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62. Urteil des Kassationshofes vom · 31. Oktober 1947 i. · S.

Staatsanwaltschaft: des Kantons ZO.rleh. gegen Leuenberger.

Arl. 306 StGB. Von der Bestrafung des Anstifters, der jemanden

bestimmt, ihn, den Anstifter, zu begünstigen, kann in Anwen-

dung von Art. 305 A~. 2 StGB Umgang genommen werden.

Art_ 306 OP. Le 2e al. pennet de ne pas punir celui qui decide

une a.utre personne A le soustra.ire A une a.ction penale.

Arl •. 305 Op. In a.pplicazione del capoverso secondo, il giudice

pub prescindere dal punire colui ehe ha indotto un 'a.ltm persona.

a. sottrarsi ad un procedimento pena.le.

A. -

Anlässlich einer Verhandlung vor dem Divisions-

gericht 7 B vom 28. Februar 1946 floh die verhaftete

Angeklagte Charlotte Leuenberger. Am gleichen und am

folgenden Tage verleitete sie zwei Bekannte, ihre Flucht

zu unterstützen. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte

daher Charlotte Leuenberger wegen wiederholter Anstif-

tung zu Begünstigung im Sinne von Art. 24 und 305

StGB. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die

Verurteilte appellierte, sprach sie dagegen am 20. Juni

1947 frei.

Es führte aus, wer sich durch das Zusammenwirken

mit einem anderen der Strafverfolgung entziehe, handle

aus dem gleichen Selbstschutztrieb wie einer, der durch

alleiniges Handeln nach diesem Ziele trachte. Da Art.

305 StGB diesen Trieb achte, indem er straffrei lasse,

wer sich selbst begünstigt, müsse auch straffrei sein, wer

sich zur Erreichung des Zieles mit einem anderen zusam-

menschliesst. Wer das tue, sei nicht von vornherein

gefährlicher als wer allein handle. Das gelte im besonderen

für den Begünstigten, der sich als Gehülfe an der Be$ün.;.

stigung beteiligt, aber auch für den Anstifter, der zur

Begünstigung seiner selbst den Anstoss gibt. Zwar nehme

der Anstifter auf den Willen eines zur Tat noch nicht

Entschlossenen bestimmend Einfluss. Er sei aber nicht

strafwürdiger als der Mittäter oder der Gehülfe, weil er

kein anderes Rechtsgut verletze als diese. Schutzobjekt

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Strafgesetzbuch. N° 62.

des Art. 305 sei nicht das Interesse daran, dass jemand

nicht zu einer unerlaubten Handlung angestiftet werde,

sondern das Interesse an einer ungehinderten Strafrechts-

pfl~ge. Die Frage der Strafbarkeit der Anstiftung zur

Begünstigung des Anstifters müsse deshalb im Rahmen

der gesamten Teilnahmelehre gelöst werden. Hier ergebe

sich die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung wie für den

Täter auch für den Mittäter. Nun wäre es stossend, wenn

der weniger intensiv handelnde Gehülfe und der Anstifter

bestraft werden müssten. Um das über den Wortlaut und

den Sinn des Art. 305 hinausgehende Interesse daran zu

schützen, dass der Begünstigte nicht zu einer Begünsti-

gungshandlung anstifte, wäre die Aufstellung eines beson-

deren Tatbestandes der Anstiftung zu Selbstbegünstigung

erforderlich. Das gehe auch aus der gleichen Problem-

stellung beim Tatbestand der Befreiung von Gefangenen

(Art. 310 StGB) hervor. Das Obergericht erklärt ferner

die in Art. 305 Abs. 2 StGB bei nahen Beziehungen zwi-

schen Täter und Begünstigtem zugelassene Strafbefreiung

für möglich, unbekümmert ob der Beschuldigte Täter,

Mittäter, Gehülfe oder Anstifter sei. In ganz besonderem

Masse sei dieser Entschuldigungsgrund gegeben, wenn

Täter und Begünstigter identisch seien. Für eine ein-

schränkende Auslegung der Strafnorm und eine weit-

gehende Zulassung von Entschuldigungsgründen spreche

auch der Umstand, dass das Strafgesetzbuch den Tat-

bestand der Begünstigung weit fasse, indem es nicht

voraussetze, dass der Begünstigte sich eines Vergehens

schuldig gemacht habe. Der erwähnte Entschuldigungs-

grund bekomme dadurch in Fällen, wo der Begünstigte

zu Unrecht straf rechtlich verfolgt wurde, ein besonderes

Gewicht.

B. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Sie

beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeur-

teilung der Schuldfrage und zur Festsetzung der Strafe

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Strafgesetzbuoh. No 62.

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Charlotte Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei

abzuweisen.

Der Kaasationshof ziPht in Erwägung :

1. -

Nach Art. 305 Abs. l StGB ist strafbar, wer

jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem

Vollzug einer der in Art. 42 bis 45 vorgesehenen Massnah-

men entzieht. Eine Bestimmung, die auch den mit Strafe

bedrohen würde, der sich selbst der Verfolgung oder dem

Vollzug der Strafe oder Massnahme entzieht, fehlt im

Gesetz. Diese Handlung, die sogenannte Selbstbegünsti-

gung, ist als solche nicht strafbar; Zu unterscheiden, ob

der Begünstigte als alleiniger Täter auftritt oder zU8ammen

mit einem oder mehreren andern Mittäter ist, rechtfertigt

sich dabei nicht. Fraglich ist dagegen, ob der Begünstigte

auch dann nicht strafbar ist, wenn er nicht als Mittäter

handelt, also die Begünstigung nicht selber· verübt (mit-

verübt), sondern Gehmfe bei der von einem anderen aus-

_geführten Begünstigung ist, also das Vergehen des anderen

unterstützt, dessen Erfolg freilich dem Gehülfen, nicht

dem andern zugute kommen soll. Diese Frage braucht

jedoch nicht entschieden zu werden. Angenommen_, der

als Gehülfe handelnde Begünstigte sei nicht strafbar,

so folgt daraus nicht, dass auch der .Anstifter, der einen

andern bestimmt, ihn, den Anstifter, zu begünstigen,

nicht bestraft werden könne. Wohl wird er wie der Gehülfe

und der Täter oder Mittäter in der Regel vom Wunsche,

sich selbst zu schützen, zur Tat bewogen. Dieser Beweg-

grund macht jedoch an sich eine Handlung nicht straß.os.

Sonst wäre z. B. auch der Gefangene, der, um entweichen

zu können, eine Sache beschädigt, das Gefängnis anzündet,

einen Wärter verletzt und dergleichen, nicht strafbar. Das

gleiche gälte für einen Angeklagten, der, um ein günstiges

Urteil zu erwirken, einen Zeugen zu fälschen Aussagen

anstiftet, ein Fall, der von der Rechtsprechung des Bun-

desgerichts als strafbare Anstiftung behandelt wird, obwohl

ein Angeklagter in eigener Sache nicht falsches Zeugnis

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Strnfgcsctzhuch. N° 62.

ablegen kann (BG.E 72 IV 99 und Urteil des Kassations-

hofes vom 17. Oktobe~ 1947 i. S. Gass, BGE 73 IV 244).

Auch die Überlegung, dass der A1rntifter, der jemanden

bestimmt, ihn zu begünstigen, das gleiche Rechtsgut

verletze wie einer, der als Täter, Mittäter oder Gehiilfe

sich selbst begünstigt, dringt nicht durch. Freilich ist,

wie das Obergericht ausführt, Schutzobjekt des Art. 305

nicht das Interesse daran, dass niemand zu einer straf-

baren Handlung angestiftet werde, sondern diese Bestim-

mung will die Strafrechtspflege schützen. Dem Schutze

jenes Interesses dient jedoch Art. 24 StGB, der nicht

nur der Tat des Angestifteten vorbeugen, sondern ebenso-

sehr diesen vor den Zumutungen des Anstifters bewahren

will. Art. 24 Abs. 1 StGB, der die Anstiftung mit der

Strafe der Tat bedroht, beruht nicht auf der Fiktion,

der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf

dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe

verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens

oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben ge-

schickt hat (vgl. BGE 70 IV 70). Dieser Grund trifft

auch für den Begünstigten zu, der jemanden zur Begün-

stigung anstiftet. Das Strafbare seiner Tat liegt nicht

darin, dass er durch das Mittel der Anstiftung sich selber

der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug

einer sichernden Massnahme entzieht (indirekte Selbst-

begünstigung), sondern darin, dass er durch seine Zumu-

tungen den Begünstiger zur Verübung eines Vergehens

verleitet und der Strafverfolgung aussetzt. Das tut nicht,

wer als Gehülfe (oder Mittäter) die vom andern aus eigenem

Antrieb unternommene Begünstigung fördert.

Aus Art. 310 StGB lässt sich ebenfalls nichts für die

Auffassung des Obergerichtes ableiten. Die Frage, ob der

Gefangene, der einen andern anstiftet, ihn zu befreien,

straflos sei, wird durch den Wortlaut dieser Bestimmung

nicht beantwortet, vielmehr muss die Lösung durch

analoge Überlegungen wie bei Art. 305 gesucht werden.

Das Obergericht meint, es wäre unbillig, einen Gefangenen,

Strafgesetzbuoh. NO 6!.

Ml

der zu seiner Befreiung anstiftet, sich abet bei deren

Ausführung pa.Ssiv verhält, zu bestrafen, während ein

anderer, der nicht anstiftet, aber bei der Befreiung aktiv

·mitwirkt, stra.ß.os sei. Es verkennt, dass der. Gefangene .im

einen Fall jemanden zur Verübung eines Vergehens ver-

leitet, im anderen da.gegen bloss das vom Täter aus eigenem

Antrieb verübte Vergehen unterstützt.

2. -

Art. 305 Abs. 2 StGB erlaubt· dem Richter, von

einer Bestrafung Umgang zu nehmen, wenn der Täter in

so nahen Beziehungen zu dem Begünstigten steht, dass

sein Verhalten entschuldbar ist. Unter dem Täter ver-

steht diese Bestimmung jeden, der in Anwendung von

.Att. 305 Abs. 1 bestraft werden müsste aJso nicht nur

den Täter im engeren Sinne, sondern auch den Teilri.ehmer.

Es ist nicht einzusehen, weshalb z. B. der Ehemann, der

die Gattin begünstigt, von Strafe befreit werden könnte,

während er bestraft werden müsste, wenn er, um den

gleichen Erfolg herbeizuführen, einen andern zu: ihrer

Begünstigung a~tiftet oder ihm. d.8.bei hilft. Wohl zeichnet

sich der Fall der Anstiftung dadurch aus, dass . der :An-

stifter einen anderen zum ·Vergehen bestimmt. Allein

wenn das· ·die Tat des . .Anstifters nach den besonderen

Umständen so verwerfiich macht, dass selbst die nahe

Beziehung des Begü.Mtigten zum Anstifter sie nicht

entschuldigt, lässt ·Art. 305 Ab~. 2 die Bestrafung zu;

diese Bestimmung zwingt den Richter nicht, 8ondem

ermächtigt ihn . bloss, von Strafe zu befreien.

Kann somit der Anstifter, der in nahen Beziehungen

zum Begünstigten steht, grundsätzlich von St:r&.fe befreit

werden, so ist es a:!-1ch zulässig; wenn er selber der Begfui-

stigte ist; denn sich selber steht er am nächsten. Der

Richter wird von Strafe Umgang nehmen, wenn nicht

die Anstiftung zum Vergehen so ·verwerfiich war, dass

selbst die Identität des Anstifters mit dem Begünstigten

sie nicht entschuldigt.

3; -

Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich,

dass es . die Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art.

16

AS 73 IV -

1947

242

St.rafgt....Ctzbuch. N~ 6:1.

305 Abs. 2 StGB freigesprochen hätte, wenn es nicht der

Meinung gewesen wäre, Art. 305 treffe auf den vorliegenden

FaU überhaupt nicht zü. Da nach dem Gesagten die Frei-

sprechung nach Art. 305 Abs. 2 in seinem Ermessen stan?,

erscheint das Urteil im Ergebnis nicht als falsch. Die

Beschwerde ist daher abzuweisen.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.