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3. Auszug aus dem UrteD vom 24. Februar 1949 i. S. Etzel- werk A.-G. gegen Regierungsrat des Kantons Sebwyz. Art. l BV. Nutzung einer öffentlichen Sache im ~gebravck. KonzesBitmlJpflickt. Ist es mit Art. 4: BV vereinbar, die Nutzung des Zürichseewassers von einer Konzession abhii.ngig zu machen, wenn das Wasser im Kanton Schwyz in ein höher gelegenes Sta.l.\becken gepumpt und unter Ausnützung des GefäJ1es zur Stromerzeugung wieder in den See zuriickgeleitet, wird 'I Art./' Ost. UtiliBation d'un bien du domaine public d'un commun WJage,. Obligation de reqtdrir une eonce88Wn. Eßt-il compatible avec l'art. 4: Cst. da faire d6pendre d'une con· cession l'utilisation des ea.ux du lac de Zurich lorsque ces ea.l.\X sont pompees dans le canton de Schwyz pour iltre amenees da.ns un bassin d,'accumuJation BUperieur et ql.\'elles sont recon- duites da.ns le lac, la puissance da chute etant utilisee pow produire du courant t Art. 4 OF. Utüizzazione d'una COBa pubblica d'U80 comune. Obbligo di chie,dere una concesBione. E compatibile con l'art. 4: CF far dipendere da una concessione I'utiIizzazione delle a.cque deI Iago di Zurigo, aJlorche esse sono pompate nel Cantone di Svitto per essere addotte in un ba.cino superiore di a.ccumuIazione e sono ricondotte nel Iago, Ja caduta. essendo utilizzata. per Ja produzione di corrente 'I A U8 dem Tatbestand: A. - Im Jahre 1919 verliehen die Kantone Zürich,. Schwyz und Zug den Schweizerischen Bundesbahnen das Recht, durch Erstellung eines Staubeckens bei Einsiedeln

10 Staatsrecht. (Sihlsee) und Ableitung des Wassers in den Zürichsee die Wasserkräfte der Sihl beim Etzel auszunützen (Etzelwerk- konzession). Die Schweizerischen Bundesbahnen übertru- gen die ihnen aus der Konzession zustehenden Befugnisse der von ihnen und den Nordostschweizerischen Kraftwer- ken geiründeten Etzelwerk A.-G., die in den Jahren 1932- 1937 die Kraftwerkanlage erbaute. Im Jahre 1947 stellte die Etzelwerk A.-G. in der Zen- trale Altendorf 2 schon anlässlich der Planauflage vom

15. Mai 1933 vorgesehene Speicherpumpen auf, mit deren Hilfe sie dem in den Zürichsee ausmündenden Unterwasser- kanal Wasser entnehmen und durch eine der beiden Druck- leitungen in den Sihlsee hlnaufpumpen kann. Die Pumpen werden mit Strom aus den Netzen der Schweizerischen Bundesbahnen und der Nordostschweizerischen Kraft- werke betrieben und ermöglichen es, die in den Laufwerken in der Nacht und über das Wochenende anfallende "Obe1'- schussenergie in Tagesenergie umzusetzen. B. - Mit Schreiben vom 31. Juli 1946 hatte die Etzel- werk A.-G. den Kantonen Zürich, Schwyz und Zug den bevorstehenden Einbau der Pumpen angezeigt. Sie teilte mit, da die Wasserentnahme- und die Wasserabgabestelle zusammenfalle, nehme sie an, dass für die mit der Pump- anlage gewonnene Kraft kein Wasserzins zu entrichten sei. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz antwortete am

9. April 194 7, dass es zum Betrieb der beiden Pumpen einer Ergänzung der Etzelwerkkonzession und einer Bewilligung der Uferkantone des Zürichsees bedürfe. Als die Etzelwerk,A.-G. diese Aufiassung zurückwies, beschloss der Regie- rungsrat des Kantons Schwyz am 31. Januar 1948:

1. Die Etzelwerk A.·G. ist gehalten, sich für die Wasserentna.hme au,s dem Zürichsee bei Altendorf und die Verwendung dieses Wassers zur Energieerzeugung beim Kanton Schwyz um eine Konzession zu bewerben.

2. Stellt die Etzelwerk A.·G. innert 3 Monaten kein Konzessions- gesuch, so sind die Pumpen zu entfe:rnen. Der Entscheid führt aus : Die Etzelwerk A.-G. nutze die latente Kraft des Zürichseewassers aus, indem sie es über \ Reohtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N° 3. 11 den Sihlsee in das Gefalle zwischen Sihlsee und Zürichsee leite. Sie bedürfe daher nach § 2 des kantonalen Wasser- rechtsgesetzes von 1908 (WRG) einer Konzession. Die Nutzung des Zürichseewassers übersteige den Gemein- gebrauch. Es sei nicht richtig, dass andere Betriebe das Seewasser in ähnlicher Weise nutzen, ohne sich dafür um eine Konzession bewerben zu müssen. Da die Etzelwerk A.-G. schon für die Entnahme von Zürichseewasser eine Konzession einholen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob sie auch einer Zusatzkonzession zur Etzelwerkkonzes- sion bedürfe. Diese Frage sei von den Konzessionsverlei- hern zu prüfen. O. - Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Etzelwerk A.-G., die Ziff. 1 und 2 des angeführten Regie- rungsratsbeschlusses aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: Es sei willkürlich, § 2 WRG anwendbar zu erklären. Die Bestimmung beziehe sich nur auf « neue Wasserwerkan- lagen ». Die 2 Pumpen seien keine « Wasserwerkanlage », weil sie keine Wasserkraft ausnützen; eine andere « neue» Anlage aber sei nicht erstellt worden. Sodann stehe ausser Zweifel, dass das Wasserrechtsgesetz lediglich die Nutzung der Wasserkraft erfasse. Dabei handle es sich selbstver- ständlich um eine natürliche Wasserkraft, nic~t um eine durch künstliches Emporheben des Wassers selbst ge- schaffene. Die Etzelwerk A.-G. eigne sich aus dem Zürichsee keine Wasserkraft an, sondern lediglich vorübergehend eine Wassermenge. Sie nutze die durch sie selbst erzeugte, nicht eine latente Wasserkraft des Zürichsees aus; die Wasserkraft könne ihr daher weder durch den Kanton Schwyz noch durch ein anderes Gemeinwesen verliehen werden. Der Umstand, dass das Zürichseewasser zur Strom- erzeugung verwendet werde, genüge nicht zur Anwendung des Wasserrechtsgesetzes. Nicht der Verwendungszweck, sondern einzig und allein die Tatsache der Nutzung einer natürlichen Wasserkraft sei massgebend. Eine analoge Anwendung des Wasserrechtsgesetzes aus

12 Staatsrecht. allgemein polizeilichen Grinden widerspreche der Billig- keit und der Rechtsgleichheit. Die vorübergehende Ent- nahme von Wasser aus dem Zürichsee sei weder für den Kanton Schwyz .noch für dessen Einwohner mit irgend- welchen Nachteilen verbunden. Der Etzelwerk A.-G. sei kein Fall bekannt, in dem die schwyzerischen Behörden von einer Privatperson, einem gewerblichen Betrieb oder einer Korporation eine Bewilligung geschweige denn eine Konzession verlangt hätten für die Entnahme von Wasser aus öffentlichen Gewässern, gleichgültig welchen Umfanges und - mit Ausnahme der Ausnutzung natürlicher Kräfte - zu welchem Zweck. So entnehme beispielsweise die Stein- fabrik Pf'affikon seit Jahren dem Zürichsee Wasser zur Steinfabrikation; obwohl das Wasser sogar stoffiich ver- braucht werde, habe dieser Betrieb nie einer Konzession oder Bewilligung. bedurft. D. - Der Regierungsrat des Kantons Schwyz ersucht um Abweisung der Beschwerde. Er bringt vor; Nach § 2 WRG bedürfe die Erstellung neuer Wasser- werkanlagen zur Benützung der in § I WRG aufgezählten öffentlichen Gewässer, zu denen auch der Zürichsee gehöre, einer Konzession. Der Vorbehalt der neuen Wasserwerk- anlagen habe lediglich den Sinn, dass die bei Erlass des Wasserrechtsgesetzes von Bezirken, Korporationen und Privaten bereits erteilten Konzessionen vom neuen Gesetz nicht berührt werden. Er besage aber nicht, dass weitere öffentliche Gewässer, dere~ Benützung die bestehende Konzession nicht einräume, konzessionslos auf bestehende Wasserwerkanlagen geleitet werden dürfen. § 2 WRG mache die Konzession sodann nicht davon abhängig, dass ein natürliches Gefalle ausgenützt werde. Das Gesetz spreche nicht von Wasserkraft, sondern von öffentlichen Gewässern. Die Konzessionspflicht der Bes~hwerdeführerin müsse übrigens abgesehen vom Wasserrechtsgesetz auch aus allgemeinen Grundsätzen über das Eigentum des Staates an den öffentlichen Sachen und an den alten Regalien bejaht werden. Eine derart intensive Wasserent-, Rechtsgleichheit (Roohtsverweigerung). N° 3. nahme aus dem Zürichsee, wie sie die Beschwerdeführerin vornehmen wolle, gehe über den Gemeingebrauch hinaus und sei ohne Zweifel eine konzessionspflichtige Sonder- nutzung. Der Regierungsrat habe niemandem gestattet, öffentliches Wasser über den Gemeingebrauch hinaus ohne Konzession zu nutzen. Die in der Beschwerdeschrift ge- nannte Steinfabrik in Pf'affikon entnehme dem Zürichsee kein Wasser. Die Beschwerdeführerin werde daher nicht rechtsungleich behandelt. A U8 den Erwägungen:

3. - Die Vorinstanz leitet die Konzessionspflicht der Beschwerdeführerin in erster Linie aus § 2 WRG ab. Die- ser lautet: ({ Zur Benützung dieser öffentlichen Gewässer (gemäss § 1 sind ö!len~che Gewässer u. a. die Seen mit Ausnahme der Alpseen) für die Erstellung von neuen Wasserwerkanlagen oder für die Erneuerung abgelaufener Konzessionen bedarf es einer staatlichen Bewilligung - Konzession - nach Massgabe dieses Gesetzes.)J Die Beschwerdeführerin ficht die im angefochtenen Ent- scheid der Vorschrift gegebene Auslegung als willkürlich an. Das Bundesgeric4t hat daher lediglich zu prüfen, ob die Anwendung der Bestimmung im vorliegenden Falle unhaltbar ist. Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 2 WRG beziehe sich nur auf neue Wasserwerkanlagen. Demgegenüber macht der Regierungsrat geltend, der Vorbehalt von § 2 WRG, dass das öffentliche Gewässer für die Erstellung neuer Wasserwerkanlagen benützt werden müsse, habe nur den Sinn, dass die bei Erlass des Gesetzes bestehenden, von Bezirken, Korporationen und Privaten erteilten Was- serrechtskonzessionen . vom neuen Gesetz nicht berührt werden. Die Auffassung des Regierungsrates ist zweifellos nicht willkürlich. Es ist doch wohl kaum anzunehmen, dass die Ausnützung einer Wasserkraft dann keiner Kon- zession bedarf, wenn das Wasser einer bestehenden Anlage zugeleitet werden kann. Schwerwiegender ist der Einwand der Beschwerde-

Staatsrecht. führerin, § 2 WRG habe nur die Ausnützung der natür- lichen Wasserkräfte im Auge, nicht die vorübergehende Inanspruchnahme einer Wassermenge, bei der das zur Energieerzeugung erforderliche Gelalle durch Hebung des Wassers erst geschaffen werden müsse. Es sprechen in der Tat gewichtige Indizien für diese Auffassung. Ob die ab- weichende Auslegung des Gesetzes durch den Regierungsrat falsch und geradezu willkürlich ist, kann jedoch offen bleiben, weil er, wenn § 2 WRG im vorliegenden Falle nicht Anwendung finden sollte, die Konzessionspßicht der Be- schwerdeführerin jedenfalls ohne Verletzung von Art. 4 BV gestützt auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze über die Nutzung der öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch bejahen durfte.

4. - Der Zürichsee ist ein öffentliches Gewässer im Gemeingebrauch, dessen Nutzung sich gemäss Art. 664 Abs. 3 ZGB grundsätzlich nach kantonalem Recht richtet. Wo die kantonale Gesetzgebung nichts anderes bestimmt, wie das für den Kanton Schwyz, abgesehen vom Wasser- rechtsgesetz, zutrifft, werden nach den von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen drei Formen der Nutzung unterschieden: der Gemeillgebrauch, der gestei- gerte Gemeingebrauch und die Sondernutzung. Der Ge- meingebrauch besteht in der einer besondern Erlaubnis nicht bedürftigen Benutzung der Sache. Er erschöpft sich in den Benutzungsmöglichkeiten, von denen eine unbe- stimmte Zahl von Benutzern gleichzeitig individuellen Gebrauch machen kann, ohne einander zu hindern, wie das bei einem See im allgemeinen beim Waschen, Baden, Viehtränken usw. der Fall ist. Wird die öffentliche Sache stärker in Anspruch genommen, liegt gesteigerter Gemein- gebrauch vor, und wenn sie besonders intensiv herange- zogen wird, eine Sondernutzung. Zum gesteigerten Ge- meingebrauch ist eine polizeiliche Bewilligung erforderJich, zur Ausübung einer Sondernutzung eine Konzession (vgl.

z. B. FLEINER: Institutionen des deutschen Verwaltungs- rechts, 8. Auß., S. 374 ff.; HAAB : Kommentar zu Art. 664 Rechtagleichheit (Rechtaverweigerung). N0 3. 15 ZGB N 19 ff.; HAT8CHEK: Lehrbuch des deutschen und preussischen Verwaltungsrechts, 2.Auß., S. 418 und 428f.). Zur Erteilung der genannten Bewilligungen und Kon- zessionen bedürfen die Behörden keiner besondern gesetz- lichen Ermächtigung. Das Recht ziIm Einschreiten der Staatsgewalt ergibt sich aus dem allgemeinen Aufsichts- recht des Staates über die dem Gemeingebrauch überlas- senen öffentlichen Sachen. Jeder gesteigerte Gemeinge- brauch kann eine Beschränkung des allgemeinen Gebrau- ches zur Folge haben, und eine Häufung von gesteigerter Inanspruchnahme der öffentlichen Sache könnte, wenn sie vorbehaltlos und uneingeschränkt als zulässig erachtet würde, zur Verhinderung des Gemeingebrauches führen. Deshalb muss die Staatsgewalt ordnend eingreifen und verlangen können; dass jeder gesteigerte Gemeingebrauch von ihr auf seine Vereinbarkeit mit dem gewöhnlichen Gemeingebrauch geprüft werde (vgl. BURCIillARDT : Schweiz. Bundesrecht, II Nr. 424). Da die Beschwerdeführerin mit jeder der beiden Spei- cherpumpen dem See in der Sekunde 2,8 m3 Wasser ent- nehmen kann, lässt sich ihre Nutzung offensichtlich nicht mehr in den Gemeingebrauch einreihen; denn wenn jeder- mann derartige Wassermengen für sich beanspruchen dürfte, so könnte dies den Gemeingebrauch erheblich be- einträchtigen, wenn nicht gar verunmöglichen. Von der Beschwerdeführerin darf daher, wenn nicht schon das Wasserrechtsgesetz anwendbar ist, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch ohne besondere gesetzliche Grund- lage die Einholung einer polizeilichen Bewilligung oder, wenn eine Sondernutzung vorliegt, ein Konzessionsgesuch verlangt werden. Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Wasserent- nahme durch die Beschwerdeführerin den gesteigerten Ge- meingebrauch überschreite und eine Sondernutzung dar- stelle. Diese Auffassung ist nicht unhaltbar. Die Grenze zwischen ges~igertem Gemeingebrauch und Sondernutzung ist ßiessend (FLEINER : a.a.O. S: 379 Anm. 49). Bestimmte

16 Staatsrecht. Regeln, nach denen im Einzelfall eindeutig festgestellt werden könnte, welche Benutzungsform vorliegt, fehlen. Wenn der Regierungsrat fand, bei der Beschwerdeführerin, die in der Sekunde 5~ m3 Wasser aus dem See pumpen kann und in der Zeit vom 1. Oktober 1947 bis 30. Septem- ber 1948 in 1240 Betriebsstunden insgesamt rund 25 000000 m3 Wasser (ca. 27 % des nutzbaren Stauinhaltes des Sihl- . sees) vom Zürichsee in den Sihlsee überführte, liege eine Sondemutzung vor, so hat er das Ermessen, das ihm in dieser Frage zugestanden werden muss, nicht überschritten. Die Beschwerdeführerin wendet nun allerdings noch ein, die Annahme einer konzessionspflichtigen Sondemutzung oder auch nur eines der Bewilligungspflicht unterworfenen gesteigerten Gemeingebrauches verletze die Rechtsgleich- heit; weil von keinem andem Untemehmen, das Zürich- seewasser verwende, eine Bewilligung verlangt werde. Die Rüge ist jedoch unbegründet. Der Regierungsrat bestreitet, dass er irgendwem gestatte, ohne Konzession über den _ Gemeingebrauch hinaus Seewasser zu nutzen, und die Beschwerdeführerin ist nicht' in der Lage, das Gegenteil darzutun. Sie hat auch nicht nachgewiesen, dass einem andem Unt~mehmen zugestanden werde, ähnlich grosse Wassermengen ohne Bewilligung an sich zu nehmen, wie sie bei ihr in Frage stehen, was allein eine rechtsungleiche Behandlung zur Folge hätte.