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76 Strafgesetzbuch. No 17.

17. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1948 i. S. Scherrer gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Thurgau. Ä1"t. 41 Zif/. 3 StGB. Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe weil der Verurteilte während der Probezeit im Rückfall eu; Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand.geführt hat (Art. 59' Abs. 2 MFG). . Arl. 41 eh. 3 CP. E:c~tion d'une peine conditionnelle, parce- que, durant le dela1 d epreuve, le oondamne a. en eta.t de reci- di~e, conduit un vehicule a moteur, a.lors ~'il eta.it pris de> bmsson (a.rt. 59 a.l. 2 LA). Arl. 41 cifr'!' 3 C'f. Es~one di .. · una. pena. condizionale perche„ dura.nte il penodo di prova, il condannato ha recidiva.to nel condurre un veicolo a. motore in ista.to di ebrieta (a.rt 59 cp 2 LA). . • A. - Scherrer wurde am 15. Oktober 1945 vom Bezirksgericht Bischofszell wegen falscher Anschuldigung zu sechs Monaten und am 3. November 1945 von der Bezirksgerichtskommission Weinfelden wegen Diebstahls. zu acht Tagen Gefängnis verurteilt. Der Vollzug der Strafen wurde unter Festsetzung einer Probezeit von fünf bzw. drei Jahren aufgeschoben. Am 7. Oktober 1946 wurde- Scherrer von der Bezirksgerichtskommission Weinfelden wegen Führens eines Motorrades in angetrunkenem Zu- stande mit einer Busse von Fr. 200.- belegt. Aus dem gleichen Grunde wurde ihm damals der Lernfaltrausweis für einige Zeit entzogen. Im April 194 7 führte er wieder ein Motorrad in angetrunkenem Zustande, weshalb er vom Obergericht des Kantons Thurgau am 23. September 1947 nach Art. 59 Abs. 2 MFG zu einer Busse von Fr. 400.- verurteilt wurde. Das Bezirksgericht Bischofszell ordnete darauf den Vollzug der am 15. Oktober 1945 verhängten Strafe an> da der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Vergehen begangen habe. Auf Beschwerde des Verurteilten hin schützte das Obergericht mit Beschluss vom 30. März 1948 diesen Entscheid. Es fand, Scherrer habe, indem er wieder in angetrunkenem Zustande gefahren sei , das vom Strafgesetzbuoh. No 17. 77 Richter in ihn gesetzte Vertrauen getäuscht, aber auch ein vorsätzliches Vergehen verübt~ B. - Scherrer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, den Entscheid des Obergerichts vom 30. März 1948 aufzuheben und die kantonale Behörde anzuweisen, auf den Vollzug der Gefängnisstrafe zu verzichten. Er macht. geltend, das Fahren in angetrunkenem Zustande könne nicht vorsätzlich begangen werden. Davon könne keine Rede sein, dass er von Anfang an den Vorsatz gefasst habe, erstens soviel Alkohol zu trinken, dass dadurch der Zustand der Angetrnnkenheit erreicht würde, und zweitens in diesem Zustand dann ein Motorfahrzeug zu führen. Sodann liege auch kein Vergehen, sondern eine Uebertretung vor; denn massgebend sei nicht der Rückfalls-, sondern der Grundtatbestand, also nicht Abs. :2, sondern Abs. 1 des Mt. 59 ~G. Abs. 2 sei nicht deshalb angewendet worden, weil ein schwerer Fall angenommen worden sei, sondern nur wegen Rückfalls. Ebensowenig habe der Beschwerdeführer das Vertrauen des Richters getäuscht.

0. - Die Staatsanwaltschaft des Kantoiis Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Nach Art. 41 Zi:ff. 3 StGB ordnet der Richter den Vollzug einer Strafe, der bedingt aufgeschoben worden ist, nicht nur dann an, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht oder trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt oder sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht, sondern auch dann, wenn er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen täuscht. Scherrer hatte sich schon im Jahre 1946 wegen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand eine · Busse und den zeitweiligen Entzug des Lernfahrausweises zugezogen. Das hinderte ihn nicht, im April 194 7 neuer- dings durch Fahren in solchem Zustand sich und die

78 StrafgeaetzbUßh. N° 17. andern Strassenbenützer zu gefährden. Beide Vorkomm- nisse fällen in die Probezeit. Dieses Verhalten lässt erken- nen dass der Beschwerdeführer sich nicht anstrengte, dur~h Wohlverhalten sich des Vertrauens würdig zu erweisen; das ihm durch zweimalige Gewährung des beding- ten Strafvollzuges geschenkt worden war. Es zeugt von einer Schwäche, die er mit Rücksicht auf die Bewährungs- probe, unter der er stand, hätU( ,meistem 'sollen. Unter diesen Umständen durfte aber die Vorinstanz ·eine Täuschung des Vertrauens im Sinne von: .Aft. 41 Ziff. 3 StGB annehmen (vgl. BGE 72 IV 147).

2. - Aber auch die weitere Erwägung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe darüber hinaus während der Probezeit durch sein nochmaliges Fahren in angetrunke- nem Zustand ein vorsätzliches Vergehen begangen, ist nicht zu beanstanden. Weil eirl Rückfäll vorlag, war Art. 59 Abs: 2 MFG anwendbar. Da diese Bestimmung, anders als Abs. 1, eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten androht, hat man es nach Art. 333 Abs. 2 StGB nicht mit einer blossen Uebertretung, sondern mit einem Vergehen zu tun. Die Auffassung des Beschwerdeführers, massgebend sei nicht der Rückfalls-, sondern der Grund- tatbestand, ist irrig. Die Strafe für das Fahren in ange- trunkenem Zustan4 im Rückfall wird nicht nach Art. 59 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 67 StGB ~messen, sondern eben nach Art. 59 Abs. 2 MFG. Der Rückfall ist hier nicht allgemeiner Strafschär:fungsgrund, sondern qualifizierendes Merkmal des. in Art. 159 Abs. 2 MFG ·aufgestellten besonderen Straftatbestand.es. Er ist den (sonstigen) schweren Fällen gleichgestellt, welche durch diese Bestimmung als Vergehen erfasst werden. ;Der . Einwand des Beschwerdeführers, es liege kein schwerer Fall vor, da Art. 59 Abs. 2 MFG «nur» wegen Rückfalls angewendet worden sei, ist daher unbegründet .. Kein Zweifel kann auch darüber bestehen, dass Scharrer vorsätzlich gehandelt hat. Zwar ist ihm ohne weiteres zu glauben, dass er sich nicht geradezu mit dem Willen StrafgeeetzbUßh. No 18. angetrunken hat, in diesem Zustand dann ein Motor- fahrzeug zu führen. Darauf kommt aber nichts an. Das Siehantri.nken gehört noch nicht zum Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand ; es ist bloss dessen Vorstadium (vgl. BGE 65 I 338). Entscheidend ist also, ob der Beschwerdeführer die Tat selbst, das Fahren in angetrunkenem Zustand, mit Wissen und Willen verübt hat. Dass dem so ist, liegt aber auf der Hand ; führt doch die Vorinstanz aus, dass er sein Motorrad ungeachtet des genossenen Alkohols gebrauchen wollte und diesen Wil- len selbst dann noch dµrchsetzte, als ihn ein Bekannter vom Weiterfahren abzuhalten suchte. Das sind tatsächli- che Feststellungen ; der Kassationshof ist daran gebunden (Art. 277 bis BStP). Dem'llßOk erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Mal 194.8 i. S. Hiberle gegen Obergericht des Kantons Thurgau. Art. 80 Abs. 1 StGB, Lösckung des Urtaüs im StrafregisfA!lr. Beweis- pflicht für das Wohlverhalten des Verurteilten a.ls Voraus. setzung für die Löschung eines Urteils im Strafregister. Art. 80 <it. 1 OP : radiati<m au jugement au casier judti,oiaire. A qui inoombe Ja preuve que le conda.mne s'est bien oonduit ? Art. 80 cp. 1 OP : cancella.zione della sentenza nel casellario giudizia/,ß. A chi inoombe la. prova. ehe il oonda.nnato h& tenuto buons. oondotta? Häberle ist vom. Obergericht des Kantons Thurgau am

29. Juni 1912 zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Er verlangte gestützt auf Art. 80 StGB die Löschung die- ses Urteils im Strafregister. Das Obergericht wies d~ Gesuch ab, weil es &:Jl der Voraussetzung des seitherigen Wohlverhaltens fehle. Der Kassationshof hat die Niohtig- keitsbeschwerde des Gesuchstelle~ gutgeheissen und die Sache zu neuer. Entscheidung an den kantonalen Richter