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20 Erbrecht. N° 5. geben konnte, muss der Beklagte, wenn er die Erbschaft schon herausgeben muss, als bösgläubiger Besitzer gelten (Art. 599 und 940 ZGB). Dem11,(J,Ch erkennt das Bundesgericht: Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

o. Urteil der 11. ZivilabteiIung vom 1. April 1947 i. S. Ludin gegen Ludin und Konsorten. Erbteilung betreffend landwirtschaftliche Grundstücke (landwir~- 8chaftliche Gewerbe). Art. 617 I und 620 ZGB alter FaSsung schliessen abweichende Vereinbarungen nicht aus. Wie ist es nach dem neuen Art. 620 (Art. 94 des Entschuldungsgesetzes vom 12. Dezember 1940) ? Massnahmen gegen .die Bodenspekulation (BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1941): Hat der Übernehmer eines landwirt- schaftlichen Grundstücks einem konkurrierenden Miterben für dessen Zustimmung und Verzicht eine Vergütung versprochen, so fällt diese Vereinbarung nicht unter die Genehmigungspflicht und stellt auch keine verpönte Nebenabrede dar (Art. 6 ff., 42 BRB). Partage BUC00880ral d'immeubles ruraux. Les art. 617 al. 2 et 620 ancien CC n'excluent pas les conventions contraires. Qu'en est-i! de l'art. 620 nouveau (art. 94 de la loi sur le desendette- ment deS domaines agricoles) ? Mesures contre la apeculatian BUr les terres (ACF du 19 janvier 1940/7 novembre 1941). La promesse de prestations faite par l'acquereur d'un immeuble agricole a un autre heritier compe- titeur pour obtenir son consentement et Ba renonciation n'est pas sujette a ratification et ne constitue pa."I non plus une con- vention accessoire prohiMe (art. 6 et ss, 42 ACF). Divi8ione BUCces80ria di tondi rurali. Gli art. 617 cp. 2 e 620 deI vecchio CC non escludono patti contfari. Quid dei nuovo art. 620 CC (art. 94 della legge federale sullo sdebitamento di poderi agricoli) ? Miaure contra le 8peculazioni tondiarie (DCF 19 gennaio 1940/ 7 novembre 1941). La promessa fatta dal compratore d'un fondo agricolo ad un altro erede per ottenere il suo consenso e Ja sua rinuncia non soggiace a ratifica e non e una convenzione a.ccessoria vietata (art. 6 e seg., 42 DCF). A. - Der am 26. September 1944 ohne Nachkommen verstorbene Ernst Ludin-Steiner hinterliess als Erben Erbrecht. N° 5. 21 seine Witwe und seine Geschwister (fünt: Schwestern und zwei Brüder). In seiner Erbschaft befanden sich zwei Liegenschaften, die eine mit einer Katasterschätzung von Fr. 94,500.-, die andere mit einer solchen von Fr. 13,400.-. Die Witwe wurde ausgekauft. Über die Zuteilung der Lie- genschaften schlossen die andern Erben am 20. Februar 1945 einen Vertrag, wonach die grössere Liegenschaft an den Bruder Leonhard fiel und ihm zu Fr. 100,730.- ange- rechnet wurde, die kleinere an die Schwester Frau Agatha Gassmann-Ludin, zum Anrechnungswerte von Fr. 14,270.-. Vorbehalten wurde die Genehmigung des Regierungsrates. Diese erfolgte am 28. Mai 1945. B. - Bereits am 8. Februar 1945 hatte sich Leonhard mit dem Bruder Richard Lu"din dahin verständigt, dass dieser der Zuteilung der grösseren Liegenschaft an jenen zustimmte und auf Erwerb der kleineren für sich selbst verzichtete, wogegen ihm Leonhard eine Zahlung von Fr. 8000.- versprach und ihm dafür einen Gültbrief von Fr. 6000.- und eine Bankobligation von Fr. 3000.-. zu Faustpfand gab. Indessen starb Leonhard Ludin am

11. Juli 1945, Ulid nun weigerten sich seine Witwe und Kinder, dem Richard Ludin die Zahlung von 8000.- zu leisten. Am 19. Februar 1946 erhob Richard Ludin gegen die Erben des Leonhard Ludin die vorliegende Klage auf Zahlung von Fr. ·8000.- nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 1945 mit Solidarhaft und .auf Anerkennung der ihm von Leonhard Ludin bestellten Faustpfandrechte. Diese Be~ gehren wurden vom Amtsgericht Willisau am 24. Sep- tember 1946 zugesproohen, vom Obergericht des Kantons Luzern dagegen am 12. Dezember 1946 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der von den sämt- lichen Erben des Ernst Ludin-Steiner (ausser der abgefun- denen Witwe) abgeschlossene Erbteilungsvertrag über die Liegenschaften bedurfte der behördlichen Genehmigung nach dem Bundesratsbeschluss vom 19. Januar 1940/

7. November 1941 über Massnahmen gegen die Boden- spekulation usw. (BMB). Die Anrechnungswerte wurden

22 Erbrecht. N° 5. von den Erben frei vereinbart, nicht von amtlich bestellten Sachverständigen festgestellt. Die Ausnahme von der Ge- nehmigungspflicht nach Art. 7 Ziff. 4 BMB trifft daher nicht zu. Das der Behörde nicht zur Genehmigung unter- breitete Zahlungsversprechen des Leonhard Ludin ist eine Nebenabrede zu jenem Vertrag und mangels Genehmigung nach Art. 42 Abs. 2 BMB nichtig. Diese Vorschrift erfasst auch Abreden, die nur von einzelnen der am Hauptge- schäft Beteiligten getroffen werden. Fraglich ist zwar, ob die vorliegende Abrede eine Umgehung ,der Bestim- mungen des BMB bezweckt hat. «Allem Anschein nach» hätte der Regierungsrat die Genehmigung auch erteilt, wenn als Anrechnungswert der dem Leonhard Ludin zuge- teilten Liegenschaft Fr. 108,730.- angegeben worden wären. Denn das sind immer noch bIoss 15 % mehr als die Katasterschatzung, und gewöhnlich wird die Genehmigung bei einem Zuschlag bis zu 30 % erteilt. Allein der Verstoss gegen den BMB liegt im Verschweigen der Nebenabrede an sich. Das zieht ohne weiteres deren Nichtigkeit nach sich. In subjektiver Hinsicht genügt, dass die Vertragspartner mit einem Verstoss gegen den BMB rechnen mussten, gleichgültig ob sie daran gerade gedacht haben oder nicht. O. - Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung einge- legt. Er hält an den Klagebegehren nach Massgabe des erstinstanzlichen Urteils fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. - Die Entscheidung hängt vom Vorliegen eines Ver- stosses gegen die Bestimmungen des BMB und gegebenen- falls von den Folgen eines solchen Verstosses ab. Die Be- klagten haben zwar noch weitere Einwendungen erhoben : Das Zahlungsversprechen ihres Rechtsvorgängers gegen- über dem Kläger verletze die Regeln des bäuerliche:g. Erb- rechtes. Es sei rechts- oder zum mindesten sittenwidrig. Der Fall liege analog einem nach Art. 230 OR verpönten pactum de non licitando. Man könne endlich von Simu- lation sprechen, indem der im Zuteilungsvertrag vorge- Erbrecht. N0 5. 23 sehene Anrechnul1gswert nicht die ganze von Leonhard Ludin übernommene Leistung enthalte, sondern nach der streitigen Nebenabrede noch eine Zahlung von Fr. 8000.- an den Kläger zu ko:rnm,en hätte. Diese Einwendungen halten indessen der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach Art. 617 Aha. 2 bezw. 620 Aha. 1 ZGB erfolgt frei- lich die Anrechnung landwirtschaftlicher Grundstücke bezw. eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertrags- wert. Dem Dbernehmer kann also an und für sich keine Mehrleistung aufgezwungen weNen. Hat er seinerseits ein Vorrecht auf den Erwerb, so kann er vielmehr die Zu- weisung zum Ertragswerte beanspruchen. Aber daraus folgt nicht die Unzulässigkeit abweichender Vereinbarung zwischen den Erben, sowenig ~e die Unzulässigkeit ab- weichender Verfügungen des Erblassers. Zur Vereinbarung einer Mehrleistung mag sich der übernehmer namentlich dann veranlasst sehen, wenn vor oder neben ihm noch andere Erben Anspruch auf Zuweisung erheben können. Die Mehrleistung ,dientsolchenfalls dem Interessenaus- gleich. Es kann hier ungeprüft bleiben, ob die neue, seit dem 1. Januar 1947 in Kraft stehende Fassung von Art. 620 ZGB solche Mehrleistungen noch zulässt; denn die vorliegende Vereinbarung vom 8. Februar ,1945 unter- stand noch dem früheren Recht. Ist sie nach dem Gesagten nicht rechtswidrig, so kann ferner nichts Sittenwidriges darin gesehen werden, dass sich die beiden Brüder auf diese Weise verständigt haben. Vollends folgt aus Art. 2300R nichts für den Standpunkt der Beklagten. Sie fechten ja die Zuteilung der Liegenschaft an wen Ehemann und Vater, also den «Hauptvertrag », gar nicht an. Ob die andern Erben an einer solchen Anfechtung ein Interesse und einen rechtlichen Grund dafür hätten, steht hier nicht zur Entscheidung. Endlich versuchen die Beklagten dem Zahlungsver- sprechen mit der Einrede einer Simulation beizukommen, ohne indessen die Ernstlichkeit dieses Versprechens in Frage zu stellen. Von 'Simulation kann nicht die Rede sein,

24 Erbrecht. N° 5. wenn zum ernstlichen Zuweisungsvertrag zwischen allen beteiligten Erben des Ernst Ludin-Steiner eine ebenso ernstliche Abrede zwischen den Brüdern Leonhard und RichardLudin trat - ein Zahlungsversprechen, das eben den Abschluss jenes Zuweisungsvertrages erleichtern sollte und ihm nicht widerspricht. Es liegt nicht etwa der Fall einer mit Simulationsabsicht erfolgten zu niedrigen Be- zifierung des Anrechnungswertes der Liegenschaft im Zuweisungsvertrage vor (was übrigens eben die Gültig- keit des Zuweisungsvertrages selbst in Frage stellen müsste). Vielmehr versprach Leonhard dem Kläger eine Zahlung aus anderm Rechtsgrunde. Dieses Zahlungsver- sprechen gehörte gar nicht in den Zuweisungsvertrag zwischen den Erben des Ernst Ludin -Steiner. Sein Grund und Zweck war nicht eine Erhöhung des Anrechnungs- wertes der Liegenschaft zugunsten der betreffenden Erb- schaft. Anderseits sollte die Zahlung auch nicht- die Erb- schaft belasten (abgesehen von ihrer allfalligen preis- drückenden Wirkung), sondern allein den Leonhard Ludin (und nunmehr dessen Erben, die Beklagten). Die Abrede zwischen den beiden Brüdern lässt sich also keineswegs als Geheimklausel zum Erbteilungsverfrag· (Zuweisungsver- trag betreffend die Liegenschaften) betrachten. Die Zah- lung von Fr. 8000.- ist kein zusätzlicher Erwerbspreis für die Liegenschaft (ganz abgesehen davon, dass der Kläger gar nicht auf Erwerb der grössern, sondern nur der klei- nern Liegenschaft ausging). VieImehr liess sich der Kläger diese Zahlung einfach als Entgelt für sein Desinteressement versprechen. Diese Abrede unterStand weder der für Erbteilungsverträge vorgeschriebenen Schriftform (Art. 634 Abs. 2 ZGB), noch bedurfte sie der für Verträge auf 'Über- tragung des Eigentums an Grundstücken ausserhalb einer Erbteilung vorgeschriebenen öffentlichen Beurkundung (Art. 657 ZGB).

2. - Diese vom Erbteilungsvertrage nach Gegenstand, Grund und Zweck verschiedene Natur der Abrede zwischen Leonhard Ludin und dem Kläger ist auch für die Frage Erbrecht. N0 5. 2li nach einem Ver$)ss gegen die notrechtlichen Bestimmun- gen des BMB von Bedeutung. Gewiss bedurfte der Erb- teilungsvertrag . betreffend die Liegenschaften der agrar- amtlichen Genehmigung, da der Anrechnungswert nicht gemäss Art. 7 Ziff. 4 BMBfestgestellt, sondern frei verein- bart war. Auch macht der Kläger mit Unrecht geltend, ein Mehrpreis von Fr. 8000.- hätte keiner Genehmigung bedurft, weil er noch in der Limite eines Zuschlages von 30 % zum Ertragswert (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 1 BMB) gelegen wäre, selbst wemi man diesen nur auf die Katasterschät- zung bemessen wollte. Dieser Betrachtungsweise steht Art. 8 BMB eindeutig entgegen, der nicht die Voraus- setzungen der Genehmigungsbedürftigkeit, sondern der Genehmigung bestimmt. Diese ist insbesondere nach Ziff. 3 daselbst zu versagen, « wenn im Vertrag ein gerin- gerer Preis beurkundet ist als effektiv bezahlt wird» was , gegebenenfalls zurNeubeurkundung mit wahrer Preis- angabe führen muss. Allein das Zahhmgsversprechen an den Kläger kennzeichnet sich eben nach dem Gesagten gar nicht als Vertrag über die Übertragung des Eigentums an Grundstücken (Art. 6 BMB) noch als Zusatzvertrag zwischen Veräusserer und Erwerber über einen im Haupt- vertrag unerwähnt gebliebenen Preiszuschlag. Es handelt sich um eine ganz andere, nicht von Art. 6 BMB betrof- fene Vereinbarung, wobei der Kläger nicht einem Veräus- fi!erer gleichgestellt werden darf. Bei dieser Sachlage erheben sich ohne weiteres Bedenken gegen die Ansicht der Vorinstanz, die Abrede zwischen Leonhard Ludin und dem Kläger sei zu den von Art. 42 Abs. 2 BMB verpönten « Nebenabreden» zu zählen, « die eine Umgehung der Bestimmungen dieses Beschlusses bezwecken », und die darnach nichtig. sind mit folgender Massgabe : « Insbesondere ist der im öffentlich beurkun- deten Vertrag vereinbarte Preis allein geschuldet. Ausser dem Vertrage versprochene Leistungen können nicht gefordert werden; falls sie aber schon erbracht wurden, können sie binnen zehn Jahren seit ihrE'r. Erfüllung zurück-

26 Erbrecht. N° 5. gefordert werden » •. Art. 42 steht im Kapitel über die « Folgen» (seil. der NiQhteinholung oder Nichterteilung . der Genehmigung) .. Diese Folgen' «( A. zivilrechtliehe », Art. 42-44, « B. strafrechtliche », Art. 45-47) können sich doch nur an das Fehlen der GenehmigUng knüpfen, wo diese vorgeschrieben ist, also bei Rechtsgeschäften « über die Übertragung des Eigentums an Grundstücken» nach Art. 6ff., zu denen die in Frage stehende Abrede vom

8. Februar 1945 nicht gehört (abgesehen von den Be- schränkungen bei der Errichtung von Pfandrechten und Grundlasten nach Art. 17 ff., die hier ohnehin nicht in Frage stehen). Abreden, die nicht den Inhalt eines geneh- migungsbedürftigen Geschäftes haben und daher nicht der Genehmigung unterliegen, können nicht von den « Folgen» der Nichtgenehm,igung betroffen werden. Den Beklagten ist zuzugeben, dass Umgehungsgeschäfte unter Umständen zwischen andem als den Parteien des Haupt- vertrages über die Übertragung (oder erbrechtliche Zu- weisung) von Liegenschaften abgeschlossen werden mögen, so etwa die Vereinbarung eines Preiszuschlages statt im Teilungsvertrag (oder in einem diesen ergänzenden oder abändemden Zusatzvertrag) in Sondervereinbarungen mit jedem einzelnen Miterben oder mit einem Strohmann (ohne Angabe des Schuldgrundes und mit der ausgesprochenen oder versteckten Abrede der Überweisung des Geldes an die Erben). Hier liegt aber nichts deraJ.1;iges vor, sondem eine Zahlungsvereinbarung, die nach ihrem Rechtsgrund zweifellos nicht \inter Art. 6 BMB fallt und wobei der Klä- ger nicht einem Veräusserer von Grundeigentum gleichzu- stellen ist. Die notrechtlichen Bestimmungen dürfen nicht auf Geschäfte ausgedehnt werden, die ihnen nicht unter- worfen" sind. Dazu darf auch nicht der Umstand verleiten, dass Leonhard Ludin und nunmehr die Beklagten als dessen Erben für die dem Kläger versprochene Zahlung den Gegenwert letzten Endes nur im Erwerb der, (vom Kläger nicht beanspruchten) grösseren Liegenschaft finden. Es geht nicht an, um dieser wirtsohaftlichen Auswirkung Saohenrecht. N0 6. 27 willen in das Zivilrecht einzugreifen, ohne dass das öffent- liche Recht dafür eine Handhabe bietet . Nach dem Ausgeführten ist der Kläger in seinem ver- traglichen Anspruch auf Zahlung zu schützen, da' dieser auf zivi1rechtlich' einwandfreier Vereinbarung beruht und nicht gegen die Vorschriften des BMB verstösst. Mit der Forderung ist die Gültigkeit des dafür bestellten Pfandrechtes anzuerkennen, gegen das keine besondem Einwendungen erhoben sind. Die Forderung ist seit der Inverzugsetzung, d .. h. seit der Ladung zum Aussöhnungs- versuoh (1. Januar 1946) verzinslioh. Demnach erkennt das Bunde8gericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die Be- klagten, unter Aufhebung des Urteils des Obergeriohtes des Kantons Luzem vom 12. Dezember 1946, solidarisch zur Zahlung von Fr. 8000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Ja- nuar 1946 an den Kläger verurteilt werden, und dass das für diese Forderung bestellte Pfandrecht als gültig aner- kannt wird. IV. SACHENRECHT DROITS REELS

6. Arr~t de Ia He Cour elvile du 30 janvier 1947 dans la cause Societe lmmoblUere St-Laurent S.A. contre Gaeng-Burnier. L'itendue d'une servitude ne se determine d'apres le droit nouveau que si elle n '0. pas eM fixee par un acte juridique anMrieur a. 1912. ., . d Estimation du dommage cause par la suppreSSIon d une serVltu e de passage. Wurde der Umfang einer Dienstbarkeit durch Rechtsakt vor 1912 festgelegt so bestimmt er sich nicht nach neuern Recht. Schätzung des Schadens zufolge Beseitigung eines Durchgangs- rechtes.