächlich

abgeschlossene Kaufvertrag. dem vertraglich vorausge-

setzten nicht nur gleichwertig, sondern sogar noch vorteil-

hafter gewesen sei. In solchen Fällen gebühre dem Mäkler

nach Lehre und Reohtsprechung aber die Provision gemäss

Vertrag.

Bei der Entscheidung der Frage der Übereinstimmung

des zustandegekommenen Vertrages mit dem angestrebten

Geschäft ist allerdings nach Treu und Glauben mehr auf

den wirtschaftlichen, als auf den rechtlichen Erfolg abzu-

stellen. Insbesondere darf der Auftraggeber sich nicht

auf eine Nichterreichung des Vertragspreises berufen, die

er selber veranlasst hat, um eine Abweiohung zwischen

angestrebtem und abgeschlossenem Geschäft herbeizu-

führen und so den Mäkler um seinen Lohn zu prellen. Nach

dem gleichen grundsätzlichen Gesichtspunkt kann eine

materiell bedeutungslose Abweichung von einer verein-

barten Mindestlimite dem Mäkler nicht zum Nachteil

gereichen.

Ein solcher Umgehungstatbestand liegt jedoch hier

nicht vor. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beklagte den

Verkauf zu dem vorgeschriebenen Preis nicht etwa selber

vereitelt hat. Sie bezeichnet die vom Kläger in seiner

Obligationenrecht. N° 21;

151

Noveneingabe aufgestellten Berechnungen,' welche dartun

sollen, dass der Beklagte den Staat um seine~ Steueran-

spruch und den Kläger um seine Provision habe bringen

wollen, als blosse Vermutungen, für welche irgendwelche

konkreten Anhaltspunkte fehlen. Hierin liegt eine negative

tatsächliche Feststellung auf Grund einer ausschliesslich

dem Saohrichter zustehenden Würdigung der Saohlage.

Anderseits besteht zwischen dem angestrebten und dem

abgeschlossenen Kaufvertrag auch nicht bloss eine mate-

riell bedeutungslose Preisdifferenz. Diese beträgt volle

Fr. 8000.- und übersteigt sogar die in Frage stehende

Mäklerprovision erheblich, nämlich um ca. Fr. 3000.-.

Es kann daher nicht von einer rechtlichen oder wirtschaft-

lichen Äquivalenz zwischen vorgesehenem und tatsäch-

lichem Kaufpreis gesproohen werden, und infolgedessen

auch nicht von Identität zwischen angestrebtem und wirk-

lich abgeschlossenem Gesohäft.

Der Kläger versucht auch vor Bundesgericht wiederum

darzutun, dass der wirkliche Kaufvertrag für den Beklagten

sogar noch vorteilhafter gewesen sei, als ein Verkauf zu

einem Kaufpreis von Fr. 255,000.- gewesen wäre. Er

rechnet zu diesem Zwecke wie folgt: Bei einem Kaufpreis

von Fr. 255,000.- hätte der Beklagte Fr. 5100.'- Provi-

sion zahlen müssen, ferner eine Grundstückgewinnsteuer

von Fr. 13,552.-, so dass ihm noch Fr. 236,348.- ver-

blieben wären. Tatsächlich habe der Beklagte zu Fr.200,000

verkauft und dazu

« ausserkanzleiisch» nooh weitete

Fr. 47,000.- erhalten. Diese Fr. 247,000.- wären ihm

netto verblieben, da er weder Provision noch Grundstück-

gewinnsteuer hätte bezahlen müssen, wenn sein Plan ge-

glüokt wäre. Diese Rechnungsweise ist jedoch unzulässig~

Massgebend ist allein, ob objektiv ein steuerbarer Gewinn

vorlag oder nicht. War dies der Fall, so war die Steuer auf

alle Fälle geschuldet, unabhängig davon, ob das Geschäft

in einen Liegenschaftskauf und einen Mobiliarkauf auf.-

gespalten wurde und ohne Rücksicht darauf, ob eine fal-

sche Beurkundung vorgenommen wurde oder nicht. Der

102

Obligationenrooht. N0 21.

. Abzug für die Grundstückgewinnsteuer muss daher bei

beiden Berechnungen gemacht werden, nicht bloss bei der

einen. War objektiv keine Steuer geschuldet, so darf um-

gekehrt bei keiner der beiden Berechnungen ein Abzug

vorgenommen werden'. Der Versuch des Klägers, die Iden-

tität, die wirtschaftliche .Äquivalenz des angestrebten mit

4em abgeschlossenen Geschäft nachzuweisen, ist deshalb

untauglich.

3. -

Für diesen Fall stellt der Kläger das Eventual-

begehren auf Zuerkennung einer Provision von Fr. 659.-,

mit der Begründung, es gebühre ihm auf alle Fälle die Diffe-

renz zwischen der vom Beklagten erzielten Ersparnis an

Grundstückgewinnsteuer auf der einen Seite und dem

vertraglich vereinbarten Mäklerlohn auf der andern Seite.

Dabei stützt er sich auf den Kommentar OSER-SCHÖNEN-

BERGER, N. 16 zu Art. 413 OR, wo ausgeführt wird:

« Kommt der Vertrag zustande unter einer Abweichung,

welche immerhin den Betrag der ausbedungenen Provision

nicht übertrifft, so ist selbst. bei Vorschrift von Mindest-

bedingungen wenigstens der die Differenz übersteigende

Betrag der Provision zu entrichten ». Die Berufung des

Klägers auf diese Ausführungen geht jedoch schon des-

wegen fehl, weil es im vorliegenden Falle an der Voraus-

setzung gebricht, dass die ausbedungene Provision grösser

ist als die Differenz zwischen vorgesehenem und tatsäch-

lichem Kaufpreis. Denn diese Differenz beträgt hier

Fr. 8000.-, ist also grösser als die vorgesehene Provision

von Fr. 5100.-.

Der Kläger glaubt indessen gleichwohl einen reduzierten

Provisionsanspruch errechnen zu können auf die folgende

Weise: Wäre die « Bahnpost» zu Fr. 255,000.- verkauft

worden, so hätte der Beklagte Fr. 13,552.- Grundstück-

gewinnsteuer bezahlen müssen, so dass ihm netto Fr.

241,448.- verblieben wären. Da für Fr. 247,000.- ver-

kauft wurde, müsse der Beklagte Fr. 10,093.- Grund-

stückgewinnsteuer bezahlen, so dass er netto Fr. 236,907.-

erhalte. Der tatsächlich geschlossene Kaufvertrag sei also

Obligationenrooht. N° 21.

153

für den Beklagten wirtschaftlich um Fr. 4541.- ungün-

stiger als der beabsichtigte. Da die vertragliche Provision

Fr. 5100.- betrage, ergebe sich eine Differenz von

Fr. 659.- (recte: 559.-), und dieser Betrag stehe daher

dem Kläger als Mäklerlohn zu.

Auch diese Rechnung ist unhaltbar. Massgebend ist,

ob zwischen dem als Bedingung für die Entstehung eines

Provisionsanspruchs gesetzten Mindestpreis und dem tat-

sächlich erzielten Kaufpreis eine Differenz besteht, welche

geringer ist als der Betrag, welcher bei Erfüllung der Be-

dingung als Provision hätte bezahlt werden müssen. Das

ist aber nicht der Fall; denn die Kaufpreisdifferenz beträgt

Fr. 8000.-. Die Frage, ob Steuern irgendwelcher Art

bezahlt werden müssen und ob sie viel oder wenig betragen,

hat damit überhaupt nichts zu tun und hat ausser Betracht

zu bleiben. Die Ausführungen des Klägers laufen auf die

Bestreitung der Vereinbarung einer wirklichen Limite als

Bedingung und Voraussetzung der Entstehung eines Pro-

visionsanspruches hinaus. Das ist unzulässig. Ob die vom

Kläger verwendeten Steuerzahlen neue tatsächliche Vor-

bringen und daher vor Bundesgericht überhaupt nicht zu-

lässig wären, braucht nicht geprüft zu werden.

4. -

Schliesslich versucht der Kläger, die geltendge-

machte Provisionsforderung noch zu retten durch die Be-

hauptung, seine Tätigkeit, nicht diejenige Cerinis, sei für

das Zustandekommen des Kaufvertrages mit Maccione

ausschlaggebend gewesen, weshalb er allein Anspruch

auf den Mäklerlohn habe; mindestens aber habe er An-

recht auf eine reduzierte Provision. Welche Bedeutung die

Tätigkeit des Klägers für das Zustandekommen des abge-

schlossenen Kaufgeschäftes tatsächlich gehabt hat, ist

jedoch belanglos. Entscheidend ist, dass der Kläger ge-

mäss den getroffenen Vereinbarungen einen Lohnanspruch

nur haben sollte bei Erzielung eines Kaufpreises von

Fr. 255,000.-. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, und

infolgedessen hat der Kläger auf keinen Fall einen Anspruch

auf Mälderlohn, weder auf den Lohn nach seinem Vertrag,

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Obligationenrecht. N0 22.

noch auf einen Teil davon. Eine andere Lösung wäre mit

dem Sinne eines durch Erreichung eines bestimmten Kauf-

preises bedingten Provisionsversprechens unvereinbar. Der

Kläger kann darum auch keinen Anspruch auf einen Teil

des allenfalls dem Cerini zukommenden Mäklerlohns haben.

Falls sein erfolgloses Bemühen, die ihm gesetzte Bedingung

der Erreichung eines Kaufpreises von Fr. 255,000.- zu

erfüllen, ungewollt und ohne Wissen Cerinis dazu beige-

tragen haben sollte, das von diesem ohne Bindung an eine

Preislimite angebahnte Geschäft zu fördern, so vermag

dies einen dem Kläger nach seinem Vertrag nicht zuste

p

henden Provisionsanspruch nicht zur Entstehung zu brin-

gen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichts Zürich vom 9. September 1949 wird bestätigt.