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3. Entscheid vom 8. Februar 1947 i. S. Schabert. Wie ist ein benefici,ttm 6alcussionis realis bei pfandgesicherter Schuld geltend zu machen ? In der Regel durch Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung (Art. 41 1 SchKG, 85 i VZG). Ist aber dem Gläubiger ein Selbstverkaufsrecht eingeräumt, so ist Recht vorzuschlagen und zur Entscheidung über Bestand und Tragweite des benefi,ciwm der Richter zuständig. Comment le debiteur doit-il faire valoir le benefi,cium 6alCussionis 't Ce sera, en regle generale, par la voie de la plainte contre la poursuite ordinaire (art. 41 aI. 1 LP, 85 al. 2 ORI). Mais si le creancier s'est reserve le droit de vendre lui-meme le gage, le debiteur devra alors faire opposition, et ce sera au juge a. se prononcer Sur l'existence et la porMe dudit benefice. In quale modo il debitore deve far valere iI bene!iciwm 6alcussionis realis ? In massima, 10 fara. valere mediante reclamo contra l'esecuzione ordinaria (art. 41 cp. 1 LEF, 85 cp. 2 RegRF). Ma se il creditore si e riservato iI diritto di vendere lui stesso il pegno, il debitore dovra. allora fare opposizione e spettera. quindi 101 giudice di statuire sull'esistenza e la portIOta di detto beneficio. A. - Der Rekurrent Christian Schabert ist laut Schuld- verpflichtung vom 15. Januar 1946 solidarisch mit seinem (seither verstorbenen) Vater Helmuth Schabert zur Rück- zahlung eines Darlehens von restlich Fr. 2390.- gegen- über dem Gläubiger Hans Bernhard verpflichtet. Der Urkunde ist zu entnehmen: « Als Faustpfand erhielt der Gläubiger einen Brillantring mit einem Schätzungswert von sFr. 400.- (gemäss Schuldschein vom 31.12.34), ver- bunden mit dem Verfügungsrecht lt. Vollmacht vom 5.9.45.» Diese von Helmuth Schabert unterzeichnete « Vollmacht» lautet : « Hiermit wird Herr Hans Bernhard Bern bevollmächtigt den Brillantring (Platinschiene mit 2 grösseren Brillanten) lt. Schuldschein erneuert am is. Juni 1942 zu verwerten. Herr Bernhard wird den Ring erst verwerten, nach Dbereinkunft mit Helmuth Schabert; der hiefür sein Einverständnis geben wird. Hier- bei handelt es sich lediglich um den Verkaufswert, den man für den Ring erhalten würde. » B. ~ Gegenüber der für verfallene Abzahlungen von Fr. 750.- nebst Zinsen angehobenen ordentlichen Betrei-

14 Sohuldbet.reibungs- und Konkursreoht. N0 3. bung Nr. 36668 schlug der Rekurrent Recht vor. Ferner führte er Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Zahlungsbefehls unter Hinweis auf das Faustpfand. Der Gläubiger wendete ein, mit der Vereinbarung des privaten Verkaufes laut «Vollmacht» vom 5. September 1945 habe man eine Zwangs verwertung des Pfandes vermeiden wol- len, in der Hoffnung auf einen höheren Erlös bei freihän- digem Verkauf. Daher sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, ordentliche, nicht Pfandbetreibung anzu- heben. Der Schuldner seinerseits erklärte in einer Einver- nahme vor der Aufsichtsbehörde : «M. E. handelt es sich nicht um eine Vereinbarung der aussergerichtlichen Liqui- dation des Ringes, da ich es praktisch verhindern kann, dass der Ring verkauft wird, indem ich mangels Bestim- mung eines Minimalpreises mit keinem Preis einverstanden sein könnte.» Die Aufsichtsbehörde wies 3m 9. Januar 1947 die Beschwerde des Schuldners ab. Sie entnahm der « Vollmacht» vom 5. September 1945 die Vereinbarung einer «aussergerichtlichen Liquidation des Pfandes ». Das dabei dem Schuldner (Verpfander) vorbehaltene Einver- ständnis solle ihn nur gegen einen ungünstigen Verkauf schützen. Dagegen stehe ihm nicht zu, sein Einverständnis bei jedem noch so angemessenen Preis zu verweigern. Sol- che Rechtsausübung wäre Rechtsmissbrauch. « Hans Bern- hard hat daher mit Recht auf Pfandung betrieben. » O. - Mit dem vorliegenden Re~ hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Abgesehen von Einwendungen gegen die Schuldpflicht hält er vor allem dafür, « dass auch im Falle einer aussergerichtlichen Verwertung zuerst die Verwertung erfolgen muss und eine gewöhnliche Betrei- bung nur für den Ausfall in Frage kommt. » Die 8chuldbetreibungs- und Konkurakammer zieht in Erwägung: Die zutrefiende Betreibungsart für pfandversicherte Forderungen ist nach Art. 41 Abs. 1 SchKG, mit Vorbe- halt der in Abs. 2 daselbst vorgesehenen besondern Fälle, Sohuldlietreibungs- und Konkursreoht. N° 3. 16 die Betreibung auf Pfandverwertung. Diese Vorschrift findet jedoch, jedenfalls direkt, keine Anwendung, wenn privater Verkauf des Pfandes durch den Gläubiger verein- bart ist sei es unter Ausschluss der Pfandbetreibung oder wenigst~ ~ach Wahl des Gläubigers. In heiden Fällen würde die Verweisung auf den Weg einer Pfandbetreibung gegen die Vereinbarung verstossen. Der Rekurrent leitet indessen aus Art. 41 Abs. 1 über den dadurch geregelten Fall hinaus ein allgemeines, auch bei Selbstverkaufsrecht des Gläubigers bestehendes bene- ficium exc'U88ionis realis des Schuldners ab. Kraft dieses Anspruches könne er zwar nicht Pfandbetreibung,aber Liquidation des Pfandes durch privaten Verkauf vor An- hebung einer ordentlichen Betreibung verlangen. Eine solche Betreibung wäre nur für einen Pfandausfall statt- haft. Die Vorinstanz nimmt zur Frage nach der Tragweite von Art. 41 Abs. 1 SchKG nicht Stellung. Sie hält dafür, ein Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes stehe dem Rekurrenten jedenfalls deshalb nicht zu, weil er, aus seinen Aussagen zu schliessen, die Absicht hege, einen privaten Verkauf durch missbräuchliche Ausübung b~ines Mitspra- cherechtes zu hintertreiben. Diese Schlussfolgerung er- scheint als voreilig. Es ist nicht einzusehen, warum dem Gläubiger nicht wenigstens der Versuch eines privaten Verkaufes zu annehmbaren Bedingungen zuzumuten wäre, sofern man den vom Schuldner geltend gemachten An- spruch grundsätzlich bejahen müsste. Letzteres würde einer seinerzeit ausgesprochenen An- sicht entsprechen (BGE 58III 55). Bald darauf hat jedoch das Bundesgericht den dispositiven Charakter von Art. 41 Abs' 1 SchKG anerkannt und einen Verzicht des Schuld- ners auf das beneficium excussionis realis als rechtswirksam gelten lassen, selbst wenn er zum voraus, etwa bereits im Pfandvertrag, erklärt wurde (BGE 58 III 57). Seither ist die Zulässigkeit von Vereinbarungen auch in an~r Hin- sicht zur Geltung gekommen. So steht dem Schuldner

16 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 3. keine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung zu, wenn der Gläubiger, mit oder ohne Zustimmung des SCQuldners, mit dem· Dritteigentiimer des Pfandes im Pfandvertrag oder auch erst später eine bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vereinbart hat (beneficium exC'US- sionis personalis; BGE 68III 131). Angesichts dieser mit dem Schrifttum übereinstimmenden Entwicklung der Rechtsprechung kann dem Schuldner überhaupt nicht mehr eine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung zugestanden werden, wenn dem Gläubiger ein Recht auf privaten Verkauf des Pfandes eingeräumt ist. SolchenfaJ.ls hängt die Frage nach einem Anspruch auf Vorausliquida- tion des Pfandes in erster Linie vom Inhalt und von der Tragweite der Vereinbarung ab, die in mannigfachen Spielarten, mit einschränkenden und erweiternden Klau- seln vorkommen kann und in ihrer Anwendung vom Grundsatz des Art. 2 ZGB beherrscht ist. Es ist angezeigt, die Entscheidung beim Bestehen einer solchen Vereinba- rung dem Richter anheimzugeben. Dieser mag, falls sich ein Partei wille in der in Frage stehenden Hinsicht nicht ermitteln lässt, prüfen, ob ein Anspruch auf Vorausliqui- dation des Pfandes dem « mutmasslichen» Parteiwillen oder Treu und Glauben entspricht, wie allenfalls bei zwei- fellos genügender Pfanddeckung (vgl. die darauf Rück- sicht nehmende Norm von § 777 der deutschen Zivilpro- zessordnriilg; FRANQOIS GUISAN, Des effets du gage etc., Journal des Tribunaux 1932, poursuite 103 ff., besonders 115-116)_ Der Ric\lter ist frei, die dem ~elnen Fall ent- sprechende Lösung zu treffen, sei es (Bestand und Fällig- keit der Schuld vorausgesetzt) unbedingte Freigabe der ordentlichen Betreibung, ohne Rücksicht auf das nicht liquidierte Pfand, oder nur provisorische Freigabe, so dass Verwertung gepfändeter Gegenstände sowie Konkurs- androhung nur für einen allfälligen Pfandausfall verlangt werden kann, oder endlich gänzliche Hemmung der Be- treibung bis nach durchgeführter Pfandliquidation. Der Rekurrent hat richtigerweise neben Beschwerde Rechts- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4. 17 vorschlag erhoben. Es bleibt ihm unbenommen, in einem gerichtlichen Verfahren die Einwendungen gegen die ordentliche Betreibung geltend zu machen. Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.