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162 Strafgesetzbuch. N° 37. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (BGE 69 IV 60) dürfte der Richter dabei die vor der früheren Ver- urteilung verübten Taten nicht strenger sühnen, als wenn sie schon bei der Fällung des früheren Urteils mitbeurteilt worden wären, sei es, dass er, wenn die schwerste noch zu beurteilende Tat vor der früheren Verurteilung be- gangen worden ist, die Einsatzstrafe (Strafe der schwer- sten Tat im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1) als Zusatz- strafe bemessen und sie mit Rücksicht auf die übrigen Taten angemessen erhöhen würde, sei es, dass er, wenn die schwerste Tat erst nach der früheren Verurteilung begangen worden ist, die für sie verwirkte Einsatzstrafe nur um soviel erhöhen würde, dass die vor der früheren Vernrteilung begangenen Taten im Verhältnis zu den im früheren Urteil geahndeten wiederum im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 nur « zusätzlich gesühnt i> wären. Diese Recht- sprechung, die sowohl Ziffer 1 Abs. 1 als auch Ziffer 2 des Art. 68 gleichzeitig Rechnung tragen will, ist folge- richtig, befriedigt aber nicht, weil sie die Aufgabe d~s Richters bis zur praktischen Undurchführbarkeit er- schwert, ohne dass de;r Kassationshof überprüfen könnte, ob der kantonale Richter seine Aufgabe auch richtig erfüllt hat. Wollte der Kassationshof dem erwähnten Grundsatze Geltung verschaffen, so müsste er verlangen, dass der kantonale Richter mit eingehender Begründung zahlenmässig genau ausscheide, wieviel er als Einsatz- strafe für die schwerste Tat in Rechnung stelle und wieviel für die übrigen Taten, wobei die vor und die nach der früheren Verurteilung begangenen auseinander zu halten wären. Der Richter pflegt indes b~ Bestimmung der Gesamtstrafe nicht so kompliziert zu überlegen und zu rechnen, sondern wägt das Verschulden des Täters ab, wie es in den noch Iiicht beurteilten Taten insgesamt zum Ausdruck ko:mnit. 68 StGB regelt denn auch bloss einer- seits den Fall, wo jemand durch eine oder mehrere Hand- lungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat (Ziff. 1 Abs. 1 ), anderseits den Fall, wo der Richter eine mit Freiheits- Strafgesetzbuch. No 38. 163 strafe bedrohte Tat beurteilt, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe ver- urteilt worden ist (Ziff. 2). Eine Regel für den Fall, wo mit der vor einem früheren Urteil verübten Tat eine später begangene zusammentrifft, enthält das Gesetz nicht. Wenn der Richter hier lediglich Art. 68 Ziff. 1 anwendet, ohne Art. 68 Ziff. 2 damit zu kombinieren, ver- letzt er deshalb das Gesetz nicht. Der Vorinstanz kann daher kein Vorwurf daraus ge- macht werden, dass sich ihrem Urteil nicht entnehmen lässt, ob· sie bei Bemessung der Gesamtstrafe für die von ihr beurteilten Taten die beiden Veruntreuungen, die der Beschwerdeführer vor den Urteilen des Amtsgerichtes von Bern vom 2. Juli und 5. Oktober 1947 begangen hat, bloss « zusätzlich » hat sühnen wollen. Ein praktisches Interesse an der Herabsetzung der Strafe hätte der Beschwerdeführer übrigens nur dann, wenn sie die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung überstiege, sodass er· mindestens bis zum Ablauf der Strafzeit in Verwahrung bleiben müsste (Art. 42 Ziff. 5 StGB), oder wenn die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Verwahrung begründet wäre, sodass es bei der Bestrafung des Beschwerdeführers sein Bewenden hätte.
38. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1949
i. S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zfhieh. Art. 191 Ziff. 1 StGB. Die immis8io inter femora s~t ein~ bei- schla.fsähnliche Handlung auch dann dar, wenn Ble von hinten ausgeführt wird. Art. 191 eh. 1 OP. L'immissio initer fe;m,ora constitU;e aussi un ~te a.nalogue a. l'acte sexuel lorsqu'elle eat accomplie par dernere. .Art 191 cifra 1 OP. L'immissio inter femora e un atto ana.logo ~l'atto sessua.Ie a.nche quando e compiuto di dietro. A. - Am 9. Oktober 1948 nachmittags schloss sich K. mit seinem Kinde Jeanette, geb. 1940, im Garten- 164 Strafgesetzbuch. N° 38. häuschen ein, welches sich in seiner Gemüsepflanzung in
0. befindet. Er stellte das Töchterchen auf die zweite oder dritte Sprosse einer an die Wand gelehnten Leiter, zog dem gegen die Wand gekehrten Kinde die Höschen herunter und liess selbst seine Hosen fallen. Dann stiess er sein erregtes Glied von hinten zwischen die obern Teile der Oberschenkel des Mädchens und rieb es bis zum Samen- erguss. B. - Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte K. am 17. Juni 1949 ·wegen beischlafsähnlicher Hand- lung im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB, unter Annahme einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus, stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein und entzog ihm die elterliche Gewalt. Die erste Instanz hatte bloss eine «andere unzüchtige Handlung>> (Art. 191 Ziff. 2 StGB) . angenommen und eine bedingt vollziehbare Gefängnisstrafe von eineni Jame ausgesprochen.
0. - K. führt Nichtigkeitsbeschwerde Illit deni Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Fall zur Beurteilung nach Art. 191 Ziff. 2 StGB an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die immissio inter femora überhaupt eine beischlafsähnliche · Handlung im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 sei, und macht weiter geltend, jedenfalls sei sie es hier nicht, weil er sein Glied nicht l (BGE 71 IV
191) zwischen die Oberschenkel des Mädchens gestossen habe. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean- tragt Abweisung der Beschwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung : Der Begriff der dem Beischlaf ähnlichen Handlung im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB ist in der Rechtsprechung des Kassationshofes noch nicht abschliessend umschrieben worden. Der Gerichtshof hat aber erkannt, dass darunter jedenfalls nicht nur der an der ungenügenden Entwicklung Strafgesetzbuch. No 88. 160 des Mädchens scheiternde Beischlafsversuch fällt, sondern auch die immissio inter femora, gleichgültig ob das Opfer ein Mädchen oder ein Knabe ist (BGE 71 IV 191 und dort zitiertes Urteil vom 14. Juli 1944 i. S. Peter; Urteile vom
13. November 1945 i. S. Willelllin, voni 7. Juni 1946 i. S. Clementi und vom 23. Dezeniber 1946 i. S. Clement). Ein Grund, von dieser Praxis abzugehen, besteht nicht. Das angefochtene Urteil entspricht ihr und ist daher nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sein Glied nicht <<in der Richtung auf die Scheide » eingeführt. Darauf kann aber nichts ankommen. Freilich wurde diese Wendung in BGE 71 IV 191 und im Urteil i. S. Peter gebraucht. Sie hat aber nicht den Sinn einer Einschränkung, den ihr der Beschwerdeführer beilegen will. Vielmehr' wollte der Kas- sationshof einfach feststellen, dass jedenfalls auch dann eine beischlafsähnliche Handlung vorliegt, wenn der Täter, wie es in den damals zu beurteilenden Fällen zutraf, eine immissio inter femora von vorne ausführt, auf diese Weise mit seinem Glied in die Nähe der Scheide gelangt. Diesem Sachverhalt ist indes der hier gegebene gleichzustellen. In der Tat läuft es auf dasselbe hinaus, ob das Glied von vorne oder, wie es hier geschah, von hinten zwischen die Oberschenkel des Opfers gestossen wird. Auch im zweiten Falle wird es in die Nähe der Scheide (oder des Geschlechts- teils des Knaben) gebracht. Beide Ausführungsarten kom- men dem natürlichen Beiwohnungsakte so nahe, dass sie unter Art. 191 Ziff. 1 gezogen werden müssen, auch dann, wenn das Glied nicht geradezu auf die Scheide (oder den Geschlechtsteil des Knaben) gerichtet wird. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.