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Basel-Stadt zu verfolgen und zu· beurieilen, wo er unt.er anderem einen vollendet.an Betrug begangen haben soll, nicht im Kanton Graubünden, w~ ihm ansser einer ein- fachen Körperverletzung und einer Beschimpfung nur ein Betrugsversuch vorgeworfen wird. Dem'IUU)h erkennt die Anklagekammer: Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden be- rechtigt und verpfiicht.et erklärt, Beretta für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurieilen. IMPRIMERIBS RBuNIES s. A., LAVSANNE 97 I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL

21. Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1949 i. S. Ziegler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

l. Art. 42 Zil/ 1 Satz 1 StGB. Nur Freiheitsstrafen, die vor Be- gehung der Tat verbüsst wurden, sind zu zählen (Erw. 1). \Vann sind sie «zahlreich» ? (Erw. 2}. !!. Art. 42 Zifl. 1 und 5, Art. 68 Ziff 2 StGB. Der Richter, der die Zusatzstrafe ausspricht, darf den Verurteilten auch dann ver- wahren, wenn der Richter, der die Grundstrafe verhängt hat, das nicht getan hat. Die Verwahrung tritt dann an Stelle beider Strafen. Wie lange hat sie mindestens zu dauern ? (Erw. 3).

1. Art. 42 eh. 1, 1'6 phrase OP. Seules des peines privatives de liberte subies a'b-ant l 'infraction entrent en ligne de compte (consid. 1). Quand sont-elles « nombreuses » ? (consid. 2).

2. Art. 42 eh. 1 et 5, 68 eh. 2 OP. Le juge qui infilge une peine l;ldditionnelle peut ordonner l'internement du condainne meme si le juge qui a prononce la peine principale ne l'a pas fait. L 'internement se substitue aux deux peines. Duree minimum ? (consid. 3).

1. Art. 42 eijra 1, I /rase OP. Solo le pene privative della liberta personale subite prima del reato entrano in Iinea di conto (consid. 1). Quando sono « molte » ? (consid. 2).

2. Art. 42 eifre 1 e 5 e art. 68 cijra 2 OF. Il giudiee ehe pronuneia la pena addizionale puo ordinare l'internamento del eondan- nato anehe se il giudice ehe ha pronunciato la pena principale non l'ha fatto. L'internamento sostituisee le due pene. Quale dev'essere la sua durata minima ? (consid. 3). A. - ~iegler wurde in den Jahren 1917, 1922 und 1923 im Ausland dreimal wegen Diebstahls verurteilt. Die Strafen, die er verbüsst hat, lauteten auf vier Monate, zwei Wochen und ein· Jahr Gefängnis. Im Jahre 1924 verurteilte ihn das Kantonsgericht von St. Gallen wegen Raubes mit Vernichtung eines Menschenlebens, qualifi- zierten Diebstahls und Einbruchs in diebischer Absicht zu lebenslänglichem Zuchthaus. Am 19. Juni 1940 wurde er als begnadigt auf freien Fuss gesetzt. AS 75 IV - 1949

98 Strafgesetzbuch. No 21. Am 18. Dezember 1947 verurteilte ihn das Kriminal- gericht des Kantons Glarus wegen gewerbsmässigen Betruges, Urkundenfälschung, gewerbsmässigen Diebstahls und Veruntreuung zu drei Jahren Zuchthaus und stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehremähigkeit ein. Als Zusatz zu dieser Strafe sprach das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Februar 1948 gegen Ziegler wegen Betruges, wiederholter Fälschung von öffentlichen Urkunden und Amtsanmassung ein Jahr Zuchthaus aus. Am 1. September 1948 verurteilte das Obergericht des Kantons Glarus Ziegler wegen Anstiftung zu Diebstahl, Anstiftung zu Befreiung eines Gefangenen und Hehlerei zu fünf Monaten Gefängnis. B. - Anfangs September 194 7 hatte Ziegler unter Mithilfe eines andern versucht, eine Frau um rund Fr. 50,000.- zu betrügen. Für diese Tat verurteilte ihn das Kantonsgericht von St. Gallen am 23. Dezember 1948 zu vier Monaten Zuchthaus als Zusatz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu der Strafe, die das Kriminalgericht des Kantons Glarus am 18. Dezember 194 7 verhängt hatte. An Stelle der Zusatzstrafe liess das Kantonsgericht Verwahrung auf unbestimmte Zeit im Sinne von Art. 42 StGB treten. Zur Begründung führte es aus, die Vor- strafen zeigten, dass der Angeklagte ;einen Hang zum Verbrechen habe. Die grosse Gef'ahrlichkeit, die Ziegler schon früher und auch in diesem Falle wieder bekundet habe, lasse wünschen, dass er die Freiheit überhaupt nicht mehr erlange. Die Verwahrung trete nur an Stelle der Zusatzstrafe, da andernfalls ein rechtskräftiges und hier zudem ausserkantonales Urteil abgeändert würde, was auf einen unhaltbaren Eingriff in die Gerichtsbarkeit eines andern Kantons hinauslaufen würde. Ziegler werde also zuerst die vom Kriminalgericht des Kantons Glarus, vom Obergericht des Kantons Zürich und vom Obergericht des Kantons Glarus verhängten Strafen verbüssen müssen. Erst hierauf sei die Verwahrung zu vollstrecken. 0.----.- Ziegler führt gegen das Urteil vom 23. Dezember Strafgesetzbuch. N• 21. 99 1948 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, die Ver- wahrung sei aufzuheben und nur die Zusatzstrafe von vier Monaten Zuchthaus in Rechtskraft zu lassen. Er macht geltend, die vier Vorstrafen, die er vor Begehung der Tat verbüsst gehabt habe, seien nicht « zahlreiche » im Sinne des Art. 42 StGB. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Verwahrung nach Art. 42 StGB setzt unter ande- rem voraus, dass der Verurteilte wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat. Das Gesetz geht davon aus, dass der Verurteilte, solange nicht zahlreiche Versuche, ihn durch Freiheitsstrafe zu bessern, fehlgeschlagen haben, möglicherweise noch durch Strafe gebessert werden kann und daher für seine Tat bestraft, nicht verwahrt werden soll. Unter diesem Gesichts- punkte können ihm nur die Strafen vorgehalten werden, die er vor Begehung der Tat verbüsst hat. Über die Er- mahnungen, die er durch erst später ausgefällte Strafen erhalten hat, hat er sich durch Begehung der Tat nicht hinweggesetzt. Daher sind die Strafen, zu denen Ziegler am 18. Dezember 1947, 5. Februar und 1. September 1948 verurteilt worden ist, bei Beurteilung der Frage, ob er wegen des anfangs September 194 7 verübten Betrugs- versuchs zu verwahren sei, nicht mitzuzählen. Bloss die vier in den Jahren 1917, 1922, 1923 und 1924 ausgefällten Freiheitsstrafen, die alle vor September' 194 7 verbüsst worden sind, fallen in Betracht.

2. - Durch den Begriff « zahlreich » will das Gesetz die Zahl der Vorstrafen, die verbüsst sein müssen, nicht ein für allemal nach unten fest begrenzen. Wollte es das tun, so würde es die Mindestzahl der Vorstrafen, die es als Voraussetzung der Verwahrung betrachtet, nennen. Die Verwahrung soll die Gesellschaft vor dem Rechts- brecher sichern, von dem nach den gemachten Erfah-

lOO Strafgesetzbuch. No 21. rungen nicht anzunehmen ist, dass er sich durch Strafe bessern lasse. Die Wirkung der Vorstrafen aber wird nur verstanden, wenn berücksichtigt wird, welcher Art sie waren, wie weit sie zurückliegen und in welchen Ab- ständen sie sich folgten (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1908 S. 79). Daher hat der Kassationshof in gewissen Fällen vier Vorstrafen als zahlreiche gelten lassen, in anderen dagegen nicht. Das Merkmal der zahl- reichen Freiheitsstrafen sieht er bloss dann als zweifellos nicht erfüllt an, wenn der Verurteilte weniger als vier solche Strafen verbüsst hat (BGE 69 IV l 01 ). Im vorliegenden Falle fällt in Betracht, dass der Be- schwerdeführer ausser den drei Gefängnisstrafen aus den Jahren 1917, 1922 und 1923 sechzehn Jahre Zuchthaus hinter sich hatte, als er die Verbrecherlaufbahn erneut beschritt, und dass er nur durch Begnadigung dem lebens- länglichen Aufenthalt im Zuchthaus entgangen ist. Diese Warnungen und Besserungsversuche hätten genügt, wenn er überhaupt fähig wäre, sich zu bessern. Gewiss hat er sich während sieben Jahren gehalten. Seine neuen schweren und zahlreichen Verbrechen, die seither beurteilt worden sind, beweisen aber, dass mit Strafe, auch mit der schwer- sten, gegen seinen Hang auf die Dauer nicht aufzukommen ist. Unter diesen Umständen kann es nicht der Sinn des Art. 42 StGB sein, dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu weiteren Verbrechen oder Vergehen gegeben werden müsse, ehe er verwahrt werden kann. Durch die vier ver- büssten Freiheitsstrafen ist er oft genug gewarnt worden.

3. - Dass das Kriminalgericht des Kantons Glarus, das Obergericht des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons Glarus gegen den Beschwerdeführer die Ver- wahrung nicht ausgesprochen haben, steht der Verhän- gung dieser Massnahme heute nicht im Wege. Obwohl das Urteil über die Zusatzstrafe im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB auf die Grundstrafe Rücksicht zu nehmen hat, ist es rechtlich unabhängig. Gleich wie der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, frei darüber entscheidet, ob Strafgesetzbuch. No 21. 101 sie bedingt aufzuschieben sei (BGE 73 IV 89), ist er auch in der Frage, ob Verwahrung zweckmässig sei, nicht an die Auffassung des Richters gebunden, der die Grundstrafe ausgefällt hat. , Er hat jedoch dafür zu sorgen, dass der Verurteilte durch Verhängung der -Verwahrung nicht ungünstiger wegkommt, als -wenn die mehreren strafbaren Hand- lungen gleichzeitig beurteilt würden. Art. 68 Ziff. 2 StGB stellt diesen Grundsatz freilich nur für die Bestimmung der Strafe auf. Der Gedanke, der dieser Vorschrift zu- grunde liegt, lässt sich jedoch auf die Verwahrung über- tragen, die gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB an Stelle der ausgesprochenen Freiheitsstrafe tritt und damit deren Sühnezweck miterfüllt. Hätten der vom Kantonsgericht von St. Gallen beurteilte Betrugsversuch von anfangs September 1947 und die nach diesem Zeitpunkt von den Glarner Gerichten und dem zürcherischen Obergericht beurteilten strafbaren Handlungen Gegenstand eines ein- zigen Urteils gebildet, so hätte die Verwahrung nicht an Stelle bloss eines Teils der Gesamtstrafe treten können, sondern hätte diese notwendigerweise ganz ersetzt. Dass das Kriminalgericht des Kantons Glarus, das Obergericht des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons Glarus einen Teil der strafbaren Handlungen vorweg beurteilt haben, ehe es zum Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen gekommen ist, darf deshalb nicht zu Un- gunsten des Beschwerdeführers ausschlagen. Die Ver- wahrung, die verhängt wird, hat an Stelle aller Strafen zu treten. Einer Aufhebung der früheren Urteile und der AusfäJlung einer Gesamtstrafe bedarf es zu diesem Zwecke nicht. Wie immer (BGE 68 IV II) hat der zuletzt urteilende Richter bloss eine Zusatzstrafe auszusprechen. Das Urteil über die Grundstrafe tastet er nicht an. Er ergänzt es nur, indem er erklärt, dass die Verwahrung, die er an Stelle der Zusatzstrafe treten lässt, auch den Vollzug der Grundstrafe ersetze. Damit greift er nicht in die Gerichts- barkeit des Richters ein, der die Grundstrafe ausgefällt

102 Strafgesetzbuch. No 21. hat, sowenig dies der Bundesrat tut, wenn er eine rechts- kräftig ausgefällte Strafe mit einer zweiten gleicher Art «vereinigt», ihren Vollzug aufschiebt und statt dessen die im zweiten. Urteil verhängte Erziehung zur Arbeit durchführen lässt (ZStR 62 334). Das K.antonsgericht hat daher sein Urteil dahin abzu- ändern, dass es die Verwahrung an Stelle aller vier Strafen treten lässt. Wohl bezeichnen die Erwägungen des ange- fochtenen Urteils die ausgefällten vier Monate Zuchthaus bloss als Zusatzstrafe zu den drei Jahren Zuchthaus, die das Kriminalgericht des Kantons Glarus am 18. Dezember 1947 ausgesprochen hat. Riohtigerweise ist sie aber auch Zusatzstrafe zu der einjährigen Zuchthausstrafe, die das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Februar 1948 ausge1ällt hat und die ihrerseits als Zusatz zu der Strafe vom 18. Dezember 194 7 bemessen worden ist. Sodann sind die vom Kantonsgericht von St. Gallen ausgespro- chenen vier Monate Zuchthaua auch Zusatz zu den fünf Monaten Gefängnis, die das Obergericht des Kantons Glarus am 1. September 1948 verhängt hat, denn auch im Verhältnis zu diesem Urteil treffen die Vorauasetzungen von Art. 68 Ziff. 2 zu, unbekümmert darum; ob die fünf Monate Gefängnis als selbständige Strafe oder ihrerseits als Zusatz zu den früheren Strafen ausgesprochen worden sind. Die Verwahrung wird mindestens solange dauern als alle vier Strafen zusammen, soweit sie bei Antritt der Verwahrung nicht bereits vollzogen sein werden. Beträgt der unvollzogene Rest der Strafen weniger als drei Jahre, so bleibt der Verurteilte mindestens drei Jahre in Ver- wahrung (Art. 42 Ziff. 5 StGB). Demnach erkennt der Kasaatiooshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom

23. Dezember 1948 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1 Strafgesetzbuch. No 22. 103

22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24 • .Juni 1949 i. S. Lips gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Ztirleh. „ ·'tW Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Hat der Richter den k<]rperlichen und geistigen Zustand des Täters und dessen Arbeitsfähigkeit erneut untersuchen zu lassen, wenn ein Gutachten aus einem früheren Strafverfahren vor]~gt ? Art. 43 eh. 1 aJ. 2 OP. Le juge qui a en main une expertise executee au cours d'une prooedure prooedente est-il tenu de faire rooxa- miner l'etat physique et mental du prevenu, ainsi que ses apti- tudes au travail ? Art. 43, cifra 1, cp. 2 OP. 11 giudice ehe dispone d'una perizia allestita in una procedura anteriore e tenuto a far riesaminare lo stato fisico e mentale del colpevole come pure la sua atti- t~dine al lavoro ? Aus den Erwägungen:

l. - Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schreibt als Voraus- setzung der Einweisung eines Liederlichen oder Arbeits- scheuen in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, dass der Richter den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und dessen Arbeitsfähigkeit untersuchen lassen müsse. Nach der Rechtsprechung des :Kassationshofes ist diese Vorschrift zwingend ; sie lässt dem Ermessen des Richters nicht Spielraum (BGE 70 IV 4). Sie beruht auf dem Ge- danken, dass in die Arbeitserziehungsanstalt nur einge- wiesen werden soll, wer zur Arbeit erzogen werden kann,

d. h. arbeitsfähig und voraussichtlich besserungsfähig ist (ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf S. 81). Da der Wortlaut keine Zweifel zulässt, wie die Vorschrift auszu- legen ist, besteht kein Grund, von der Rechtsprechung abzuweichen.

2. - Fragen kann man sich höchstens, ob der Richter der Vorschrift Genüge leistet, wenn er auf das Ergebnis einer Untersuchung abstellt, die in einem früheren Straf- verfahren angeordnet worden ist. Das ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse seit der frü- heren Untersuchung geändert haben können. Im vorlie- genden Falle spricht für die Möglichkeit einer solchen