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16 Staatsrecht. Regeln, nach denen im Einzelfall eindeutig festgestellt werden könnte, welche Benutzungsform vorliegt, fehlen. Wenn der Regierungsrat fand, bei der Beschwerdeführerin, die in der Sekunde 5,6 m3 Wasser aus dem See pumpen kann und in der Zeit vom 1. Oktober 1947 bis 30. Septem- ber 1948 in 1240 Betriebsstunden insgesamt rund 25 000000 m3 Wasser (ca. 27 % des nutzbaren Stauinhaltes des Sihl- sees) vom Zürichsee in den Sihlsee überführte, liege eine Sondernutzung vor, so hat er das Ermessen, das ihm in dieser Frage zugestanden werden muss, nicht überschritten. Die Beschwerdeführerin wendet nun allerdings noch ein, die Annahme einer konzessionspflichtigen Sondernutzung oder auch nur eines der Bewilligungspflicht unterworfenen gesteigerten Gemeingebrauches verletze die Rechtsgleich- heit; weil von keinem andern Unternehmen, das Zürich- seewasser verwende, eine Bewilligung verlangt werde. Die Rüge ist jedoch unbegründet. Der Regierungsrat bestreitet, dass er irgendwem gestatte, ohne Konzession über den _ Gemeingebrauch hinaus Seewasser zu nutzen, und die Beschwerdeführerin ist nicht' in der Lage, das Gegenteil darzutun. Sie hat auch nicht nachgewiesen, dass einem andern Unternehmen zugestanden werde, ähnlich grosse Wassermengen ohne Bewilligung an sich zu nehmen, wie sie bei ihr in Frage stehen, was allein eine rechtsungleiche Behandlung zur Folge hätte.

4. Auszug aus dem Urteil vom 27. März 1949 i. S. Nordost- schweizerische Kraftwerke A.-G. gegen Obersteuerbehörde des Kantons Glarus. Kantonales Steuerrecht. Willkür. Amortisatioruifonds eines Elektrizitätswerkes zur Deckung des beim künftigen Heimfall der Werka.n1a.gen an das Gemeinwesen entstehenden Verlustes. Die Einlagen in diesen Fonds stellen entweder geschäftsmässig begründete Abschreibungen oder Rückstelbmgen für eine bereits bestehende, aber noch nicht fällige Schuld dar und dürfen daher nicht a.lssteuerbares Ein- kommen (Gewinn) behandelt werden (Änderung de! Recht- sprechung). . Reohtsglaichheit (Reohtsverweigerung). N0 4. 17 DrQ'Ü fiacal eankmal. Arbitraire. Fonds d'amortissement cree par une Usine eIectrique en vue de oouvrir la. perte devant resulter du transfert gratuit des instal- lations a. la. colleotivite. Las versements au fonds oonstituent ou bien des amortissements justifies ou bien des reserves desti- nees a. eteindre une dette existante, mais non enoore exigible et ne saura.ient :rar.ta.nt etre assimil6s a. un revenu imposable (ohangement de Jurisprudenoo). Diritto tributario eankmale. Arbitrio. Fondo d'ammortamento oostituito da. un'offioina e)ettrioa. per ooprire 180 perdita ohe dovrS risultare daJ trapasso gratuito degli impianti alla. oollettivita.. I versamenti a un siffatto fondo sono 0 ammortamenti giustifioati 0 riserve destinate a.d estin- guere un debitoesistente. ma non ancora esigibile, e non possono quindi essere equiparati 80 un reddito imponibiIe (Oambia.mento di giurisprudenza). A U8 dem Tatbestand: Die Beschwerdeführerin Nordostschweizerische Kraft~ werke A.G. (NOK) ist Eigentümerin der drei Elektrizitäts- werke Löntsch, Eglisau und Beznau. In den hiefür erteilten Wasserrechtskonzessionen sind sog. Heimfall- bezw. Rück- kaufsrechte vorgesehen. Mit Verfügung vom 25. Mai 1948 schätzte die Landes- steuerkommission Glarus die NOK für die Steuerperioden 1945/46 und 19~7/48 ein und setzte hiebei den steuer- pflichtigen Gesamtreingewinn des Unternehmens in der Weise fest, dass zu dem durch die Gewinn- und Verlust- rechnung ausgewiesenen Reinertrag u. a. die Einlagen in den Heimfallfonds hinzugerechnet wurden. Mit Einsprache V0I.ll 7. Juni 1948 stellte die NOK - unter Berufung auf Gutachten von Prof. Saitzew und Prof. Blumenstein - den Antrag, es seien diese Einlagen nicht aufzurechnen und somit als nicht ertragssteuerpflich- tig zu behandeln. Doch die Landessteuerkommission wies mit Entscheid vom 5. Juli 1948 diese Einsprache ab und zwar unter Hinweis auf die Entscheide der Obersteuer- behörde des Kantons Glarus vom 1. Februar 1945 und des Bundesgerichts vom 13. Februar 1947, mit denen für das Steuerjahr 1944 die Hinzurechnung der von der NOK in den Heimfallfonds gemachten Einlagen zum steuer- pflichtigen Reingewinn als zulässig erklärt worden war. 2 AB 75 I - 1949

I 18 Staatsrecht. Die von der NOK gegen diesen Entscheid eingereichte . Beschwerde wurde von der Obersteuerbehörde des Kantons Glama mit Entscheid vom 23. September 1948 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid reichte die NOK staatsrecht- liche Beschwerde ein mit dem Antrag, ihn wegen Ver- letzung des Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben und die Er- tragsbesteuerung um den Betrag der Einlagen in den Heimfallfonds herabzusetzen. Der Regierungsrat des Kantons Glama beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde; eventuell, für den Fall, dass der angefochtene Entscheid als willkürlich aufgehoben werden sollte, eNucht er das Bundesgericht, in seinem Urteile den Betrag, um den der steuerpflichtige Ertrag zu reduzieren sei, festzusetzen, damit der Steuer- streit seine endgültige Erledigung finde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde grundsätzlich gutgeheissen. A U8 den Erwägungen:

1. - Infolge der rein kassatorischen Natur der staats- rechtlichen Beschwerden vorliegender Art kann auf den Beschwerdeantrag nur insoweit eingetreten werden, als damit die Aufhebung des Entscheides der glarnerischen ObeI'8teuerbehörde vom 23. September 1948 verlangt wird (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 240 ff; BmcH- MEIER, Handbuch des OG, S. 387 ff.). Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Regierungsrat des Kantons Glarus sich in der Vernehmlassung damit einver- standen erklärt, dass das Bundesgericht, wenn es den Ent- scheid der Obersteuerbehörde aufheben sollte, selbst den Betrag festsetze, um welchen der steuerpflichtige Ertrag der Beschwerdeführerin für die Steuerperioden 1945/46 ,~ und 1947/48 zu reduzieren sei; denn eine Prorogation auf 11 das Bundesgericht ist nur im Rahmen der Art. 41 und M 112 OG, also nur inbezug auf zivilrechtliche und auf nach 'I Bundesrecht zu entscheidende verwaltungsrechtliche Strei- tigkeiten, zulässig. Roohtsgleichheit (Rechtaverweigerung). N° 4. 19 2 - 4. - (Ausführungen betreffend das Löntsch- und das Eglisauwerk).

5. - Insoweit der angefochtene Entscheid die Aufrech- nung der von der Beschwerdeführerin für das Beznauwerk gemachten Heimfallfonds-Einlagen verfügt, lässt er sich nur halten, wenn sich ohne Willkür die Auffassung ver- treten lässt, dass die Einlagen in einen Fonds zur Deckung des infolge Heimfalls oder Rückkaufs eintretenden Ver- lustes bei der Feststellung des steuerpßichtigen Reiner- trages aufgerechnet werden dürfen. Zu dieser Frage hat das Bundesgericht bereits viermal Stellung genommen und zwar das letzte Mal in einem Rechtsstreit zwischen den gleichen Parteien bezüglich eines frühem Steuerjahres (BGE 25 I 171 ff. ; 47 I 289 ff. ; nicht publizierte Entscheide i. S. Elektrizitätswerk Wangen A.G. vom 15. Juli 1920 und i. S. NOK vom 13. Februar 1947). In allen diesen Entscheiden wurde eine solche Aufrechnung als nicht geradezu willkürlich erklärt; denn es könne jenen Einlagen sowohl der Charakter von Betriebskosten wie auch der Charakter von geschäftsmässig begründeten Ab- schreibungen ohne Willkür abgesprochen werden und zwar letzteres deswegen, weil sie zur Ausgleichung einer nur subjektiven und nicht einer objektiven Wertminderung bestimmt seien und als Rückstellungen für künftige Ver- luste sich auffassen liessen. Doch eine Überprüfung der bisherigen Praxis an Hand der neuen staatsrechtlichen Beschwerde und der einge- legten Gutachten von Prof. Saitzew und Prof. Blumenstein ergibt, dass sie nicht aufrecht erhalten werden kann.

a) Die vom Staate Aargau mit der Beschwerdeführerin für das Beznauwerk abgeschlossene Konzession enthält die Bestimmung, dass mit dem Ablauf von 100 Jahren seit der BetriebseröfInung, d. h. am 28. August 2002, die ganze Werkanlage (<< mit festen und beweglichen Teilen des Wehres, den Kanaleinlaufvorrichtungen, dem Kanal, Tur- binenhaus samt Turbinen und allen andern Maschinen; mit allen zu einem regelmässigen Betrieb erforderlichen

20 Staatsrecht. Zubehörden ») dem Staate Aargau unentgeltlioh anheim- fällt, sowie dass nach Ablauf von 66 Jahren von der Inbe- triebsetzung des Werkes hinweg, d. h. vom 28. August 1968 an,der Staat Aargau die ganze immobile Anlage gegen Entschädigung von 50 % der gesamten Erstellungskosten, als Eigentum erwerben könne; sowohl im Falle des Heim- falls wie des Rückkaufs ist die Anlage dem Staat in gutem und betriebsfähigem Zustande zu übergeben. Nach Ablauf einer bestimmten Zeit erlischt somit nicht nur die vom Staate Aargau der Besohwerdeführerin erteilte Wasserreohtskonzession, sondern die Beschwerdeführerin hat das von ihr erstellte Werk in gutem und betriebsfähi- gem Zustand dem Staate Aargau zu einem reduzierten Preis (ab August 1968) oder gar unentgeltlich (im August

2002) abzutreten. Diesem Heimfall- oder Rückkaufsreoht des Kantons Aargau hat die Beschwerdeführerin durch Anlage eines Heimfall- und Rückkaufsfonds Rechnung zu tragen, um beim Eintritt. des Heimfalls oder Rückkaufs auch nach Erfüllung der ihr hieraus erwaohsenden Abtre- tungspflichten noch die nötigen Mittel zur Verfügung zu haben, um den auf das Beznauwerk entfallenden Anteil ihrer Passiven deoken, sowie den auf dieses Werk entfal- lenden Teil des Aktienkapitals zurUckbezahlen zu können.

b) Die von der Beschwerdeführerin jährlich in diesen Fonds gemachten Einlagen werden von den glarnerisohen Steuerbehörden bei der Festsetzung des steuerpfliohtigen Reinertrages in Anwendung von § 42 des glarnerisohen Steuer gesetzes aufgerechnet, der folgendermassen lautet: « Als steuerbarer Reinertrag gelten:

1) der Aktivsaldo der Gewinn- und Verlustrechnung, abzüglich Aktivsaldo und zuzüglich Passivsaldo der letzten Rechnung ;

2) alle vor Berechnung des Aktivsaldos ausgeschiedenen, für solche Verwendungen beanspruchten Teile des Geschäftsergeb. nisses, die nicht als geschäftsmässig begründete Betriebskosten betrachtet werden können, wie Aufwendungen für Anschaffung und Wertvermehrung von Vermögensobjekten, Einzahlungen auf das Gesellschaftskapital, fftliwillige Zuwendungen an Dritte, GßwinnanteiIe in Form von Tantiemen oder ähnlichen Vergütun. gen.

3) Abschreibungen, die nicht geschäftsmässig begründet sind, Eingänge von a.bgeschriebenen Forderungen ... » Reehtsgleiohheit (Reohtaverweigerung). N0 4. 21 Darnach dürfen die Einlagen in den Heimfallfonds jeden- falls dann nicht als ein Teil des Reinertrages besteuert werden, wenn sie geschäftsmässig begründete Abschrei- bungen darstellen; denn das Steuergesetz sieht nur die Aufrechnung jener Abschreibungen vor, die nicht ge_ schäftsmässig begründet sind. Ob die von der Beschwerde- führerin in den Heimfallfonds gemachten Einlagen der Höhe nach « geschäfts~g begründet)} sind, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen, da. sich das Bundesgericht zur Zeit, wie sich aus Erwägung. Ziff. 1 ergibt, nicht über die Höhe der zulässigen Einlagen auszusprechen hat~ Grund- sätzlich sind aber bei einem konzessionierten Unternehmen, das mit einem Heimfallverlust zu rechnen hat, Einlagen in einem Heimfallfonds « geschäftsmässig begründet ». Dies hat das Bundesgericht bereits in seinen frühern Entscheiden (BGE 47 I 289; Entsoheid vom 13. Februar 1947, Erw. 7 S. 10) dadurch anerkannt, dass es von diesen Einlagen bemerkte, sie seien ({ vom kaufmännisohen Standpunkt» aus geboten. Wenn es gleichwohl die Annahme der kanto- nalen Steuerbehörden, dass die Einlagen in den Heimfall- fonds keine « geschäftsmässig begründeten Abschreibun- gen)} darstellen, als nicht willkürlich erklärte, so geschah dies deswegen, weil es der Auffassung war; diesen Einlagen könne von den Steuerbehörden ohne Willkür der Charakter von « Abschreibungen)} im engern und eigentlichen Sinne abgEllprochen werden; denn der Umstand, dass Anlagen eines konzessionierten Unternehmens in einem· künftigen Zeitpunkt an das verleihende Gemeinwesen unentgeltlich oder zu einem reduzierten Preis abgetreten werden müssen, bilde nicht eine objektive, d. h. aus technischen, wirt- schaftliohen oder rechtlichen Gründen, eingetretene· Ent- wertung eines Vermögensobjektes, sondern einebloss sub- jektive, d. h. nur für das gegenwärtige Steuersubjekt ein- tretende Wertminderung; die steuerliohe Beachtung eines derartigen nur subjektiven Minderwertes von Anlagen aber dränge sich nicht in demselben Masse auf wie die Beachtung einer objektiven Entwertung. Nun ist schon nicht richtig,

22 Staatsrooht. daSs . die infolge Heimfall eines konzessionierten Unter- nehmens eintretende Entwertung oder Vermögenseinbusse nur das gegenwärtige Steuersubjekt trifft; sie tritt viel- mehr au,ch bei jedem Steuersubjekt ein, das den Betrieb während der Konzessionsdauer erwirbt. Unhaltbar ist aber auch die Auffassung, dass die steuerliche Beachtung eines subjektiven Minderwertes von Anlagen sich weniger auf- dränge als diejenige einer objektiven Entwertung, d. h. jener Entwertung, die der Betrieb als technischer Apparat erleidet. Zivilrechtlich und steuerrechtlich kann es stets nur auf die subjektive Wertminderung ankommen, gleich- gültig, ob damit eine objektive Entwertung verbunden ist oder nicht. Für das Zivilrecht ergibt sich dies aus der in Art. 960 Abs. 2 OR enthaltenen Vorschrift, dass alle Aktiven höchstens nach dem Wert in die Bilanz einzu- setzen sind, «der ihnen im Zeitpunkt, auf welchen die Bilanz errichtet· wird, j1lr das Geschäft zukommt ». In die Bilanz sind somit die Aktiven stets nach dem subjektiven Geschäftswert einzusetzen, d. h. nach dem Wert, den sie für das betreffende Geschäft unter dem Gesichtspunkt des fortdauernden Betriebes haben (GUBL, Das schweiz. Obli- gationenrecht, 3. Aufi., S. 593; WIELAND, Handelsrecht, Bd. I S. 321). Ist aber für die Wertansätze der Bilanz der subjektive Geschäftswert massgebend, so kann auch die durch Abschreibung auszugleichende Wertminderung nur die subjektive, d. h. die für das betreffende Geschäft ange- tretene, Wertminderung sein; denn die Abschreibung ist ein Abzug vom Roheinkommen, der zum Ausgleich und im Umfang der Wertminderung erfolgt, die das Geschäfts- vermögen während eines bestimmten Zeitraums erleidet. Im. Steuerrecht kann es sich aber nicht anders verhalten. Für das glarnerische Steuerrecht ergibt sich dies schon daraus, . dass zum Abzug die « geschäftsmässig begründe- ten » Abschreibungen zugelassen werden, also jene die « für das Geschäft» d. h. die Bedürfnisse der betreffenden Unter- nehmung, also subjektiv, begründet sind. Den Einlagen in den Heimfallfonds kann daher der Roohtsgleichheit (Rechtsverweigerung). N0 4. 23 Charakter von Abschreibungen jedenfalls nicht mit der Begründung abgesprochen werden, dass durch diese Ein- lagen keine objektive, sondern lediglich eine subjektive Wertminderung ausgeglichen werde.

c) Die Heimfallslast bedeutet ökonomisch nichts ande- res als eine Abgabe, die an das Gemeinwesen, das die Kon- zession erteilt hatte, - über die bei diesem Anlass oder jährlich zu entrichtenden Gebühren und Abgaben (Kon- zessionsgebühr, Wasserzins etc.) hinaus - bei Ablauf der Konzession in natura, d. h. durch die Überlassung des Betriebes, zu leisten ist. Die Verpilichtung zu dieser Lei- stung kann rechtlich auf zweifache Art konstruiert werden.

00) Die nächstliegende, den tatsächlichen Verhältnissen am besten entsprechende Konstruktion geht von der An- nahme aus, dass durch die Heimfalls- oder Rückkaufs- klausel (im folgenden wird einfachheitshalber nur von der Heimfallsklausel gesprochen, die sich von der Rückkaufs- klausel nur insofern unterscheidet, als erstere die unent- geltliche Abtretung des Betriebes und letztere dessen Ab- tretung zu einem reduzierten Preis vorsieht) die Nutzungs- dauer der Anlage zeitlich begrenzt wird. Infolge dieser Begrenzung tritt für das Unternehmen eine mit dem Näher- kommen des Heimfalls zunehmende Entwertung ein. Diese Entwertung oder Wertminderung muss durch Abschrei- bungen ausgeglichen werden, die in zweckmässiger Weise über die ganze Nutzungsdauer zu verteilen sind. Bei kor- rekter Vornahme der mit Rücksicht auf Abnützung und Veralten der Anlagen gebotenen Abschreibungen (die die Beschwerdeführerin durch Einlagen in einen Erneuerungs- fonds vornimmt) werden die heimfälligen Anlagen im Augenblick des Heimfalls noch einen gewissen Buchwert haben. Auch dieser Buchwert muss am Ende der Kon- zessionsdauer abgeschrieben sein, will der Unternehmer keinen Kapitalverlust erleiden und seinen Verpilichtungen den Geldgebern gegenüber nachkommen können (FUISTING, Grundzüge der Steuerlehre, S. 176; REHM, Bilanzen der A.-G., 2. Aufi. S. 369, 397 ; GROSSMANN, Abschreibung und

24 Staatsrecht. Steuer S. 43/44; SAITZEW, Gutachten S. 21). Die Heimfall- abschreibung erfolgt freilich nicht zum Ausgleich einer objektiven, sondern einer subjektiven Wertminderung; d~nn die infolge Heimfalls eintretende Entwertung tritt rocht beim Betrieb als technischem Apparat, wohl aber bei dem im Besitze des Betriebes befindlichen Unternehmen ein und ist besonders deutlich bei einer Veräusserung des Betriebes während der Konzessionsdauer erkennbar, da der Käufer bei seinem Angebot die auf ihn übergehende Heimfallslast berücksichtigen wird. Der Umstand, dass die durch die Heimfallabschreibung auszugleichende Wertmin- derung eine subjektive ist, kann aber - wie unter lit. b dargelegt wurde - keinen Grund bilden, um diese Ab- schreibungen bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Rein- ertrages nicht zum Abzuge zuzulassen. Die Ursache der eingetretenen Wertminderung ist steuerrechtlieh unerheb- lich (BLUMENSTEIN, Steuerrecht S. 242; System S. 134). Stellen die Einlagen in den Heimfallfonds « Abschreibun- gen» dar, so lässt das glarnerische Steuergesetz (§ 42) deren Aufrechnung bei Feststellung des steuerpflichtigen Rein- ertrages nur zu unter der Voraussetzung, dass sie nicht geschäftsmässig begründet sind. Grundsätzlich sind sie aber - wie unter lit. b ebenfalls dargelegt wurde _ ge_ schäftsmässig begründet. . Für die Besteuerung ist bedeutungslos, ob die Heimfall- abschreibungen in der Weise ,erfolgen, dass auf der Aktiv- seite der Buchwert der Anlagen herabgesetzt wird, oder aber in der Weise, dass auf der Passivseite der Bilanz ein Heimfallabschreibungskonto geführt wird. Die letztere von der Beschwerdeführerin gewählte Rechnungsmethode dürf- , te zweckmässiger sein, da sie die übersichtlichkeit sichert (SAITZEW, Glltachten S. 20). bb) Die HeimfallsIast kann aber rechtlich nicht nur als zeitliche Begrenzung der Nutzungsdauer der Anlage, son- dern auch als « Schuldverpflichtung » konstruiert werden. Diese Konstruktion findet sich nicht bloss in der deutschen Literatur (REHM. Bilanzen der A.-G., I. Auf!. S. 448, Rechtsgleiohheit (Rechtaverweigerung). N° 4. 25 452 ff., 464 ff.; PASSOW, Die Bilanzen der privaten und öffentlichen Unternehmungen, 3. Auf!. Bd. TI S. 290 ff. ; SAITZEW, Gutachten S. 21), sondern liegt auch dem von der Beschwerdeführerin eingelegten Gutachten von Prof. Blumenstein zu Grunde. Konstruiert man in dieser Weise, so sind die Einlagen in den Heimfallsfonds keine Abschrei - bungen, sondern Rückstellungen, jedoch nicht - wie das Bundesgericht in seinem Entscheide vom 13. Februar 1947 angenommen hat - Rückstellungen (oder besser «Rück- lagen ») für eine künftige Schuld, sondern Rückstellungen Im eine bereits bestehende, aber noch nicht fällige Schuld. Auch von diesem Gesichtspunkt aus ergibt sich die Not- wendigkeit, jährlich in der Gewinn- und Verlustrechnung bestimmte Beträge vom Rohertrag abzuzweigen und in der Bilanz auf der Passivseite zu verbuchen, um auf diese Weise im Verlauf der Konzessionsdauer die «Schuld» abtragen und so der Heimfallverpflichtung genügen zu können (SAITZEW, Gutachten, insbesondere S. 21/22). Während die Rücklagen für eine künftige Schuld einen Teil des nicht ausgeschütteten Reingewinns bilden, handelt es sich bei den Rückstellungen, die jährlich gemacht werden, um ein- mal der Heimfallverpflichtung genügen zu können, um Buchungen, die vor der Feststellung des Reingewinns ge- macht werden müssen. Der über die Verzinsung des Obli- gationenkapitals und die Geschäftsunkosten hinaus erzielte Geschäftsertrag darf - auch nach Vornahme der Abschrei- bungen für Abnützung und Veralten der Anlagen - nicht restlos verteilt werden. Es muss vielmehr noch so viel dem Rohertrag entnommen werden, um bei Ablauf der Ver- leihungsdauer die heimfallpflichtigen Anlagen unentgelt- lich oder zu einem reduzierten Preise abtreten zu können, ohne dass damit die Erfüllung der übrigen Verbindlich- keiten des Unternehmens beeinträchtigt würde. Die Ver- hältnisse liegen ähnlich wie bei der Prämienreserve der Lebensversicherungsgesellschaften. Geradeso wie diese Ge- sellschaften einen Teil ihrer jährlichen Prämieneinnahmen von der Gewinnverteilung ausschliessen und in einen Fonds

26 Staatsrecht. legen müssen, um später die von ihnen durch den Abschluss der Versicherungsverträge übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können, so muss auch eine konzessionierte Unternehmung beim Bestehen einer Heimfalls- oder Rück- kaufsklausei alljährlich einen Teil ihres Rohertrages in einen Fonds legen, um einmal beim Ablauf der Konzession die ihr aus dieser Klausel erwachsenden Verpflichtungen erfüllen zu können. Wie die Einlagen in den Prämienreser- vefonds, müssen daher auch die Einzahlungen in den Heim- fallfonds bei Ermittlung des steuerpflichtigen Reinertrages in Abzug gebracht werden können. Auf diesem Boden steht denn auch die gesamte deutsche Steuerrechtslitera- tur- und -praxis, also auch jener Teil derselben, der die Heimfallverpflichtung al~ eine Schuld auffas~t (REHM und P ASSOW an den soeben zitierten Stellen). Der Kanton' Glams kann sich für seine abweichende Stellungnahme nicht etwa auf den Wortlaut seines Steuer- gesetzes berufen. WIrd die HeimfaUverbindlichkeit als « Schuld» aufgefasst, so kann freilich deren steuerliche Abzugsfähigkeit nicht aus § 42 Ziff. 3 StG gefolgert werden, da hier ~ im Unterschied zu Art. 49 Abs. llit. c des Wehr- steuerbeschlusses vom 9. Dezember 1940 - nur von den nicht geschäftsmässig begründeten Ab8chreibungen und nicht auch von den nicht geschäftsmässig begründeten Rückstellungen die Rede ist. (Nach der Literatur zum eidg. Wehrsteuerbeschluss wären übrigens unter « Rück- stellungen» im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. c und Art. 22 Abs. 1 lit. b dieses Beschlusses lediglich die durch Wert- korrektur auf der Passivseite der Bilanz vorgenommenen Abschreibungen zu verstehen, so dass der Ausdruck « Ab- schreibungen» in § 42 Ziff. 3 des glarn.StG und der Aus- druck « Abschreibungen und Rückstellungen» in Art. 49 Abs. 1 lit. c und Art. 22 Abs. 1 lit. b des Wehrsteuerbe- schlusses sich inhaltlich decken würden; denn § 42 Ziff. 3 des glam.StG bezieht sich ganz zweifellos auf alle Abschrei- bungen, ohne Rücksicht auf ihre äussere buchtechnische Form. Vgl. I. BLUMENSTEIN, Die aUg. eidg. Wehrsteuer .,' I Rechtsgleicbheit (Rechtsverweigerung). N° 4. 27 S. 102; PERRET-GROSHEINTZ, Kommentar zur eidg. Wehr- steuer S. 70). Doch das Recht des konzessionierten Unter- nehmens, die zur Abtragung der Heimfallverbindlichkeit gebotenen « Rückstellungen» bei Feststellung des steuer- pflichtigen Reinertrages in Abzug zu bringen, ergibt sich für das glarnerische Steuerrecht aus § 42 Ziff. 1 und 2 StG. Zwar lässt sich die Auffassung vertreten, dass die Einlagen in den Heimfallfonds keine « Betriebskosten» darstellen, da sie nicht ausbezahlt werden (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 131; SAITZEW, Gutachten S. 48). Doch daraus, dass § 42 Ziff. 2 nur die Aufrechnung von « Teilen des Geschäftsergebnisses » vorsieht und zu den aufzurech- nenden Verwendungen nur « Aufwendungen für Anschaf- fung und Wertvermehrung von Vermögensobjekten, Ein- zahlungen auf das Gesellschaftskapital, freiwillige Zuwen- dungen an Dritte, Gewinnanteile in Form von Tantiemen oder ähnliche Vergütungen» zählt, muss gefolgert werden, dass einzig' solche Verwendungen aufgerechnet werden dürfen, die aus jenen Mitteln erfolgen, die dem Steuer- pflichtigen für die Zwecke der laufenden Wirtschaft in der betreffenden Periode ohne Schmälerung des Vermögens zur Verfügung stehen (BGE 52 I 214). Zu diesen Ver- wendungen gehören aber bei einem konzessionierten Unter- nehmen die durch die tatsächlichen Verhältnisse gebotenen Einlagen in den H~imfallfonds ebensowenig wie bei einer Lebensversicherungsgesellschaft die nach den geschäft- lichen Erfahrungen gebotenen Einlagen in den Prämien- reservefonds ; denn das Vermögen des steuerpflichtigen Unternehmens würde geschmälert, wenn diese Einlagen nicht in einen Fonds zurückgelegt, sondern als Gewinn verteilt würden. Auch die geschäftsmässig begründeten Abschreibungen gehören, wie sich aus § 42 Ziff. 3 des glarn.StG ergibt, nicht zu den gemäss § 42 Ziff. 2 aufzu- rechnenden Verwendungen; sie sind zwar keine Betriebs- kosten, bilden aber anderseits auch nicht einen Teil des Geschäftsergebnisses. Ob die Heimfallverpflichtung als Ursache einer Wert-

28 Bt&at.areeht. minderung oder als Schuld aufgefasst wird, ist somit bedeu- tungslos. In beiden Fällen mÜSSen jährlich aus dem Roh- ertrag Beträge zurückgestellt werden die beim Konzes- sionsablauf auch in beiden Fällen de~ gleichen Gesamt- betrag ausmachen mÜSSen: den Buchwert der heimfaJIigen Anlagen im Augenblick des Heimfalls (8.uTZEW, Gut- achten S. 22 und 27).

d) Aus dem Gesagten ergibt sich folgendes: Geht man Von der nächstliegenden Annahme aus, dass bei einem konzessionierten Unternehmen durch die Heimfallsklausel die Nutzungsdauer der Anlage z~itlich' begrenzt wird. so stellen die Einlagen in den Heimfallfonds Abschreibungen dar und müssen als solche, soweit sie geschäftsmässig be- gründet sind, bei der Berechnung des ste~rpfUchtigen Reinertrages.in Abzug gebracht werden. Eine andere Auf- fassung ist schlechterdings unhaltbar. Insbesondere geht es nicht an, den Abzug dieser Abschreibungen deshalb ab- zulehnen, weil die Entwertung, die sie ausgleichen sollen, nicht (objektiv) beim Betrieb, als technischem Apparat, sondern (subjektiv) beim konzessionierten Unternehmen eintritt. (Vgl. die AUSführungen unter lit. b). . Betrachtet man ,dagegen die Heimfallverpflichtung als eme « Schuld », so sind die Einlagen in den Heimfallfonds keine Abschreibungen, sondern Rückstellungen. Aber auch . diese RÜCkstellungen dürfen, wie sich aus den Ausfiihrun- gen unter lit. c ergibt, bei der Festsetzung des steuerpflich- tigen Reinertrages nicht aufgerechnet werden. Fraglich kann nur sein, ob die gegenteilige Auffassung als willkürlich zu bezeichnen ist. Es rechtfertigt sich, heute diesen Schritt zu tun. In dem bundesgerichtlichen Entscheide i. S. La Suisse c. Steuerrekurskornmission des Kantons Luzern vom 9. November 1928 (BGE 54 I 388ff.) hat das Bundes- gericht Willkür angenommen, als eine kantonale Steuer- rekursbehörde bei der Besteuerung einer LebensveI'Siche- rungsgesellschaft die Prämienreserve nicht als Passivum und den auf dieser Reserve vergüteten Zins nicht als Passiv- zins anerkennen wollte (insbes. S. 395-402). Zu der Frage, Rechtsgleiohheit (Reohtsverweigerung). N° 4. 29 ob bei· der Berechnung des steuerpflichtigen Reinertrages di . ährlichen Einlagen in den Prämienreservefonds zum A:z~ge zuzulassen sind, hatte das Bundesgericht damals . ht Stellung zu nehmen, da die La Suisse im Kanton ~:zern kein Geschäftsdomizil hatte, sondern lediglich als LiegenschaftseigentÜInerin steuerpflichtig war. Do?h d~r- dass die Prämienreserve ein Passivum ist, ergtbt SIch aus, E--t:'. hrun d zwingend, dass die nach der geschäftlichen._ i.l~ g ~ mathematischen Berechnung gebotenen lahrlichen Ein- lagen in den Prämienreservefonds . keinen Teil de~ Ge- schäftsergebnisses darstellen können und daher. beI der Festsetzung des steuerpflichtigen Reinertrages mcht auf- gerechnet werden dürfen (Entscheid des bern .. ~erwaJt~gs­ gerichtes vom 23. Februar 1923 i. S. Europrusch? Guter- und ReiSegepäckversicherung A.G., abgedruckt ~l Robert und Ehrensberger Steuerlexikon S. 812/3). Eme solche Aufrechnung müsste als willkürlich bezeichnet werden. Nach den zutreffenden Ausführungen BLUMENSTEINS (v~l. insbes. S. 12 und 22 des Gutachtens} kommt aber, ~enndie Heimfallverpflichtung als Schuld a~gefasst ~, den geschäftsmässig begründeten Einlagen m den Heimfallfond der gleiche rechtliche Charakter zu wie den, nach der geschäftlichen Erfahrung und mathematischen Berechnung gebotenen Einlagen einer Lebensversiche~gsgese~chaft in den Prämienreservefonds. Die Einlagen m den H~lInfaJ.l­ fonds können somit als Abschreibungen oder als Ruckstel- lungen aufgefasst werden. In beiden Fällen ge~~ man aber zum gleichen Ergebnis; zu der Notwendi~~elt, aus dem Rohertrag der Unternehmung jährliche Betrage abzu- zweigen, die im einen Fall der Entwertung der An.lag~n durch die Heimfallverpflichtung Rechnung tra.g~n ~d ~ d Fan der Abtragung der Heimfallverbmdlichkelt an ern ili Auf dienen (SAITZEW, Gutachten S. 27). Die ~g~~~ ge .. - fassung darf' um so unbedenklicher als willkürlich erklärt werden, als sie mit der gesamten zivil- und steuerrecht- lichen Literatur und Praxis im Widerspruch steht (P ASSOW, FmSTING und GROSSMANN an den oben zitierten Stellen;

30 Staatsrecht. femer : SIMON, Die Bilanzen der A.-G., 2. Auflage S. 402/3 ; SCHIFF, Die Wertminderungen an Betriebsanlagen S. 84 ff. ; FOLLIET, Le bilan dans les societes anonymes S. 55; I. BLUMENSTElN, Kommentar z. bem. Steuergesetz v. 1944, S. 229; SAITZEW, Gutachten, S. 40-44, wo auch Entscheide des deutschen Reichsfinanzhofes wiedergegeben werden; REHM, auf dessen Autorität sich das Bundesgericht im Entscheide vom 13. Februar 1947 glaubte berufen zu können, bejaht in der ersten und zweiten Auflage seines Werkes «Bilanzen der A.G.» die Abzugsfahigkeit der HeimfaJIfonds-Einlagen; ein Unterschied zwischen den beiden Auflagen besteht nur insofem, als in der ersten Auflage [So 448, 452 ff., 464 ff.] diese Einlagen als Rück- stellungen und in der zweiten Auflage als Abschreibungen [So 369, 397] aufgefasst werden). Unbestritten ist auch, dass sowohl die eidg. Wehrsteuerverwaltung wie auch die Steuerbehörden aller NOK-Kantone - mit Ausnahme von GIarus (und früher St. Gallen) - den Abzug der Heimfallfondseinlagen bei der Berechnung des steuer- pflichtigen Reinertrages zulassen.

6. - Der angefochtene Entscheid ist somit insoweit auf- zuheben, als er der Beschwerdeführerin grundsät~lich das Recht abspricht, bei der Berechnung des steuerpflichtigen Reinertrages die Einlagen in Abzug zu bringen, die in den für die Steuerveranlagungen der Jahre 1945/46 und 1947/48 massgebenden Perioden in den Heimfallfonds des Beznauwerkes gemacht wurden. Dem Begehren der Par- teien, die zulässige Höhe dieser Einlagen festzusetzen, kann das Bundesgericht, wie in Erwägung Ziff. 1 dargelegt wurde, nicht entsprechen. Sollten sich die glamerischen Steuerbehörden, obgleich ihr Kanton zu den NOK-Kan- tonen gehört, mit den Berechnungen der Beschwerdefüh- rerin nicht einverstanden erklären können, so wird sich eine Expertise kaum vermeiden lassen, da diese Berech- nungen wohl nur von jemandem überprüft werden können, der besondere Fachkenntnis besitzt ... Gerichtsstand. N° ö. 31 II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT 'LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE Vgl. Nr. 6. - Voir n° 6. III. DOPPELBESTEUERUNG DOUBLE IMPOSITION Vgl. Nr. 7. - Voir n° 7. IV. GERICHTSSTAND FOR Ö. Arr~t du 24 femer 1949 dans la canse Berthoud contre Geneve, Tribunal de premiere instanoo et Union de banques suisses. Renonciation a la gammie cO'IUItitutionnelle du for dIU domicile (art. 59 Ost.).. . , . Convention de prorogatIon de for resultant, m casu, d WIe elec~lOn de domicile a. Geneve dont sont convenues, da.ns cette ville, deux parties represent6es par des,.avocats .gen.evois, ~ l~ .ve~lle d'un proces dont elles savaient qu il ressortlSS8dt a. la JundictlOn d'un autre canton. Election de domicile et choix d'une adresse de notification. Verzicht auf die Gammie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 59 ~,:). Gerichtsstand der Prorogation, in casu begründet durch « DOmIzil- erwä.hlung » in Genf seitens zweier durch Genfer Anwälte ver- tretene Parteien in Hinblick auf einen bevorstehenden Prozess