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3,52
Verwaltungs- und Disziplina.rreoht.
Kantons Zürich die· Unverlierbarkeit anordnete. stand
den Vorfahren des Beschwerdeführers das Bürgerrecht im
Kanton Zürich nicht mehr zu, weshalb sich der Beschwer-
deitihrel'. was die Staatsangehörigkeit anbelangt, nicht auf
zürcherische Abstammung berufen kann. Das Departe-
ment hat unter dieSen Umständen die Anerkennung des
Beschwerdeführers als Schweizerbürger mit Recht ab-
gelehnt.
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
I. RECHTSGLEICHHEIT
(RECHTSVERWEIGERUNG)
EGALITE DEVANT LA LOI
(DEN! DE JUSTICE)
353
64. Urteil der 11. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer
vom 18. Oktober 1947 i S. Spitz gegen Bongni und Rekurs-
richter fflr Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts
St. Gallen.
K~86rlJfjnung :
In der Niclitberücksichtigung der Einrede, die :KonkursandrohllIlg
sei wegen hängiger Aberkennungsklage nichtig, liegt formelle
Rechtsverweigerung. Art. 4 BV, 172 und 173 SchKG.
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d6 Ja faülite.
Commpt uD. deni de justice formelle juge qui pi:'on~nce la. fa.illite
a.lors que la d6biteur exciPß. da l'ouverture da l'äction enlib6-
ration de dette pour con!,llbre a. Ja nulliM da la. commination
defa.illite. Art. 4 Ost., 171 et 173 LP.
DichiaratZWne deZ lalWmento.
Incorre in un diniago di giuStizia quanto a.lla. forma il giudice
ehe dichiara il fallimento BencM il debitore fa.ooia valere la.
nullitA della comminatoria di fa.llimen'to pel fatto ehe e stata
promoasa aziona d'ine.siStenza. di debito. Art. 4 CF, 172 e 173
LEF.
A. -
In der Betreibung Nr. 3827 des Betreibungsamtes
St. Gallen erhob der Schuldner Spitz Rechtsvorschlag
und, da der Gläubiger Bongni provisorische Rechtsöffnung
erhielt, rechtzeitig Aberkennungsklage. Trotzdem wurde
dem Schuldner der Konkurs angedroht auf Grund einer
unrichtigen Bescheinigung des Vermittleramtes, wonach
eine Aberkennungskl~ge unterblieben wäre. Der Anwalt
23
AB 73 I -
1947
3S4
Staa.tsrecht.
des Gläubigers will diese Bescheinigung nicht selber dem
Betreibungsamte vorgelegt haben, vielmehr habe dies
seine Sekretärin versehentlich getan. Da indessen die
« Herrn Mattes mit Vollmacht» zugestellte Konkurs-
androhung nicht mit Beschwerde angefochten wurde,
glaubte der Anwalt des Gläubigers gestützt darauf dann
doch das Konkursbegehren stellen zu dürfen, zumal sich
der Schuldner durch ständige Abwesenheit der Aufnahme
eines Güterverzeichnisses entzogen habe.
B. -
Die an den Schuldner ergangene Vorladung zur
Konkursverhandlung kam
zurb.~k mit dem Vermerk
« nicht abgeholt ». Der Schuldner erschien auch nicht. Der
Richter eröffnete am 9. August 1947 auf Grund von Zah-
lungsbefehl und Konkursandrohung den Konkurs.
O. -
Die Berufung des SChuldners nach Art. 174
SchKG blieb erfolglos. Der Rekursrichter erklä.rtezwar
die Einwendung der Ungültigkeit der Konkursandrohung
nicht etwa als verspätet. Er fand jedoch, der 'Konkurs-
richter könne die Gültigkeit der ihm vorgelegten Kon-
kursandrohung nicht überprüfen; diese wäre für ihn nach
Art. 172 Ziff. 1 SchKG nur dann unbeachtlich, wenn sie
von der Aufsichtsbehörde aufgehoben worden wäre; der
vom Schuldner geleistete Nachweis der hängigen Aberken-
nungsklage rechtfertige auch nicht die Aussetzung des
Konkurserkenntnisses gemäss Art. 173 SchKG. Der
Schuldner hätte sich mit einer Beschwerde gegen die
Fortsetzung der Betreibung wehren müssen, wie denn
Jreger, zu Art. 172 N. 2, bemerke: «Auf den Weg der
Beschwerde ist der Schuldner auch zu verweisen, wenn
er geltend macht, dass die Konkursandrohung wegen
Anstellung einer Aberkennungsklage ungültig sei».
D. -
Gegen diesen Entscheid vom 13. September 1947
richtet sich die vorliegende, auf Art. 4 BV gestützte
staatsrechtliche Beschwerde des Schuldners. Dieser hält
die Bestätigung der Konkurseröffnung trotz hängig ge-
bliebener Aberkennungsklage als unhaltbar und will-
kürlich.
Rechtsgleiohheit (Reehtsverweigerung). N° S4.
3SS
Der Gläubiger beantragt Abweisung der Beschwerde.
Der Rekursrichter verweist auf die Begründung seines
Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Daraus, dass der Konkurs trotz nicht gelungener
Vorladung zur Konkursverhandlung eröffnet wurde, leitet
der Schuldner keinen Beschwerdegrund her. Er ist denn
auch mit seinen Einwendungen in der Berufungsinstanz
zu Gehör gekommen. Der Rekursrichter hat dazu gerade
so Stellung genommen, wie es nach seiner Ansicht in
erster Instanz hätte geschehen müssen, wenn der Schuld-
ner seine Einwendungen bereits dort vorgebracht hätte.
2. -
Dagegen hat der Rekursrichter die aus der hängi-
gen Aberkennungsklage hergeleitete Einwendung als un-
tauglich befunden. Er ist der Ansicht, diese Einwendung
hätte auf dem Beschwerdewege bei den Aufsichtsbe-
hörden geltend gemacht werden müssen. Dem Schuldner
ist jedoch darin beizustimmen, dass die Konkurseröffnung
bezw. deren Bestätigung über den mit rechtzeitiger Aber-
kennungsklage festgehaltenen Rechtsvorschlag hinweg eine
gegen Art. 4 BV verstossende formelle Rechtsverweigerung
bedeutet:
Freilich ist es trotz der Aberkennungsklage -
aber nur
auf Grund einer falschen Bescheinigung über deren Unter-
bleiben -
zur Konkursandrohung gekommen, die der
Schuldner nicht durch Beschwerde angefochten hat.
Allein diese Konkursandrohung kann nicht in Rechtskraft
erwachsen sein. Sie widerspricht dem wahrEm Stande des
Verfahrens. Das Betreibungsamt hätte sie denn auch
keinesfalls ohne die erwähnte vom Gläubiger unrecht-
mässig benützte Bescheinigung dem Schuldner zugestellt.
Es hatte ja den Rechtsvorschlag als gültig anerkannt,
und der Schuldner hatte diesen nicht etwa zurückgezogen,
sondern gegenüber der vom Gläubiger erreichten provi-
sorischen Rechtsöffnung Aberkennungsklage erhoben, die
hängig geblieben ist. Somit kann aus der Unterlassung
356
Staatsreoht.
einer Beschwerdeführung gegen die Konkursandrohung
nicht aweinen Verzichtwillen des Schuldners geschlossen
werden; vielmehr m~ss diese Untätigkeit blosser Nach-
lässigkeit zugeschrieben werden, während die aufrecht-
erhaltene Aberkennungsklage den Willen, die Betreibung
weiterhin zu hemmen, eindeutig zum Ausdruck bringt.
Bei diesem wahren Stande des Verfahrens muss es bleiben.
Dem Gläubiger kann nicht zugestanden werden, mit der
durch eine falsche Bescheinigung erlangten Konkurs-
androhung einen Vollstreckungstitel erlangt zu haben,
vor dem die regelrecht erhobene Aberkennungsklage des
Schuldners ihre betreibunQ"shemmende Wirkung verlieren
müsste.
Diese Erwägungen lassen die Konkursandrohung als
nichtig erscheinen. Jedenfalls bestehen für die Annahme
der Nichtigkeit so schwerwiegende Grfuide, dass der
Richter nicht darüber hinwegschreiten durfte, sondern
mindestens den Entscheid über das Konkursbegehren
hätte aussetzen und die Frage nach der Gültigkeit der
Konkursandrohung der Aufsichtsbehörde unterbreiten
müssen, entsprechend Art. 173 SchKG.
Das Gesetz will nicht, dass auf Grund einer nichtigen
Konkursandrohung der Konkurs eröffnet werde. Nach
Art. 172 Ziff., 1 SchKG ist das Konkursbegehren abzu-
weisen, wenn die Konkursandrohung von der Aufsichts-
behörde aufgehoben worden ist. Steht ein Nichtigkeits-
grund in Frage, SQ muss darüber vor dem Entscheid über
das Konkursbegehren Klarheit geschaffen werden. Bereits
der allfällige Umstand, dass der Schuldner nicht der
Konkursbetreibung unterliegt, stellt einen Nichtigkeits-
grund dar. Deshalb eben schreibt Art. 173 SchKG .dem
Konkursrichter vor, er habe solchenfalls seinen Entscheid
auszusetzen und die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde,
zu unterbreiten. Mindestens der gleiche Schutz muss dem
Schuldner zuteil werden, wenn nicht nur die vom Betrei-
bungsamt eingeschlagene Betreibungsart, sondern jede
auf definitive Vollstreckung abzielende Fortsetzung der
Reohtsgleiohheit (Reohtsverweigerung). N0 54.
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Betreibung ausgeschlossen ist, wie eben bei fortdauernder
Hemmung der' Betreibung durch einen vom Betreibungs-
amt als gültig erachteten Rechtsvorschlag und gegebenen-:-
faDs rechtzeitig angehobene und hängig gebliebene Ab-
erkennungsklage (Art. 78 11. SchKG).
Die vom Rekursrichter erwähnte Kommentarstelle
kann dem nicht entgegengehalten werden. Sie lässt sich
übrigens nach dem Zusammenhang sehr wohl dahin
verstehen, dass nicht nur eine bereits hängige Beschwerde
zu berücksichtigen, sondern dem Schuldner auch eine
allenfalls erst noch (binnen kurzer Frist) zu führende
Beschwerde -
vor dem Entscheid über das Konkurs-
begehren -
zu ermöglichen sei. Indessen besteht kein
Grund, den Schuldner auf den Beschwerdeweg zu verweisen,
sofern er nicht etwa selbst diesen Weg einschlagen will.
Vielmehr hat der Konkursrichter, wie es Art. 173 SchKG
vorschreibt, von sich aus an die Aufsichtsbehörde zu
gelangen. Ob er die vorliegende, nicht die Betreibungsart,
sondern die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls betref-
fende Einrede, wenigstens sofern sie als liquid erscheint,
in eigner Zuständigkeit zu entscheiden befugt sei, mag
dahingestellt bleiben.
Demnac1+ erkennt das B'Urulesgerickt :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid
des Rekursrichters vom 13. September 1947 sowie das
bei diesem angefochtene Konkurserkenntnis vom,9. August
1947 aufgehoben.