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6 Erbrecht. N° 3. festgestellt wäre, dass dieser Zustand nicht mehr behoben werden kann. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Wegen der psychischen Abnormitäten der Beklagten kann daher die Ehe der Parteien mindestens heute auch nicht auf Grund von Art. 141 ZGB geschieden werden.

2. -, Die einzelnen Vorwürfe des Klägers gegen die Beklagte hat die Vorinstanz nicht überprüft, da sie davQn ausging, dass. die Scheidung gemäss Art. 142 ZGB schon durch die psychischen Abnormitäten der Beklagten ge- rechtfertigt werde. Aftf jene Vorwürfe näher einzugehen, ist aber auch dann nicht notwendig, wenn man entgegen der Vorinstanz annimmt, dass diese Abnormitäten die Scheidung zur Zeit nicht zu begründen vermögen; denn was der Kläger der Beklagten im. einzelnen zur Last legt, ist offenbar nichts anderes· als die Auswirkung der be- schriebenen psychischen Störungen. .IU. ERBRECHT .DROIT DES SUCCESSIONS

3. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 21. Fe- bruar 1947 i. S. Einwohnergemeinde Hern u. Gen. gegen Huwyle~. Erbvertrag: Anfechtung von Verfügungen, die jenem wider- sprechen (Art. 494 3 ZGB). Form und Frist der Anfechtung entsprechend den Grundsätzen betreffend die Herabsetzungs- klage (Art. 522 ff. ZGB). Verjährung (Art. 533 ZGB) : Die einjährige Frist beginnt el'St zu laufen, wenn der Kläger alle Elemente des Anfechtungsrechtes kennt. Der Umstand, dass ein von ihm Beauftragter sie kennt, bringt die Frist nicht in Gang, sofern der Beauftragte nicht ermächtigt ist, den Prozess zu führen oder doch einen Anwalt damit zu betra.uen (Art. 396 OR). Pacte 8ucceasoral: FacuIt6 d'attaquer les dispositions pour cause de mort inconciliables avec les engagements resuItant du pacte (art. 494 801. 3 CC). L'action est soumise par analogie, quant a. la forme et quant au dela,i, aux conditions prevues pour l'action en roouction (art. 522 et suiv.). Erbrecht. N° 3. 7 Preacription (art. 533 CC): Le delai d'un an ne commence a courir que du jour on le demandeur a eu connaissance de tOl,lS las elements constitutifs de son droit. La fait qu'll avait un man- dataire qui les connaissait ne suffit pas 8. faire courir le delai si ce mandataire n'avait pas et6 charge d'ouvrir action ou tout au moins de designer un avocat (art. 396 CO). Oontratto 8ucce8BOriQ: Facolta d'impugnare le disposizioni per causa .di morte inconclliabili con gIi obblighi derivanti dal contratto (art. 494 cp. 3 CC). L'azione soggiace per analogia, quanto alla forma e al termine, aUe condizioni previste per l'azione di riduzione (art. 522 e seg. CC). Preacrizione (art. 533 CC) : TI termine d'un anno comincia soltanto dal giorno in cui l'attore ha avuto conoscenza di tutti gIi ele- menti costitutivi deI suo diritto .. La circostanza che il suo mandatario le conosceva non basta a far decorrere il termine, se questo mandatario non era stato incarlcato d'introdurre la causa 0 almeno di designare un avvocato (art. 396 CO). Aus dem Tatbestand : A. - Friedrich August Straub schloss am 23. Januar 1915 mit dem Ehemann seiner verstorbenen Tante einen Erbvertrag ab, in dem er sich verpflichtete, aus dem ihm von der Tante zugefallenen Vermögen die genau bestimm- ten Vermächtnisse zu hinterlassen. Er errichtete später mehrere letztwillige Verfügungen, die letzte am 23. De- zember 1932. Darin setzte er seinen Vormund, den Be- klagten Eduard Huwyler, zum Erben ein und verfügte, diesem solle « in Abänderung meines vor wenigen Jahren gemachten Testamentes) nach seinem Ableben sein ganzer Nachlass voll und ganz zukommen; «alle andem Ver- fügungen werden mit der vorstehenden Willensäusserung ungültig I). Straub starb am 15. Januar 1938. Der Gemeinderat von Thun eröffnete die letztwillige Verfügung vom 23. Dezem- ber 1932 und überwies dem Beklagten am 7. April 1938 den Vermögensbetrag von Fr. 8287.60. B. - Im Sommer 1943 ersuchte dieEinwohnergemeinde Bern den Beklagten als gewesenen Vormund Straubs um Aufschluss und, wenn möglich, um Überweisung des ihr im Erbvertrage für· die Gründung eines Ferienheims ausge- setzten Vermächtnisses. Der Beklagte antwortete am

18. Juli 1943 mit Hinweis auf das Testament, «welches

Erbrecht. N~ 3. mich als Erbe Straubs bestimmte und in welchem der Wille kundgetan wurde, dass alle vorherigen testamen- t~rischen Bestimmu:ngen a.ufgehoben seien ». Notar Paul Egger, Langnau, der sich der Interessen der im Erbvertrage vorgesehenen Vermächtnisnehmer an- nahm, richtete an diese alle am 22. Juli 1943 ein Rund- schreiben, dem zu entnehmen ist: « Nach dem Absterben des F. A. Straub ... ist nun die Ausführung des Erbver- trages fällig geworden. Trotzdem Straub immer noch be- vormundet war, wurde der sicher bei den Vormundschafts- akten liegende Erbvertrag nicht beachtet und wie man erfährt, sei das Vermögen an den frühern Vormund, wel- cher vom Erblasser als Erbe eingesetzt worden war, aus- geliefert worden. Dieses Ausliefern ist zu Unrecht ge- schehen und es muss nunmehr die Sachlage korrigiert werden. » Vom Gemeinderat von Thun erhielt er am 30. J u1i 1943 durch die Stadtkanzlei Bescheid, « dass der Gemeinde- rat von Thun eine eige~händige letztwillige Verfügung des August Straub eröffnet hat, d.d. Glockenthal, 23. De- zember 1932, in welcher dieser seinen Nachlass seinem Vormund ... vermaQhte und alle frühern letztwilligen Ver- fügungen aufhob ». Notar Rudolf Egger Sohn knüpfte in einem am 15. März 1944 zuhanden aller Vermächtnis- nehmer erstatteten Gutachten an die Erbeinsetzung laut dem soeben erwähnten Bericht der Stadtkanzlei Thun an, hob die persönliche Natur der Vermächtnisforderungen nach Art. 562 ZGB hervor und wies auf die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 601 ZGB hin, die mit der An- nahme der Erbschaft durch den Beschwerten, d. h. den Beklagten, begonnen habe. O. - Am 26. Januar 1945 lehnte der Beklagte die von den Klägern erhobenen Ansprüche ab. Deren Anwalt holte im April 1945 eine Abschrift der letztwilligen Ver- fügung vom 23. Dezember 1932 ein. Im Juni 1945 fand der Aussöhnungsversuch statt, der fruchtlos verlief, und im November 1945 wu:rde die Klage eingereicht mit dem Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Auszahlung Erbrecht. N° 3. 9 der Vermächtnisse. Der Beklagte erhob Verjährungsein- rede . ; die letztwillige Verfügung verschaffe ihm unbe- schwertes Eigentum und sei mangels Anfechtung innert nützlicher Frist analog Art. 533 ZGB in Kraft erwachsen. Die Kläger replizierten am 7. Januar 1946, die letztwillige Verfügung beziehe sich auf ein « vor wenigen Jahren ge- machtes Testament »! nicht auf den Erbvertrag. «Sollte aber auch die letztwillige Verfügung vom 23. Dezember 1932 den Sinn haben, den der Beklagte ihr beilegt, dann erheben die Kläger eventuell den Einwand, dass diese Ver- fügung mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag vom 23. Januar 1915 nicht vereinbar ist und deshalb den Ansprüchen der Kläger nicht entgegengehal- ten werden kann. Die Kläger fechten gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB die Verfügung in dieser Beziehung an. » D. - Der Appellationshof des Kantons Bern schützte mit Urteil vom 11. Juli 1946 die Verjährungseinrede und wies die Klage ab. E. - Mit der vorliegenden Berufung verlangen die Kläger die Aufhebung dieses Urteils und die Verurteilung des Beklagten zur Ausrichtung der Vermächtnisse im Um- fange, wie sie nach dem Stand der Erbschaft Straub mög- lich sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

3. - Die Kläger vertra,ten anfänglich die Ansicht, es bedürfe gar keiner Anfechtung, da die letztwillige Verfü- gung vom 23. Dezember 1932 ihren Vermächtnisansprü- chen nicht widerspreche. Dem wäre beizustimmen, wenn der Beklagte einfach als Erbe eingesetzt worden wäre. Solchenfalls wäre er gleich wie ein gesetzlicher Erbe mit den erbvertraglieh festgelegten Vermächtnissen beschwert, selbst wenn er vom Erbvertrag nicht gewusst haben sollte. Die Kläger brauchten sich einfach auf ihre Vermächtnis- ansprüche zu berufen, die nach Art. 601 ZGB zehnjähriger Verjährung unterliegen.

10 Erbrecht. N° 3. Indessen geht die letztwillige Verfügung vom 23. De- zember 1932 u'nverkennbar dahin, der Beklagte solle ,die Erbschaft unbeschwert erhalten, was denn auch die K1~ger in der Berufungsschrift nunmehr anerkennen. Also liegt ein Widerspruch mit den erbvertraglichen Verfügun- gen vor. Zur Beseitigung des dem Erbvertrag widerspre- chenden Testamentes ist dessen Anfechtung nach Art. 494 ..\bs. 3 ZGB zulässig, aber auch erlorderlich. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, der Beklagte könne das bessere, eben weil auf Erbvertrag beruhende Recht der Kläger gar nicht erns~lich bestreiten. Er befindet sich bis auf 'weiteres im Besitz der Erbschaft gestützt auf ein an sich formgültiges Testament und die nach dessen Eröffnung erlolgte behördliche Einweisung. Aus dieser Rechtsstel- lung braucht er sich nur durch erlolgreiche Anfechtung nach der erwähnten Vorschrift verdrängen zu lassen. Er war nicht gehalten, den von den Klägern angerufenen Erb- vertrag nach Form, Inhalt und Tragweite zu prüfen. Er konnte sich einfach auf seinen Besitz und die ihm zugrunde liegende letztwillige, Verlügung berufen und deren Anfech- tung durch die Kläger abwarten.

4. - Form und Frist der Anfechtung sind in Art. 494 Abs. 3 ZGB nicht festgelegt. Die Kommentare TuoR (zu Art. 494 N. 20) und EscHER (dazu N. 8, letzter Absatz) sprechen von einer Anfechtung durch Klage entsprechend der zum Schutz von PflichtteilsaIJSprüchen vorgesehenen Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB), TuoR ausdrück- lich auch von der Verjährung analog Art. 533. Die Kläger berufen sich demgegenüber auf v. TUHR (Schweiz. Obli- gationenrecht § 3 II, 3 und § 29 III), wonach man unter Anfechtung im allgemeinen ein aufhebendes Gestaltungs- recht zu verstehen habe, das in der Regel durch biosse Willenserklärung ausgeübt werden könne. Indessen spricht das schweizerische OR abweichend von v. TUHR im Hauptfall einer bloss rechtsgeschäftlichen Gestaltungse.r- klärung, bei Geltendmachung von Willensmängeln gemäss Art. 31 OR, nicht von Anfechtung. Vollends verwendet das ZGB diesen Ausdruck verschiedentlich im Sinne einer Erbrecht. N° 3. 11 Anrufung des Richters, so im Erbrecht unzweifelhaft iri Art. 578. Übrigens unterscheidet v. fuHR selbst an der zweiterwähnten Stelle zwischen solchen Rechtsgeschäften, die zunächst unwirksam sind und es bleiben,' sofern die Unwirksamkeit binnen nützlicher Frist durch Willens- erklärung geltend gemacht wird (so namentlich bei Wil- lensmängeln nach Art. 23 ff. OR), und solchen, die zu- nächst gültig sind und erst durch Anfechtung rückwirkend ungültig werden. Zu den letztern zählt v. TUHR neben Fällen aus dem OR gerade auch « die einer Ungültigkeits- klage, Art. 519, ,oder einer Herabsetzung, Art. 522, aus- gesetzte Verlügung; denn die Verlügung ist zunächst wirksam und verliert ihre Gültigkeit mit rückwirkender Kraft durch ein auf Klage eines Interessenten ergehendes Urteil ». Gleiches muss für die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB gelten. Eine analoge Anwendung von Art. 31 OR (blosse Willenserklärung) kommt gegenüber einer letztwilligen Verlügung nicht in Frage. Kann doch eine solche auch dann, «wenn sie aus mangelhaftem Willen hervorgegangen ist », von Erben oder Bedachten nur durch Klage angefochten werden (Art. 519 ZGB}.Selbst wenn also das Testament von 1932 in den Augen der Kläger schlecht- hin ungültig wäre, müssten sie es durch Klage anfechten. Handelt es sich, wie hier, darum, die letztwillige Verlügung insoweit zu beseitigen, als sie den erbvertraglichen Ver- mächtnisansprüchen widersprieht, so drängt sich die ge- richtliche Anfechtung nach Analogie der Herabsetzungs- klage 'auf. In beiden Fällen steht eine Überschreitung der Verlügungsbefugnis des Erblassers in Frage. Im einen Falle findet diese Befugnis ihre Schranke an gesetzlichen Pflicht- teilsansprüchen, im andern an Ansprüchen aus einem den Erblasser ({ verpflichtenden)} Erbvertrag. Die Analogie muss auch die Fristbestimmungen von Art. 533 ZGB umfassen. Dabei liegt auf der Hand, dass sich die Kläger nicht auf die unbefristete Einrede zurück- ziehen können, sondern gegen den auf Grund des Testa- mentes besitzenden Beklagten klagen müssen.

5. - Sie haben dies denn auch getan; indessen nach

12 Erbrecht. N0 3. Auffassung des Appellationshofes zu spät; denn « wenn die Vermächtnisnehmer bezw. deren Rechtsnachfolger schon ~us dem oben (E mevor) zitierten Passus des Zirkulars vom 22. Juli 1943 schliessen mussten, dass sie durch das Testament von 1932 in ihren Rechten beeinträchtigt wur- den und der Beklagte die Erbschaft unbeschwert über- nommen hatte, so wussten sie dies dann auf jeden Fall nach Empfang des Gutachtens, also im März 1944 ; damals spätestens begann die einjährige Verjährungsfrist für alle Vermächtnisnehmer zu laufen ». Fasst man die vom Appellationshof erwähnten' Mit- teilungen an die Kläger (Zirkular vom 22. Juli 1943 und Gutachten vom 15. März 1944) ins Auge, so erhellt jedoch daraus keine Kenntnisgabe aller Elemente des streitigen Anfechtungsrechtes. Mit dem Erfordernis solcher Kennt- nis ist es streng zu nehmen. 'Aus den beiden Mitteilungen war zu ersehen, dass der Beklagte als Alleinerbe eingesetzt war. A,?er als solcher war er, wie bereits dargetan, wie ein gesetzlicher Erbe mit den Vermächtnissen laut Erbvertrag beschwert, gleichgültig ob er vom Erbvertrag wusste oder nicht. Bei dieser Sachlage boten aber Zirkular und Gut- achten den Klägern noch keine Veranlassung zu etwas anderem als zur Einforderung der Vermächtnisse. Sie durften annehmen, als Erbe sei der Beklagte mit den Ver- mächtnissen beschwert. Von weitergehepden Verfügungen des Testamentes im Sinne der Befreiung von jeder Be- schwer war ihnen nichts mitgeteilt worden. Gerade dieser Testamentsinhalt war im Gutachten nicht erwähnt. Dieses gab vielmehr den Bescheid der· Stadtkanzlei Thun vom

30. Juli 1943 wieder, wonach Straub im Testament von 1932 alle. frühern «letztwilligen» Verfügungen aUfgehoben h~be. DIese. Ausdrucksweise konnte sich richtigerweise l1l~ht. auf emen. Erbvertrag beziehen, ebenso wenig die Mitteilung des Beklagten an die Finanzdirektion der Stadt Be~ vom 18. Juli 1943, das Testament habe ihn als Erben ~hmmt und alle vorherigen «testamentarisohen» Be- stImmungen aufgehoben. Das Testament selbst enthält Erbrecht. N° 3. 13 freilich diese Einschränkung nicht. Es wurde aber den Klägern nicht nachweislich im Wortlaut oder überhaupt in deutlicherer Fassung als nach den erwähnten Mit- teilungen zur Kenntnis gebracht, bis ihr Anwalt sich im April 1945 eine Abschrift davon beschaffte. Blosses Kennenmüssen, etwelche Veranlassung zu nä- herer Erkundigung und dergleichen ersetzen keineswegs die wirkliche Kenntnis, an die sich der Beginn der ein- jährigen Frist nach Art. 533 ZGB knüpft. Für die in einem wesentlichen Punkte ungenauen Angaben der Stadtkanz- lei Thun und des Beklagten selbst haben die Klä,ger nicht einzustehen. Dass Notar Egger vom Inhalt des Testa- mentes mehr gewusst hätte, als was er den Klägern mit- teilte, ist nicht erwiesen. Die Stadtkanzlei Thun weiss nichts davon, dass er einmal die Testamentsurkunde ein- gesehen hätte. Woher die Angaben des Zirkulars vom

22. Juli 1943 stammten, steht dahin. Einen amtlichen Bericht dürfte Egger nicht erhalten haben vor der Mit- teilung der Stadtkanzlei vom 30. gl. M. Übrigens haben die Kläger sich ein allfälliges weiter- gehendes Wissen des Notars nicht anrechnen zu lassen. Dieser war nicht beauftragt, einen Prozess anzuheben noch einen Prozessvertreter zu bezeichnen. Als Notar war er selbst zur Prozessführung auch nicht befugt. Die Voll- macht lautete auf « Inkasso Vermächtnis, Verteilung etc. » in Sachen Erbschaft Friedrich August Straub. Notar Egger schrieb denn auch dem Gemeinderat von Thun, die Interessenten hätten ihm « das Inkasso übertragen I), und dem Regierungsstatthalter, als er die letzte Vormund- schaftsrechnung einverllmgte, er sei ({ von allen Beteiligten beauftragt worden; den Fall zu prüfen und das Inkasso durchzuführen I). Die Erhebung einer Klage, d. h. die Beauftragung eines Anwaltes, lag also nicht im Bereiche setfier Vollmacht {vgL auch Art. 396 OR}. Erst in den Ergättzuiigsvollmachten, die im August 1945 eingeholt wurden, erhielt Notar Egger einen dahin erweiterten Auf- trug mit entsprechender Vollmacht. Der Vollmachtgeber

14 Erbrecht. N° 3. hat sich das Wissen des Bevollmächtigten nur insoweit als eigenes anrechnen zu lassen, als er ihn zu seinem Ver- treter gemacht hat, also soweit die Vollmacht reicht. War Egger vor dem Jahre 1945 nicht befugt, einen Prozess ein- zuleiten, so konnte sein allfälliges persönliches Wissen um die Elemente des Anfechtungsrechtes die «Verjährung)} nicht zu Lasten der V ermächtnisnehmer in Gang bringen.

6. -Auf die im April 1945 erfolgte Zusendung einer Abschrift des Testamentes an den Anwalt der Kläger folgte die Prozesseinleitung nach wenigen Wochen. Frei- lich ging das Klagebegehren unmittelbar auf Zahlung, statt in erster Linie auf entsprechende Änderung des Testamentes. Allein die Anfechtung braucht nicht not- wendig durQh das Klagebegehren zu erfolgen; es genügt, wenn sie sich aus dem übrigen Klageinhalt ergibt, wie hier dann besonders aus der Replik, die eine ausdrückliche Anfechtungserklärung enthält (vgl. BGE 67 II 213 E. 7 betreffend ähnliche Verhältnisse bei einer Herabsetzungs- klage). Der Appellationshof hat die Klage denn auch als Anfechtungsklage nach Art. 494 Abs. 3 in Verbindung mit einer Forderungsklage nach Art. 601 entgegengenommen (ohne auch nur die Aufnahme der Anfechtungserklärung in das Rechtsbegehren zu verlangen, was auch nachträg- lich noch wirksam hätte geschehen können). (Quantitativ ... bedarf näherer Abklärung). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 11.J uli 1946 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an den Appellationshof zurückgewiesen wird. Erbrecht. N0 4.

4. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 27. Februar 1947

i. S. T. gegen R. Ungültigkeit eines Testamentes, mit dem der eine Partner eines ehewidrigen Verhältnisses den andern (verheirateten) begün- stigt, wegen unsittlichen oder rechtswidrigen Inhalts '/ (Art. 519 Ziff. 3 ZGB). Grundlagenirrtum beim Erbteilnngsvertrag (Art. 24 Ziff. 4 OR). Erbschaftsklage ; bäsgläubiger Besitz (Art. 599, 940 ZGB). Le testament par Iequelle testateur dispose en faveur d'nne per- sonne mari6e qui viole avec lui ses devoirs conjugaux est-i! aunulable eomme illicite ou contraire aux mreurs? (art. 519 ch. 3 ZGB).

• Contrat de partage entache d'nne erreur portant sur des elements essentiels (art. 24 eh. 4 CO). Action en petition d'h6redite; possession de mauvaise foi (art. 599, 940 CC). Il testamento, in virtil deI quale il de euiU8 dispone afavore d'nna persona sposata con cui mantiene rapporti eontrari al vincolo coniugale e annuUabile come iUecito 0 contrario ai buom cos- tumi (art. 519 cifra 3 CC) 't Contratto .di divisione viziato da errore essenziale (art. 24 eifra 4 CO). Petizione d'ereditA, possesso di eattiva fede (art. 599, 94000). A. - Der Beklagte T. unterhielt mit der verwitweten Erblasserin seit 1934 ein Bekanntschaftsverhältnis. Er besuchte sie vom Jahre 1938 an regelmässig ein- bis zwei- mal im Monat und logierte jeweilen bei ihr. Er war ver- heiratet, lebte aber seit dem 21. April 1938 mit gericht- licher Bewilligung getrennt von seiner Frau. Am 3. Dezember 1938 errichtete die Erblasserin folgende letztwillige Verfügung: «Ich. Frau .... geb. 1889, treffe für den Fall meines Ablebens folgende Verfügungen:. .., 1./ Meine Geschwister setze ICh auf den gesetzlIchen PflichtteIl, also auf 1/4 meines Nachlasses. ._ 2./ Die übrigen 3/4 meines Nachlasses gehören nnemgeschrankt meinem geliebten zukünftigen Gatten HeITn T. . 3./ Das Haus ... geht mit aUen Möbeln, Wäsche, Silber, also der kompieten Einrichtung in den Besitz meines Verlobten Herrn T. über. 4./ Die Ordnung meines Nachlasses übergebe ich ebenfalls Herrn T.»