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1. Entscheid vom 7. Februar 1950 i. S. Talleri. Pjändungsurkunde als definitiver oder provisorischer Verlustschein (Art. 115 Abs. 1 und 2 SchKG). Für das eine wie für das andere ist Voraussetzung eine definitive Pfändung. Die For- mulare 7 fund 7 g (Pfändungsurkunde-Verlustschein) sind bei provisorischer Plandung nicht zu verwenden. Proces-oorbaux de saisie valant actes de dejaut de biens dR,finiti/s ou provisoires (art. 115 al. 1 et 2 LP). TI faut pour cela, dans les deux cas, qu'll s'agisse d'une saisie definitive. Les formules nOS 7 f et 7 g (proces-verbaux de saisie-actes de defaut de biens) ne doivent pas etre utllisees dans le eas d'une saisie provisoire. Verbale di pignoramento valevole come attestato di carenza di beni definitivo 0 provvisorio (art. 115 cp. 1 e 2 LEF). Oecorre, in ambedue i casi, ehe si tratti di un pignoramento definitivo. I moduli n° 7 f e 7 g (verbale di pignoramento·attestato di earenza di beni) non debbono essere usati nel easo di un pigno- ramento provvisorio. A. - Talleri erhielt in seiner Betreibung Nr. 5110 Zü- rich 6 gegen Kessler provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2200.-. Der Schuldner erhob Aberkennungsanklage, die noch hängig ist. Der Gläubiger verlangte provisorische Pfändung. Bei deren Vollzug WUrde kein pfändbares Ver- mögen vorgefunden. Das Betreibungsamt stellte deshalb dem Gläubiger eine leere Pfändungsurkunde aus. Es 00- -diente sich dafür des Formulars 7 g (leere Pfändungs- urkunde als definitiver Verlustschein nach Art. 115 und 149 SchKG). I AS 76 III - 1950

2 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 1. B. - .AIs der Schuldner hievon erfuhr, führte er Be- schwerde mit dem Antrag, der definitive Verlustschein sei aufzuheben und durch einen provisorischen zu ersetzen. Die untere Aufsichtsbehörde entsprach diesem Begehren~ und die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies am 22. De~ zember 1949 einen Rekurs des Gläubigers ab. Dieser zieht die Sache an das Bundesgericht weiter. Er erneuert den Antrag auf Wiederherstellung des definitiven Verlust- scheins. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer . zieht in Erwägung:

1. - Ein definitiver Verlustschein ist nach Art. 149 SchKG auszustellen, wenn die Betreibung durchgeführt ist und dem Gläubiger keine oder nicht volle Deckung geboten hat. Erste Voraussetzung hieffu ist, dass die For- derung überhaupt zu definitiver Vollstreckung gelangt ist. Daran fehlt es, solange der Gläubiger nur provisorische Rechtsöffnung erlangt hat, also während der Dauer eines rechtzeitig angehobenen Aberkennungsprozesses. Für so- lange kann der Gläubiger nur provisorische PIandung ver- langen (Art. 83 Abs. 1 SchKG), auf die sich kein Verwer- tungsbegehren stützen lässt (Art. 118 SchKG). Kommt es zur Verwertung auf Begehren eines andern Gläubigers (dessen Pfändung definitiv ist), so ist der auf jene For- derung mit bloss provisorischer Pfändung entfallende Teil des Erlöses zu hinterlegen (Art. 144 Abs. 5 SchKG). Er verfallt dem betreffenden Gläubiger definitiv erst mit der rechtskräftigen Abweisung der Aberkennungsklage. Wird· diese gutgeheissen, so fällt die Betreibung und damit auch eine allfällige provisorische Pfändung oder ein auf die pro- visorische Pfändung gestützter Anspruch am Erlöse dahin" und es kann von der Ausstellung eines definitiven Verlust- scheins keine Rede sein, sowenig wie wenn der Gläubiger gegen den Rechtsvorschlag nichts vorgekehrt hätte.

2. - Art. 115 Abs. 1 SchKG mit seinem Hinweis auf Art. 149 SchKG kann somit nur den Vollzug einer defi- I Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 1. 3 nitiven Pfändung im Auge haben. Bei provisorischer PIan- dung kann unmöglich über die Betreibung abgerechnet werden. Solchenfalls hätte es übrigens keinen Sinn, dem Gläubiger einen Verlustschein in die Hand zu geben, der nach Art. 149 Abs. 2 SchKG als Schuldanerkennung zu gelten hätte. Er ist ja bereits und immer noch im Genuss einer provisorischen Rechtsöffnung. Auch kommt für ihn bis auf weiteres nicht in Frage, die Betreibung gemäss Art. 149 Abs. 3 SchKG binnen sechs Monaten ohne neuen Zahlungsbefehl fortzusetzen (was eine neue Betreibung ohne Einleitungsverfahren bedeutet, BGE 75 III 51). Die Betreibung, in der er provisorische PIandung verlangt hat, ist eben noch hängig; er kann dabei jeder- zeit Nachpfändung verlangen. Anderseits ist auch nicht etwa der Schuldner befugt zu verlangen, dass über die Betreibung mit einem definitiven Verlustschein abgerech- net werde, damit der Zinsenlauf gemäss Art. 149 Abs. 4 SchKG aufhöre. Da er mit seiner Aberkennungsklage den Rechtsvorschlag aufrecht hält und damit den Abschluss der Betreibung mindestens bis auf weiteres . hindert, ist eine Schlussabrechnung und die Ausstellung eines defi- nitiven Verlustscheines ausgeschlossen. Damit erweist sich der Rekurs des Gläubigers als un- begründet. Das als definitiver Verlustschein ausgestal- tete Formular 7 fund 7 g darf nur beim fruchtlosen Voll- zug einer definitiven Pfändung verwendet werden. Im vor- liegenden Fall ist eine gewöhnliche Pfandungsurkunde mit dem Vermerk « provisorisch» in der letzten Kolonne der Vorderseite auszustellen (vgL dazu Art. 14 Abs. 4 der Verordnung I zum SchKG), und es ist darin die Ergeb- nislosigkeit des Vollzuges zu verurkunden.

3. - Dass diese Pfändungsurkunde aber einen pro- visorischen Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG zu bilden habe, was freilich der Schuldner selbst beantragt und die untere Aufsichtsbehörde verfügt hat, ist nicht zuzugeben. Und da diese Verfügung Interessen Dritter berührt - der provisorische Verlustschein gibt

4 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht_ N° 1. dem Gläubiger das Recht zur Anhebung von Anfechtungs- klagen nach Art. 285 ff. SchKG -, ist sie von Amtes wegen als nichtig aufzuheben. Art. 115 Abs. 1 SchKG setzt, wie dargetan, voraus, dass eine definitive Pfändung in Frage steht, der Zahlungsbefehl also definitiv vollstreck- bar geworden ist. Abs. 2 beruht, so wie er lautet, auf der gleichen Grundlage. Der provisorische Verlustschein hat nichts mit provisorischer Pfändung zu tun. Der Pfän- dungsurkunde kommt solche Wirkung bei, wenn die Pfan- dung zwar nicht völlig fruchtlos, aber nach der amtlichen Schätzung ungenügend ist, ohne dass dies endgültig fest- stünde, jedenfalls ohne dass sich der Betrag des Verlustes bereits endgültig beziffern liesse. Dabei ist wie gesagt an eine Pfändung mit definitivem Charakter zu denken. Es liesse sich nicht rechtfertigen, Art. 115 Abs. 2 SchKG auf den Fall einer bloss provisorischen Pfändung auszu- dehnen. Insbesondere stösst eine dahingehende Ausdeh- nung der Legitimation zur Anfechtungsklage auf Be- denken. Einmal ist der Schuldner, der die in Betreibung stehende Forderung bestreitet und darüber einen Aber- kennungsprozess führt, vor einem derartigen Eingriff des nicht anerkannten Gläubigers in seine rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu schützen. Hier hat er sich allerdings nicht darüber beschwert. Vor allem aber ist den Dritten selbst, die vom Schuldner Vermögenswerte empfangen haben, nicht zuzumuten, sich von jemandem, der zwar behauptet, <Gläubiger des Zuwendenden zu sein, jedoch mit diesem noch im Prozess über die Forderung steht, mit einer Anfechtunsklage belangen zu lassen. Dass der proviso- rischen Pfandung, die unter auflösender Bedingung steht, eine solche Wirkung zukommen solle, folgt weder aus dem erörterten Art. 115 SchKG, der vielmehr in beiden Ab- sätzen von definitiver Pfandung ausgeht, noch aus den Art. 83 Abs. 1 und 111 Abs. 3 SchKG, und hinreichende sachliche Gründe zur Gleichstellung der provisorischen mit einer definitiven Pfandung bestehen wie gesagt in dieser Hinsicht nicht. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 2. Ist somit der Pfändungsurkunde, die der Rekurrent bekommen soll, weder die Wirkung eines definitiven noch auch nur eines provisorischen Verlustscheins beizulegen, so wird sie ihm auch nicht (gemäss Art. 115 Abs. 2 SchKG) als Arrestgrund dienen können (was an und für sich weniger bedenklich wäre). Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.