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182 Prozessrecht. N° 30. der Sache an das kantonale Gericht. Der Beklagte bean- tragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Der Beklagte beantragt Nichteintreten wegen Fehlens einer Streitwertangabe der Kläger im kantonalen Verfahren. In der Tat lautete das Klagebegehren lediglich auf Zusprechung der gesetzlichen Leistungen auf gericht- liche Bestimmung hin, ohne Angabe eines Höchstbetrages. Damit war dem Gebote des Art. 51 Abs. 1 lit. a OG nicht genügt. Nach der Praxi~ zur entsprechenden Bestimmung des frühern Organisationsgesetzes (Art. 63 Ziff. 1) zog das Fehlen der vorgeschriebenen Angabe im kantonalen Ver- fahren den Ausschluss der Berufung nach sich (vgl. BGE 59 II 74, 67 II 44). Daran ist jedoch bei Anwendung des geltenden Organisationsgesetzea nicht festzuhalten. Aller- dings will die in Frage stehende Vorschrift dem Kläger gerade verwehren, die Streitwertangabe bis nach Abschluss des kantonalen Verfahrens aufzuschieben und alsdann je nachdem auf einen die Berufung (durch ihn selbst) ermög- lichenden oder (seitens des Beklagten) ausschliessenden Betrag zu bemessen. Und dieser Mangel lässt sich nicht etwa erst nachträglich, gemäss Art. 52 OG, beheben, weil sich eben bei Geldansprüchen, die der Kläger nicht be- stimmt beziffert hat, der Streitwert einzig danach bemessen kann, wieviel er höchstens v:erlangt. Allein das Gesetz sieht eine Verwirkungsfolge der Unterlassung der vorgeschrie- benen Angabe nicht vor, und es erscheint um so unange- brachter, eine so strenge Sanktion eintreten zu lassen, als man eine im kantonalen Verfahren zu beobachtende Regel nicht ohne weiteres in einem Bundesgesetze sucht. Art. 51 Abs. 1 lit. a OG macht es denn auch den kantonalen Be- hörden zur Pflicht, ihrerseits über der Einhaltung der Vor- schrift zu wachen. Dass dies hier nicht geschah, sollen die Kläger nicht entgelten müssen. In Vaterschaftsfällen darf übrigens angesichts der heutigen Kosten der Lebenshaltung Mark6IlS(lhutz. N° 31. 183 ohne weiteres angenommen werden, das Kind begnüge sich nicht mit Alimenten, die kapitalisiert weniger als Fr. 4000.- ausmachen (was in BGE 62 II 306 noch als ernstliche Möglichkeit angesehen wurde).
2. - Entgegen der Ansicht des Appellationshofes war die Vaterschaftsklage mit der Anrufung des Aussöhnungs- richters wirksam im Sinne von Art. 308 ZGB angehoben (BGE 74 II 14). Die Berufung der Kläger ist daher ohne weiteres in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache zu materieller Beurteilung an die kantonale Jnstanz zurück- zuweisen ist. Ob die Klage ausserdem mit der Armen- rechtserteilung bereits hängig war, da ein Schriftenwechsel ausdrücklich ausgeschlossen wurde, oder ob es - was in der Armenrechtsverfügung nicht gesagt wurde - zur Hängigmachung noch eines Ladungsansuchens der Kläger bedurfte, kann dahingestellt bleiben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom
22. April 1948 aufgehoben und die Sache zu materieller Entscheidung an den Appellationshof zurückgewiesen wird. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE :U. Auszug aus dem Urteil der J. Zivilabteilnng vom 16. No- vember 1948 i. S. Interelektro A.-G. gegen A. Ritschard-Jampen. Markenkinterlegung. Überprüfung der Hinterlegungsberechtigung durch den Richter; Art. 7, 13, 14 MSchG (Anderung p.er Rechtsprechung). Enregistrement des marques. Le juge est competent pour revoir 1a. question de savoir si le titulaire d'une marque avait qualite pour la faire enregistrer ; a.rt. 7. 13, 14 LMF (modification de 1& jurisprudence ). 184 Markensohutz. N° 31. Registrazione delle marcke. TI giudice puo esaminare se il richie- dente aveva il diritto di far inscrivere la. marca . art. 7 13 14 LMF (cambiamento di giurisprudenza). • " (1.) - Die Klägerin beharrt darauf, dass die auf ihren Namen eingetragene Marke zu Recht bestehe. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Prüfung der Hinter- legungsbefugnis ihres Rechtsvorgängers unter dem Ge- sichtspunkt von Art. 7 MSchG den Rahmen ihrer Kompe- tenzen überschritten. Denn über das Vorliegen der in dieser B8ßtimmung aufgestellten persönlichen Voraus- setzungen der Hinterlegungsberechtigung habe ausschliess- lich die Verwaltungsbehörde zu entscheiden. Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht in seiner bis- herigen Rechtsprechung in der Tat eingenommen mit der Begründung, die Sorge für die formell richtige, gesetz- mässige Eintragung und die Wahrung der Bestimmungen über die Eintragungsfähigkeit sei ausschliesslich Sache der Verwaltungsbehörden (BGE 27 I 525, 31 II 321, 39 II 648,52 I 199). Diese Auffassung, die im Schrifttum wieder- holt angegriffen worden ist (vgl. J. V.ALLOTTON im Journal des Tribunaux 1906 S. 454; MATTER, Kommentar zum MSchG S. 125, 174; DAVID, Kommentar zum MSchG S. 153), hält einer erneuten Überprüfung nicht im vollen Umfange stand. In erster Linie ist zu unterscheiden zwischen den for- mellen und den materiellen Voraussetzungen der Marken-- hinterlegung. Der Entscheid darüber, ob die formellen Erfordernisse für die Hinterlegung, insbesondere die durch Art. 12 MSchG vorgeschriebenen Formalitäten, erfüllt seien, fällt - unter Vorbehalt der Verwaltungsgerichts- beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 99 I lit. a OG - unzweifelhaft in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Der Richter kann daher einer ein- getragenen Marke die Gültigkeit nicht deshalb absprechen, weil sie wegen Fehlens der vorgeschriebenen Anmeldungs- belege, Nichtbezahlung der Eintragungsgebühr und der- gleichen nicht hätte eingetragen werden dürfen. Blosse Markenschutz. N° 31. 185 Formmängel dieser Art werden vielmehr durch den Ein- trag geheilt. Die gemäss Art. 7 MSchG notwendigen persönlichen Voraussetzungen der Hinterlegungsberechtigung sind a.ber nicht formeller, sondern materieller Natur, da sie die sub- jektive Rechtsfähigkeit betreffen, von deren Vorhanden- sein das Bestehen eines Markenrechtes abhängt. Wie aus Art. 14 Ziff. 1 MSchG erhellt, hat das Amt allerdings auch das Vorliegen der Hinterlegungsberechtigung in gewissem Umfange zu prüfen; denn die genannte Bestimmung weist es an, die Eintragung zu verweigern, wenn unter anderm den in Art. 7 MSchG vorgesehenen Bedingungen nicht genügt ist. Die Prüfungsbefugnis des Amtes ist mithin die gleiche wie in Bezug auf die materiellen Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Marke gemäss Art. 13ms MSchG, wonach Wappen und Hoheitszeichen sowie mit solchen verwechselbare Zeichen nicht als Marken von Privatper- sonen eingetragen werden können, und gemäss Art. 14 Ziff. 2 und 4 MSchG, wonach die Eintragung gemeinfreier, gesetz- oder sittenwidriger Zeichen, sowie falscher Her- kunftsbezeichnungen, Firmen und Auszeichnungen zu ver- weigern ist. Lehnt das Amt aus einem dieser materiell- rechtlichen Gründe die Markeneintragung ab, so ist auch dieser Entscheid - immer vorbehältlich der Verwaltungs- gerichtsbeschwerde - für den Richter verbindlich. Dieser kann ein solches Zeichen nicht als gültig behandeln oder gar das Amt zu dessen Eintragung verhalten. Insoweit ist den Ausführungen in BGE 27 I 525, wo es sich gerade um einen Fall dieser Art handelte, beizupflichten. Unzutreffend sind dann jedoch die im genannten Urteil und namentlich im Entscheid BGE 31 II 321 hieraus gezogenen weiteren Folgerungen, auch im Falle der Eintragung einer angemel- deten Marke sei der damit vom Amt getroffene Entscheid über deren Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkte des Art. 14 und infolgedessen auch des von diesem mitumfass- ten Art. 7 MSchG endgültig. Diese Betrachtungsweise steht in unvereinbarem Widerspruch mit dem ganzen System 186 Markensohutz. N0 31. des MSchG, das in Art. 13 die Verantwortung für die Gül- tigkeit einer Marke grundsätzlich dem Anmelder zuschiebt und demzufolge auch kein eigentliches, nach jeder Richtung erschöpfendes Vorprüfungsverfahren vorsieht, sondern lediglich eine summarische Prüfung daraufhin, ob die Ein- tragung nicht aus einem der in Art. 13ms und 14 MSchG genannten Gründe offensichtlich abgelehnt werden müsse. In Bezug auf die Hinterlegungsberechtigung insbesondere verlangt die VVO zum MSchG in Art. 6 Ziff. 5 von einem nicht im Handelsregister eingetragenen Anmelder keinen Nachweis für die Eigenschaft als Produzent, Industrieller oder Handeltreibender, sondern lediglich eine Wohnsitz- bescheinigung. Bei dieser Ordnung kann daher die Zu- lassung einer Marke durch das Amt keine endgültige sein. Sie schafft lediglich eine Vermutung für dM Bestehen des Markenrechtes, die jedoch im Streitfalle vom Richter auf ihre materielle Stichhaltigkeit nachgeprüft und gegebenen- falls zerstört werden kann. So hat das Bundesgericht denn auch - entgegen der in ~GE 31 11 321 geäusserten Auf- fassung - von jeher nicht' nur die Frage der Nachahmung oder N achmachung von Marken untersucht, sondern auch geprüft, ob eine Marke Gemeingut sei, sowie ob sie gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstosse usw. (vgl.statt vieler z. B. BGE 22 11 467, 6911208, 7011 252). Ist aber der Richter trotz erfolgter Eintragung zur Überprüfung der Marke unter dem Gesichtspunkte von Art. 13bis und 14 Ziff. 2 MSchG befugt, so ist nicht einzusehen, weshalb· hinsichtlich der gleichfalls materiellen Frage der Hinter- legungsberechtigung gemäss Art. 7 MSchG etwas anderes gelten sollte. Der von der Klägerin erhobene Einwand ist deshalb als unbegründet zurückzuweisen. Erfindungssohutz. N° 32. VI. ERFINDUNGSSCHUTZ BREVETS D'INVENTION
32. Urtell der I. Zivllabtellung vom 16. November 1948
i. S. SehneIl gegen Glflekler. 187 Art. 49 PatG.: Eine «zivilrechtliche Streitigkeit !>etref!'enq die Erfindungspatente »im Sinne von Art. 49 PatG hegt rocht vor, wenn Patentrechtsfl'8.gen bloss einredeweise geltend gemacht werden. Art. 49 LBI: On n'est pas en presence d'une «contestation civile relative aux brevets d'invention» au ~ens de l'art. 49 LBI lorsque des questions. to~chant ,au drOlt des brevets ne sont soulevees que par VOle d exceptlOn. Art. 49 LBI: Non si e in presenza di una «contestazione civile relativa ai brevetti d'invenzione» a norma del~'art. 49 LBI se le questioni concernenti il diritto dei brevettl sono sollevate soltanto incidentalmente. A. - Durch Vertrag vom 1. Mai 1947 übertrug Albert Schnell dem Rudolf Glückler die Fabrikation und den Vertrieb einer von ihm unter der Nr. 15,527 patentierten Spielzeug figur gegen eine vierteljährlich zahlbare, nach dem Fabrikationsumsatz berechnete Lizenzgebühr. Als Glückler nicht bezahlte, klagte Schnell vor Bezirksgericht Bülach die vertraglichen Lizenzgebühren im Betrag von Fr. 4500.- nebst Zins ein und stellte das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Der Beklagte widersetzt~ sich dem Gesuch mit der Begründung, der Prozess seI wegen Nichtigkeit des in Lizenz gegebenen Patentes aus- sichtslos. Mit Rücksicht auf diese Einrede qualifizierte das Bezirksgericht den Rechtsstreit als eine Streitigkeit be- treffend die Erfindungspatente im Sinne von Art. 49 PatG, für die gemäss § 78 Zürcher GVG das Handelsgericht als einzige kantonale Instanz zuständig sei. Infolgedessen verweigerte es dem Kläger die unentgeltliche Prozess- führung und wies die Klage wegen Unzuständigkeit von der Hand. Den Rekurs des Klägers gegen diesen Entscheid