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74 Sohuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 19. Die Sckuldbetreibungs- und Konkurslcammer zieht in Erwägung: Die G~richte haben dem auf Grund einer Abtretung gemäss Art_ 260 und 269 SchKG Belangten von jeher die M?glichkeit ~~ngeräumt, die Aktivlegitimation des Klägers mIt der Begrundung zu bestreiten, der abgetretene Rechts- anspruch stelle kein erst nach Konkursschluss entdecktes,

d. h. der Konkursverwaltung bis zum Schluss des Kon- kursverfahrens unbekannt gebliebenes Vermögensstück der Masse im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG dar und falle demgemäss nicht unter den nachträglichen Konkurs- beschlag, sodass das Konkursamt darüber nicht habe ver- fügen können (BGE 23 II 1724 ff. Erw. 4, 5; 50III 134 ff.). Diese Praxis findet ihre Rechtfertigung darin, dass ein Anspruch erst dann als bekannt gelten kann, wenn alle für seine Begründung wesentlichen Tatsachen bekannt sind, und dass daher die Frage, ob die Konkursverwaltung einen bestimmten Anspruch schon vor Konkursschluss entdeckt habe, unlöslich mit der materiellen Frage zusam- menhängt, welche Tatsachen diesen Anspruch zu begrün- den vermögen. Ist der Entscheid darüber, ob der nachträglich abge- tretene Rechtsanspruch im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG neu entdeckt worden sei, aus dem erwähnten Grunde Sache der Gerichte, so dürfen die Aufsichtsbe- hörden eine vom Konkursamt ausgestellte Abtretung grundsätzlich nicht wegen Verletzung jener Bestimmung ~ufhe~n. Dem Empfänger der Abtretung muss die Mög- lichkeIt gewahrt bleiben, seinen Standpunkt, dass es sich um einen neu entdeokten Anspruch handle, vor dem Rich- ter zu verfeohten. Der Drittsohuldner hat aber im Hinblick auf die durch jeden Prozess verursachten Kosten und Umtriebe immerhin ein berechtigtes Interesse daran dass er sich davor schützen kann, unter Mitwirkung des' Kon- kursamtes mit einer Klage belangt zu werden, die vor Art. 269 Abs. 1 SchKG offensichtlich keinen Bestand hat. Sohuldbetreibungs- und Ko~oht. N° 20. 76 Der genannte Grundsatz kann daher nioht uneingesohränkt gelten. Eine Ausnahme ist vielmehr am Platze, wenn sich auf Grund der eigenen Angaben des Konkursamtes oder der Konkursakten ohne weitere Beweiserhebungen unzwei- felhaft ergibt, dass die Abtretung zu Unrecht erfolgte. In solchen Fällen musS der Drittschuldner die Möglichkeit haben, auf dem Beschwerdewe~ die Aufhebung der Ab- tretung zu erwirken. In diesem Sinne ist, wie der Zusam- menhang zeigt, die im Entscheid vom 29. Oktober 1947 (BGE 73III 157) enthaltene Bemerkung zu verstehen, dass der Drittschuldner sich gegen eine allfällige Abtretung immer noch beschweren könne. Soweit frühere Entscheide (vgl. die Zitate in BGE 73 III 157) den Aufsichtsbehörden eine weitergehende Kognition einräumten, kann daran nicht festgehalten werden. Im vorliegenden Falle ist nach den tatsächlichen Fest- stellungen der Vorinstanz mit der Möglichkeit zu rechnen, dass die Konkursverwaltung Tatumstände, die für die Begründung der abgetretenen Ansprüche wesentlich ~ind, beim Konkursschluss noch nicht kannte. Unter diesen Umständen dürfen die Aufsichtsbehörden dem Entscheid des Richters nicht vorgreifen. Demnach erkennt die Sckuldbetr.- u. Konkurslcammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

20. Entscheid vom 26. Oktober 1948 i. S. Wiener BrQckenbau- und Eisenkonstruktion A.-G. Einstellung des Konkurses mangels Aktiven:, Art. 230 SchK!l: Verlangt ein ausländischer Gläubiger b:amen der pubhZlerte~ Friat die Durchführung des Konkurses, un~. ersuc~t er mIt Hinweis auf die Schwierigkeiten der Ge~duberwelSlIDg .. um Einräumung einer Nachfrist zur VorschusslelS~ung, so hat uOOr dieses Gesuch der Konkursrichter zu entscheIden. SU8'pension de la taillite taute d'actit. art. 230 LP., . C'est au juge de la faillite il: ~ta~ue~ sur Ia reque~e d. un creanCler etranger qui, dans Ie deIal mdlque dans Ia 'p~bhcatlOn. ?emande que Ia procMure suive son cours et solhmte un delaI suppte-

76 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 20. mentaire pour faire I'avance des frais, an invoquant les difIi- cultes du transfert des fonds. SOBpeJn8ione t!-el tallimento per ~nza di attivi, arte 230 LEF'. Spe~ta al gI~dice ehe ~ dichiarato il fallimento di dooidere ! ls~a dl un creditore straniero, presentata nel termine mdicato druia pubblicazione, volta ad ottenere il prosegui- mento deUa .procedura e ~ proroga deI termine per anticipare le ~e motlvata dalle difficOitA di tmsferire Ia somma neces. aa.na. A. - Der über die Hermachemie A.-G. in Zürich 8 auf Begehren der Schweizerischen Bankgesellschaft eröfinete Konkurs wurde vom Konkursrichter mangels Aktiven ein- gestellt. Die Bekanntmachung gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG erschien im Handelsamtsblatt am 12. Juni 1948 mit Ansetzung der Frist von zehn Tagen zur Leistung einer Kostensicherheit von Fr. 600.-. Am 22. Juni suchte ein zürch~rischer Rechtsanwalt namens der in Wien domi- zilierten Rekurrentin (Gläubigerin einer Forderung von nahezu Fr. 100 000.-) beim Konkursamt um Frister- streckung bis 22. August nach. Er wies auf die zwischen- staatlichen Schwierigkeiten der Geldüberweisung hin. B. - Vom Konklirsamt und ebenso im Beschwerdever- fahren in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält die Rekurrentin vor Bundesgericht an den Anträgen fest, das Konkursverfahren sei einstweilen nicht als geschlossen zu erklären, ihr Fristerstreckungsgesuch gutzuheissen und das Konkursamt anzuweisen, den von ihr angebotenen Kostenvorschuss entgegenzunehmen und den Konkurs durchzuführen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1 .. - Fehlt es an Aktiven, die auch nur zur Durch- führung emes summarischen Konkurses hinreichen, so ist der Konkurs nach Art. 230 SchKG durch den Konkurs- richter einzustellen und, wenn nicht binnen einer vom Konkursamt durch Bekanntmachung anzusetzenden Frist von zehn Tagen hinreichende (vom Konkursamt zu bemes- sende) Sicherheit geleistet wird, zu schliessen. Wie die Ein- Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 20. '1'1 stellung, so steht auch die Schliessung des Konkurses einzig dem Konkursrichter zu. Daraus folgt einerseits, dass auf das Begehren, der Konkurs sei einstweilen nicht als ge- schlossen zu erklären, im vorliegenden Beschwerde- und Rekursverfahren nicht einzutreten ist, anderseits aber, dass das Konkursamt den von der Rekurrentin wenn auch nachträglich angebotenen Kostenvorschuss mit Unrecht von sich aus als verspätet zurückgewiesen hat. Die Ent- scheidung darüber, ob die nachträgliche Leistung sich genügend entschuldigen lässt. muss vom Konkursrichter getroffen werden. Es handelt sich um die Tragweite einer gesetzlic~ normierten Voraussetzung der eben dem Kon- kursrichter zustehenden Schliessung des Konkurses nach Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven (im Unter- schied zum Übergang vom summarischen zum ordentlichen Verfahren, der nach Art. 231 Abs. 2 SchKG in der Hand des Konkursamtes liegt; vgl. dazu Archiv für Schuld- betreibung und Konkurs 2 N. 112). Freilich wird bisweilen mit der Einstellungsverfügung des Konkursrichters auch gleich angeordnet, dass der Konkurs bei Nichtleistung der Sicherheit binnen der betreffenden Frist als geschlossen zu gelten habe. Man kann sich indessen fragen, ob der Kon- kursrichter nicht dennoch in jedem Falle nach Ablauf der in der Bekanntmachung des Konkursamtes angesetzten Frist sich darüber zu vergewissern habe, ob die Sicherheit nun in rechtswirksamer Weise geleistet sei bezw. noch rechtswirksam geleistet werden könne. Jedenfalls ist mit der zum voraus getroffenen Anordnung, dass bei Nicht- leistung binnen der Frist der Konkurs geschlossen sei, der Beurteilung von Gesuchen der vorliegenden Art nicht vor- gegriffen. Der Konkursrichter darf gar nicht von vorn- herein solche Gesuche ausschliessen, sondern muss sie an Hand nehmen und darüber entscheiden, ob unter den Ver- hältnissen, wie sie' nun vorliegen, vom Konkursschluss abzusehen sei. Dass übrigens der in Frage stehenden Frist- ansetzung nicht absolute Wirkung zukommt, ergibt sich daraus, dass gewisse Voraussetzungen des Konkursschlus-

78 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 20. ses vom Konkursamte zu bestimmen sind (Anordnung der Bekanntmachung, Bestimmung ihres Inhaltes, Festsetzung der Sicherheit nach Art und Höhe). Insoweit ist binnen der Beschwerdefrist von gleichfalls zehn Tagen eine Wie- ~ererwägung durch das Konkursamt mit entsprechender Anderung der getroffenen Verfügung, namentlich aber eine Beschwerdeführung möglich (vgl. BGE 51 111 83, 55 111 92). Wird der Beschwerde aufschiebende Wirkung beigelegt, so braucht die Sicherheit bis auf weiteres nicht geleistet zu werden; ebensowenig, wenn sie in der Bekannt- machung gar nicht deutlich genug bestimmt war und dies noch nachgeholt werden muss (BGE 48 III 195). Mit der Fristansetzung ist es also durchaus verträglich, dass unter Umständen die Sicherheitsleistung noch längere Zeit abge- wartet werden muss. Und solange ein solches Beschwerde- verfahren hängig ist, kann der Konkursschluss keinesfalls eintreten. Der Konkursrichter darf ihn bis zum Austrag solcher Beschwerden nicht aussprechen oder muss ihn allfällig nachträglich widerrufen; nur so ist der organische Zusammenhang zwischen den ihm obliegenden und den dem Konkursamt anheimstehenden Massnahmen gewahrt, welch letztere der überprüfung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen.

2. - Die nachträglich von der Rekurrentin angebotene Sicherheit hätte vom Konkursamt nur dann als verspätet zurückgewiesen werden dürfen, wenn von vornherein fest- stünde, dass mit einer der Rekurrentin entgegenkommen- den Entscheidung des Konkursrichters gar nicht zu rechnen sei. Diese Annahme wäre aber nicht gerechtfertigt; für die von der Rekurrentin erbetene Gewährung einer Nachfrist sprechen ernsthafte Gründe. Die Frage geht dahin, ob es unter den besondern Umständen, wie sie die Rekurrentin geltend macht, einstweilen zur WahrUng der Frist genügt habe, vor ihrem Ablauf um Durchführung des Konkurses nachzusuchen, dabei die Leistung der Sicherheit binnen zweimonatiger Nachfrist in Aussicht zu stellen und dann auch anzubieten. Kann sich die Rekurrentin auch gewiss Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 20. 79 nicht unmittelbar auf Art. 66 Abs. 5 oder auf Art. 232 Aha. 2 Ziff. 2 am Ende SchKG berufen, so erhellt aus diesen Vor- schriften doch auch nichts Gegenteiliges. Wenn Art. 66 Aha. 5 nur den Schutz des Schuldners ins Auge fasst, so deshalb" weil ja der betreibende Gläubiger, sofern er im Auslande wohnt, in der Schweiz ein Domizil zu verzeigen hat (Art. 67 Ziff. 1 SchKG) und daher ohne weiteres als in der Schweiz domiziliert gilt. Was Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 betrifft, so mag eine solche Domizilverzeigung mit der Kon- kurseingabe gleichfalls als unerlässlich gelten, weshalb fortan der ausländische (auch der ausserhalb Europas wohnende) Gläubiger an die gewöhnlichen Fristen gebun- den ist (vgl. BGE 68111 52). Vor der Eingabe wäre aber die Fiktion eines schweizerischen Domizils unangebracht. Angesichts der Zahlungsschwierigkeiten, wie sie gegen- wärtig auch innerhalb Europas bestehen, läuft die Bindung solcher Gläubiger (ausser demjenigen, der selbst das Kon- kursbegehren gestellt hat) an kurze Fristen wie die hier in Frage stehende des Art. 230 Abs. 2 SchKG auf eine Rechtsverweigerung hinaus. Daher wird der Konkursrich- ter ernstlich zu erwägen haben, ob solchen Verhältnissen Rechnung getragen werden könne und solle. Freilich mag derartige Rücksicht andern, zumal auch einheimischen Gläubigern nachteilig sein; sie müssen mit Betreibungen wie auch mit Massnahmen gemäss Art. 134 VZG zuwarten, ohne doch für die Durchführung des Konkurses Gewähr zu haben, solange die Sicherheit nicht tatsächlich geleistet ist; auch mögen sie Machenschaften des Schuldners zu befürchten haben, denen das Konkursamt mangels Kosten- vorschusses nicht vorzubeugen vermag. Immerhin haftet für die vorerst auflaufenden Kosten der Gläubiger, der die Konkurseröffnung verlangt hat (Art. 169 SchKG), und der Konkursbeschlag mit entsprechendem strafrechtlichem Schutz dauert bis auf weiteres an. Namentlich aber wäre es nur an diesen andern Gläubigern gelegen gewesen, durch eigene Vorschussleistung die erwähnten Nachteile zu vermeiden.

80 Sohuldbetreibungs' und Konkursrooht. N° 21.

3. - Das Konkursamt hätte das Gesuch sogleich dem Konkursrichter unterbreiten sollen, zumal keine im Be- schwerdeverfahren zu erledigende Punkte streitig geworden waren. Im Ermessen des Konkursrichters wäre es gestan- den, über das Gesuch ohne Aufschub zu entscheiden und gegebenenfalls eine Nachfrist zur Vorschussleistung fest- zusetzen oder aber bloss aufschiebende Wirkung zu ver- fügen, um erst später den Entscheid über das Gesuch und über die Rechtswirksamkeit einer inzwischen etwa er- brachten Vorschussleistung zu treffen. Nachdem jedoch einerseits der Konkursrichter mit dem Begehren der Re- kurrentin noch nicht befasst worden ist und diese ander- seits die Sicherheit angeboten hat (und im Beschwerde- und Rekursverfahren weiterhin anbietet), wird das Konkurs- amt die Sicherheit entgegenzunehmen und das Begehren . ~er Rekurrentin alsdann mit den zugehörigen Akten dem Konkursrichter zu überweisen haben. Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben.

21. Arr~t du 26 Dovembre 1948 dans la cause Gtaoobino. Saisie d'u.ne creance inea:i8tante. S'll n'y a. rien d'autre a saisir, l'office ne peut refuser de deIivrer un acte de dMaut de biens (art. 115 LP). Pfändung einer nicht existierenden Forderung. Lässt sich nichts anderes pfänden, so darf das Amt die Ausstellung eines Verlust- scheins nicht verweigern (Art. 115 SchKG). Pignoramento di un credito ineBiBtente. Se non esistono altri beni pignorabili, I 'ufficio non puo rifiutare di rlla.sciare un attestato di carenza di beni (art. 115 LEF). . Dans les poursuites nos 86645, 86646 et 86647 intentoo8 par Giacobino ä. Wacker, 1'0ffice de Geneve a saisi, le 50ctobre 1948, ä.la requ~te du creancier, une creance « au montant inconnu» en mains de J. Leandro. Celui-ci a fait Schuldbetreibungs. und Konkursrooht. N0 21. 81 savoir a. l'office qu'il ne devait rien ä. Wacker, qui etait au contraire son debiteur. Wacker, de son cöte, avait d6clare ne posseder aucune creance. Estimant des lors que Ja saisie ne portait sur rien, Giacobino a reclame un acte de defaut de biens. L'office lui a repondu que la saisie sub- sistait. Deboute par l' Autorite genevoise de surveillance, qui a juge qu'il ne pouvait renoncer ä. la saisie, le creancier recourt au Tribunal federal. Oonsiderant en droit: Pour obtenir un acte de defaut de biens, le creancier doit mener la poursuite jusqu'a. son terme, soit qu'aucun objet ne puisse etre saisi (art. 115 LP), soit que, en depit de la realisation, il ne soit pas paye integralement (art. 149). S'il renonce ä. la vente des biens saisis, il ne peut exiger Ja delivrance d'un tel document (RO 57 III 137; 48 III 133 ; 37 I 345 consid. 2 = ed. sp. XIV p. 174). Cette regle sup- pose toutefois une saisie effective. Or, il arrive que des objets echappent ä. la saisie qui les frappait. TI en est ainsi quand des tiers revendiquent un droit de propri6te ou de gage sur 'tous les objets saisis et que leur revendication n' est pas contestee par le creancier ni, dans le cas de l'art. 106, par le d6biteur.Alors, Ja saisie tombe et l'office est tenu, s'il n'y arien d'autre a. saisir, de dresser un acte de d6faut de biens (art. 115). A l'hypothese ou des meubles sont soustraits ulterieure- ment ä. une saisie valable, il convient d'assimiler celle ou, des le debut, la saisie n'a pas d'objet parce que les biens mentionnes dans le pro ces-verbal n'existent pas. Tel est le cas en l'espece. TI resulte des d6clarations concordantes de tous les interesses que Wacker n'a pas de creance contre Leandro. Subordonner a une realisation infruc- tueuse la delivrance d'un acte de defaut de biens pour Ja seule raison que le recourant avait requis expressement la saisie d'une creance ä. la realite de laquelle il croyait a. tort temoignerait d'un formalisme exagere. Ce mode de 6 AB 74 III - 1948