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170 St-rafge&,tzbuch. 1'" 44. genstand einer Aussetzung sein konnte, weil nichts mehr taugte, es aus der Gefahr zu retten. Demnach erke1int der Kassation8hof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das ange- fochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen Aus- setzung aufgehoben und die Sache zur Neubemessung der Strafe, unter Annahme untauglichen Versuchs der Aus- setzung gemäss Art. 127 Ziff. l Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 23 StGB, an die Vorinstanz zurückgewiesen.
44. Arret de Ia f'.our de eassation penale dn 12 septembre 1947 dans la cause Porter contre llinistere publie du canton de Vaud. Art. 140 eh„ 1 OP.
1. Notion de Ja • Relzbueh. No ·H. 171 J'ai l'O orter est juridiquement indcpendant du bail conclu entre ce dernier et Ja gerance Gueydan. Bozdogan n'a pas assume d'obligations envers le propriet.aire de l'immeuble. Le loyer auquel il a consenti etait d'ailleurs sensiblement plus eJeve que celui que Je preneur devait au bailleur. Son ver- sement de 1744 fr. 75 etait destine a le liberer de ses obli- gations pecuniaires envers son cocontractant. Rien n'au- torise a supposer qu'il entendit mettre Porter a meme de desinteresser le bailleur. Contrairement a ce que le minis- tere public soutient dans ses observations sur le pourvoi, Ja decharge contenue dans la piece du 14 mars 1945 vise uniquement les rapports entre preneur et sous-locataire. Dooharger Bozdogan vis-a-vis du proprietaire, a l'egard duquel il n'etait pas lie, eut ete une impossibilite juridique. N'ayant pas ete remis au recourant pour qu'il en fit un usage determine, les 1744 fr. 75 ne lui ont pas ete << con- fies »au sens de l'art. 140 eh. 1CP.11s lui ont ete payes en sa qualite de creancier et sont entres, du point de. vue economique aussi, dans son patrimoine {RO 70 IV 72). C'est donc a tort que les premiers juges ont admis l'abus de confiance sur ce point.
2. - Selon l'arret attaque, Fivaz a remis 32 000 fr. a. Porter pour acheter les mille pieces d'or qu'il s'etait declare en mesure de lui procurer. Ces constatations de fait lient le Tribunal fäderal (art. 277 bis PPF). 11 en ressort que ladite somme d'argent a ete confiee au recour8rllt. Celui-ci conteste neanmoins avoir commis un abus de confiance : L'art. 140 eh. l al. 2 CP supposerait que le lese ait le droit de repeter la somme d'argent; or l'achat de pieces d'or etant prohibe, la reclamation de Fivaz se heur- terait a l'art. 66 CO. Le droit criminel punit pour retablir !'ordre social trouble par le delit. 11 ne tend pas a. reparer le dommage cause a. Strafgesetzbuch. N° 44. 173 la victime. L'interet public, qu'il protege, exige le chati- ment du coupable meme si ce dernier reussit a tenir en echec les pretentions civiles du lese. L'action penale ne saurait donc dependre de la possibilite de rechercher l'auteur de l'infraction p~r la voie civile. Le Tribunal fooeral a juge que l'escroquerie peut aussi consister a amener un tiers, par des tromperies, a conclure un marche illicite ; l'enrichissement de l'escroc est illegitime alors meme que la victime ne peut en reclamer la restitution (RO 69 IV 77). De meme, le caractere illicite de l'operation en vue de laquelle des fonds avaient ete confies a. Porter ne }ui donnait pas le droit de les employer a SOU profit ou au profit de tiers. Peu importe, des lors, que le recou- rant soit fonde ou non a opposer l'art. 66 CO a une demande de remboursement formee par Fivaz. L'abus de confiance qui porte sur des choses fongibles est consomme par leur emploi illegitime au profit de l'auteur ou d'un tiers (art. 140 eh. 1 al. 2). Cet emploi se decele en general par le refus ou l'impossibilite de les restituer ou representer. II est constant que Porter n'a pas donne suite aux mises en demeure de Fivaz. Dans son pourvoi, il objecte, en verite, que, vu l'art. 66 CO, il n'etait pas tenu de restituer la somme d'argent qui lui avait ete con:fiee. Mais il aurait du au moins etablir qu'il eut ete a meme de le faire. Tel n'est pas le cas. II s'est borne a con- tester que Fivaz lui ait remis des fonds. Ce mensonge su:ffit, en respece, a trahir la volonte d'employer a son profit ou au pro:fit d'un tiers les deniers confies.
3. - La cause doit donc etre renvoyee a la juridiction cantonale pour qu'elle libere le recourant de l'inculpation d'abus de confiance dans l'a:ffaire Bozdogan et fixe a nou- veau la peine sur les autres points (abus de con:fiance dans l'affaire Fivaz et instigation a faux temoignage).