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Strafgesetzbuch. N° 37.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (BGE 69
IV 60) dürfte der Richter dabei die vor der früheren Ver-
urteilung verübten Taten nicht strenger sühnen, als wenn
sie schon bei der Fällung des früheren Urteils mitbeurteilt
worden wären, sei es, dass er, wenn die schwerste noch
zu beurteilende Tat vor der früheren Verurteilung be-
gangen worden ist, die Einsatzstrafe (Strafe der schwer-
sten Tat im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1) als Zusatz-
strafe bemessen und sie mit Rücksicht auf die übrigen
Taten angemessen erhöhen würde, sei es, dass er, wenn
die schwerste Tat erst nach der früheren Verurteilung
begangen worden ist, die für sie verwirkte Einsatzstrafe
nur um soviel erhöhen würde, dass die vor der früheren
Vernrteilung begangenen Taten im Verhältnis zu den im
früheren Urteil geahndeten wiederum im Sinne des Art.
68 Ziff. 2 nur « zusätzlich gesühnt i> wären. Diese Recht-
sprechung, die sowohl Ziffer 1 Abs. 1 als auch Ziffer 2
des Art. 68 gleichzeitig Rechnung tragen will, ist folge-
richtig, befriedigt aber nicht, weil sie die Aufgabe d~s
Richters bis zur praktischen Undurchführbarkeit er-
schwert, ohne dass de;r Kassationshof überprüfen könnte,
ob der kantonale Richter seine Aufgabe auch richtig
erfüllt hat. Wollte der Kassationshof dem erwähnten
Grundsatze Geltung verschaffen, so müsste er verlangen,
dass der kantonale Richter mit eingehender Begründung
zahlenmässig genau ausscheide, wieviel er als Einsatz-
strafe für die schwerste Tat in Rechnung stelle und wieviel
für die übrigen Taten, wobei die vor und die nach der
früheren Verurteilung begangenen auseinander zu halten
wären. Der Richter pflegt indes b~ Bestimmung der
Gesamtstrafe nicht so kompliziert zu überlegen und zu
rechnen, sondern wägt das Verschulden des Täters ab,
wie es in den noch Iiicht beurteilten Taten insgesamt zum
Ausdruck ko:mnit. 68 StGB regelt denn auch bloss einer-
seits den Fall, wo jemand durch eine oder mehrere Hand-
lungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat (Ziff. 1 Abs.
1), anderseits den Fall, wo der Richter eine mit Freiheits-
Strafgesetzbuch. No 38.
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strafe bedrohte Tat beurteilt, die der Täter begangen hat,
bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe ver-
urteilt worden ist (Ziff. 2). Eine Regel für den Fall, wo
mit der vor einem früheren Urteil verübten Tat eine
später begangene zusammentrifft, enthält das Gesetz
nicht. Wenn der Richter hier lediglich Art. 68 Ziff. 1
anwendet, ohne Art. 68 Ziff. 2 damit zu kombinieren, ver-
letzt er deshalb das Gesetz nicht.
Der Vorinstanz kann daher kein Vorwurf daraus ge-
macht werden, dass sich ihrem Urteil nicht entnehmen
lässt, ob· sie bei Bemessung der Gesamtstrafe für die von
ihr beurteilten Taten die beiden Veruntreuungen, die
der Beschwerdeführer vor den Urteilen des Amtsgerichtes
von Bern vom 2. Juli und 5. Oktober 1947 begangen hat,
bloss « zusätzlich » hat sühnen wollen.
Ein praktisches Interesse an der Herabsetzung der
Strafe hätte der Beschwerdeführer übrigens nur dann,
wenn sie die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung
überstiege, sodass er· mindestens bis zum Ablauf der
Strafzeit in Verwahrung bleiben müsste (Art. 42 Ziff. 5
StGB), oder wenn die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die
Verwahrung begründet wäre, sodass es bei der Bestrafung
des Beschwerdeführers sein Bewenden hätte.
38. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1949
i. S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zfhieh.
Art. 191 Ziff. 1 StGB. Die immis8io inter femora s~t ein~ bei-
schla.fsähnliche Handlung auch dann dar, wenn Ble von hinten
ausgeführt wird.
Art. 191 eh. 1 OP. L'immissio initer fe;m,ora constitU;e aussi un ~te
a.nalogue a. l'acte sexuel lorsqu'elle eat accomplie par dernere.
.Art 191 cifra 1 OP. L'immissio inter femora e un atto ana.logo
~l'atto sessua.Ie a.nche quando e compiuto di dietro.
A. -
Am 9. Oktober 1948 nachmittags schloss sich
K. mit seinem Kinde Jeanette, geb. 1940, im Garten-
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Strafgesetzbuch. N° 38.
häuschen ein, welches sich in seiner Gemüsepflanzung in
0. befindet. Er stellte das Töchterchen auf die zweite oder
dritte Sprosse einer an die Wand gelehnten Leiter, zog dem
gegen die Wand gekehrten Kinde die Höschen herunter
und liess selbst seine Hosen fallen. Dann stiess er sein
erregtes Glied von hinten zwischen die obern Teile der
Oberschenkel des Mädchens und rieb es bis zum Samen-
erguss.
B. -
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte
K. am 17. Juni 1949 ·wegen beischlafsähnlicher Hand-
lung im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB, unter Annahme
einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, zu
zweieinhalb Jahren Zuchthaus, stellte ihn für fünf Jahre
in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein und entzog ihm
die elterliche Gewalt. Die erste Instanz hatte bloss eine
«andere unzüchtige Handlung>> (Art. 191 Ziff. 2 StGB)
. angenommen und eine bedingt vollziehbare Gefängnisstrafe
von eineni Jame ausgesprochen.
0. -
K. führt Nichtigkeitsbeschwerde Illit deni
Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den
Fall zur Beurteilung nach Art. 191 Ziff. 2 StGB an die
kantonale Instanz zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die
immissio inter femora überhaupt eine beischlafsähnliche ·
Handlung im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 sei, und macht
weiter geltend, jedenfalls sei sie es hier nicht, weil er sein
Glied nicht l (BGE 71 IV
191) zwischen die Oberschenkel des Mädchens gestossen
habe.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean-
tragt Abweisung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Der Begriff der dem Beischlaf ähnlichen Handlung im
Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB ist in der Rechtsprechung
des Kassationshofes noch nicht abschliessend umschrieben
worden. Der Gerichtshof hat aber erkannt, dass darunter
jedenfalls nicht nur der an der ungenügenden Entwicklung
Strafgesetzbuch. No 88.
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des Mädchens scheiternde Beischlafsversuch fällt, sondern
auch die immissio inter femora, gleichgültig ob das Opfer
ein Mädchen oder ein Knabe ist (BGE 71 IV 191 und dort
zitiertes Urteil vom 14. Juli 1944 i. S. Peter; Urteile vom
13. November 1945 i. S. Willelllin, voni 7. Juni 1946 i. S.
Clementi und vom 23. Dezeniber 1946 i. S. Clement). Ein
Grund, von dieser Praxis abzugehen, besteht nicht. Das
angefochtene Urteil entspricht ihr und ist daher nicht zu
beanstanden.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sein Glied
nicht <<in der Richtung auf die Scheide » eingeführt. Darauf
kann aber nichts ankommen. Freilich wurde diese Wendung
in BGE 71 IV 191 und im Urteil i. S. Peter gebraucht. Sie
hat aber nicht den Sinn einer Einschränkung, den ihr der
Beschwerdeführer beilegen will. Vielmehr' wollte der Kas-
sationshof einfach feststellen, dass jedenfalls auch dann
eine beischlafsähnliche Handlung vorliegt, wenn der Täter,
wie es in den damals zu beurteilenden Fällen zutraf, eine
immissio inter femora von vorne ausführt, auf diese Weise
mit seinem Glied in die Nähe der Scheide gelangt. Diesem
Sachverhalt ist indes der hier gegebene gleichzustellen. In
der Tat läuft es auf dasselbe hinaus, ob das Glied von
vorne oder, wie es hier geschah, von hinten zwischen die
Oberschenkel des Opfers gestossen wird. Auch im zweiten
Falle wird es in die Nähe der Scheide (oder des Geschlechts-
teils des Knaben) gebracht. Beide Ausführungsarten kom-
men dem natürlichen Beiwohnungsakte so nahe, dass sie
unter Art. 191 Ziff. 1 gezogen werden müssen, auch dann,
wenn das Glied nicht geradezu auf die Scheide (oder den
Geschlechtsteil des Knaben) gerichtet wird.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.