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Strafgesetzbuch. No 3. des Entwurfes von 1918 sah vor, dass die Sehutza.ufsichts- behörde zu mahnen habe. An ihrer Stelle erklärte das Par- lament den << Richter » zuständig, weil es im Gegensatz zum Entwurf die Schutzaufsicht während der Probezeit nicht als Regel vorschreiben wollte {StenBull NR, Sonder- ausgabe S. 148); dass es dabei an einen bestimmten Richter gedacht habe, ist nicht ersichtlich. Müsste die Mahnung von Bundesrechts wegen . vom urteilenden Richter aus- gehen, dann auch die Anordnung des Strafvollzuges ; zu diesem Schluss zwänge der identische Wortlaut des Ge- setzes, das die Behörde, welche die Strafe vollziehen lässt, in Art. 41 Ziff. 3 ebenfalls nur als« Richter» bezeichnet. In allen Fällen, wo appelliert wurde, wäre das der Appella- tionsrichter. Diese Ordnung wäre aber kaum zweckmässig, weil die Anordnung des Strafvollzuges eine Untersuchung voraussetzt, die grundsätzlich nicht Sache der oberen kantonalen Instanz ist .. Hätte der Bundesgesetzgeber den urteilenden Richter zuständig erklären wollen, so hätte er es deshalb deutlich sagen müssen. Zudem kann es dem Verurteilten gleichgültig sein, von welchem Richter er gemahnt wird ; wesentlich ist, dass er gemahnt wird und die formelle und materielle Gültigkeit der Mahnung vor der· Anordnung des Strafvollzuges geprüft werden muss. Der thu,rgauische Bezirksstatthalter ist in der Haupt- sache Untersuchungsbeamter, hat aber daneben nach § 4 des EG zum StGB eine Reihe· von Obertretungen richter- lich zu beurteilen. Somit stand bundesrechtlich nichts ent- gegen, ihm die Mahnung gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB zu übertragen.

3. Auszug aus dem Urtell des Kas$adonshofes vom 10. April 1946 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Keller. An. lW Zi/f. 3, 137 Zifl. 3 StGB. Familiengenossen essen nicht nur zusanunen, sondern schlafen auch unter gemeinsamem Dache. Art. 110 eh. 3, 13'! eh. 3 OP. Pour ~tre des fsmiliers, il ne suffit pas de ma.nger ensemble, il faut coucher sous le mbe toit, Strafg~buch. No 3. 5 An. 110, cifra 3, 137 cifra 3 OP. Sono membri dell& comunione domestica. quelle persone ehe non solta.nto ma.ngiano insieme, ma. dormone sotto il medesimo tetto. Der Ka88atio'Mkof zieht in IGrwäpng :

1. - Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (Art. 137 Zift. 3 StGB). Unter Familiengenossen versteht das Gesetz Personen, die in gemeinsamem Haushalte leben (Art. 110 Zift. 3. StGB). Da.mit geht es über die Ordnung hinaus, die nach den kantonalen Rechten galt. Die meisten Kantone liessen den Diebstahl unter Ehegatten, Verwandten oder Ver- schwägerten bestimmter Grade, namentlich wenn sie in Hausgemeinschaft lebten, entweder überhaupt nicht be- strafen (Tessin Art. 367 § 1, Genf Art. 317, Neuenburg Art. 353, Waa.dt Art. 210) oder nur auf Antrag verfolgen (z.B. Zürich § 176, Bern Art. 214, Thurgau § 143). Nur vereinzelte Kantone erblickten im Diebstahl auch dann ein Antragsdelikt, wenn er von einem Angestellten gegen- über dem Dienstherrn; insbesondere von einem mit diesem im gleichen Ha.u,shalte lebenden Dienstboten begangen wutde (Solothurn § 152, Neuenburg Art. 355). Den letzten Sehritt tat der waadtländische Gesetzgeber im Jahre 1931, indem er in Anlehnung an den schweizerischen Entwurf von 1918 (Art. 120 Züf. 2, Art. 97 Ziff. 3) in der Haus- gemeinschaft zwischen dem Dieb und dem Bestohlenen schlechthin einen Grund sah, bloss auf Antrag verfolgen zu lassen (Waa.dt Art. 212), so dass beispielsweise auch der Dienstherr straflos ausging, wenn der bestohlene Dienst- bote nicht Strafantrag stellte. Die meisten Kantone übten solche Naohsicht weder gegenüber dem Dienstherrn noch gegenüber dem Dienstboten. Sie erblickten im Dienst- verhältnis oder in der Hausgemeinschaft im Gegenteil einen Grund, die Strafe zu erhöhen oder zu verschärfen (z. B. Aa.rgäü § 150 lit. n und r, St. Gallen Art. 59 lit. b, Wallis Art, 1100 Ziff. 2, Genf Art. 322 Zift. 1, ferner Waadt, StG von 1843 Art. 212 Ziff. 1). Der eidgenössische Gesetzgeber

6 hat daher den Kreis der nach Art. 137 Ziff. 3 StGB privi- legierten Personen nicht · allzu,weit ziehen wollen ; eine einschränkende Au,slegung des Begriffs der Familien- genossen, wie er in Art~ 110 Zi:ff. 3 StGB umschrieben ist, drängt. sich auf. Das Privileg hat seinen Ursprung und Grund in den verwandtschaftlichen Beziehu,ngen zwjschen dem Dieb und dem Bestohlenen. Zunächst sollen einem Vater oder einer Mutter ein Familienskandal und der Schmerz, ihren- Sohn der sie bestohlen hat, gegen ihren Willen vor dem Straf- richter zu sehen, erspart bleiben. Sodann sollen die Be- hörden nicht wider den Willen des Bestohlenen bloss um vermögensrechtlicher Interessen willen, die zu wahren in erster Linie seine eigene Sache ist, die Geschehnisse in seinem Haushalte untersuchen, denn solche Einmischung trägt Unfrieden tinter die Familiengenossen, erschwert ihre gütliche Auseinandersetzu,ng und das. weitere Zu- samtnenleben. Die erste "Überlegung, welche es recht- fertigt, nur auJ Antrag des GeschädigteR zu, verfolgen, lässt sich nicht machen, .wenn det. Dieb mit dem Bestohle- nen nicht nahe verwandt oder verschWä.gert ist, und die zweite liegt weniger nahe, wenn nicht Verwandtschaft, sondern bloss ein obligationenrechtliches Band Grund des Zusammenlebens ist. Ein solches Band steht der Auf- lösung der Hausgemeinschaft nach Verübu,ng eines Dieb- stahls. in der Regel nicht im Wege. Es.hält die Familien- genossen um so schwächer zusanuiien,• je weniger. weit ihr gemeinsames Haushalten geht. Au,ch das :Ist ein.Grund, das öffentliche Interesse an der Verfolgung des Täters der Wahrung des HallSfriedens dann nicht hintanzustellen, wenn der gemeinsame Haushalt nicht ein so vollständiger war, dass er den Dieb u,nd den Bestohlenen wie Glieder ein und derselben Familie zusammenhielt. Das Wort « Fatniliengenossen » tönt denn au,ch die Ähnliehkeit des Verhältnisses mit der Familie an. In ge- meinsamem Hau,shalte im Sinne des Art. HO Ziff. 3 StGB lebt nur, wer nicht nur zusammen isst, sondern auch unter Strafgesetzbuch. No 3. 7 gemeinsamem Dache schläft, wie es unter Mitgliedern ein und derselben Familie üblich ist. Durch diese Auslegung des Begriffs der Familiengenossen wird auch verhütet, dass die Grenzen zwischen den Fällen, die auf Antrag, und jenen, die von Amtes wegen zu ver- folgen sind, zu sehr verwischt werden. Würde vom Er- fordernis des Wohnens unter gemeinsamem Dache ab- gesehen, so böte die Abgrenzung zahlreiche Schwierig- keiten, da die bloss teilweise Teilnahme an ein und dem- selben Hau,shalte in mannigfaltigen Formen vorkommt. Wenn die Vorinstanz ihre Auslegung vorwiegend auJ die Kommentare zum Zivilrecht stützt, so übersieht sie, dass die Gründe der strafrechtlichen Privilegieru,ng der Familien- genossen andere sind als jene, die zum Erlass von Art. 331 ZGB und Art. 344 OR geführt haben. Das Strafrecht hat seinen eigenen Begriff des Familiengenossen. Nicht darauJ kommt es an, ob der Dieb der Hausgewalt des Bestohlenen untersteht, wie sie das Zivilgesetzbuch regelt, oder ob er auf Grund der Hausgemeinschaft nach den Vorschriften des Obligationenrechts einen Teil der Löhnung in der Form von Nahrung u,nd Wohnung erhält und im Falle der Erkrankung Anspruch auf Pflege und ärztliche Behandlung hat. Diese Verhältnisse können schon deshalb nicht mass- gebend sein, weil das strafrechtliche Privileg zum Beispiel auch dem ·Dienstboten, der einen Mitangestellten, oder dem Dienstherrn, der den Dienstboten bestiehlt, zugute kommt, obschon in solchen Fällen der Dieb weder der Hausgewalt des Bestohlenen unterworfen ist, noch gegen ihn Ansprüche aus ·Art. 344 OR hat. Nicht die Arbeits- leistung des Diebes. im ·Haushalte des Bestohlenen ist der Grund der Privilegierung, sonst würde das Gesetz· das Privileg ausdrücklich nur für die (mit dem Dienstherrn in gemeinsamem Haushalte lebenden) Dienstboten vorsehen.

2. - Die Beschwerdegegnerin nahm am Haushalte des Bestohlenen nur insofern teil, als sie in diesem Haushalte arbeitete und dort verpflegt wurde. Dagegen wohnte sie nicht mit dem Bestohlenen unter dem gleichen Dache,

8 Strafgesetzbuch. No 4. sondern hatte im benachbarten Elternhause Unterkunft. Dass sie dafür einen umso höheren Lohn erhielt, ist un- erheblich. Sie war nicht Familiengenossin des Bestohlenen. Das '.Kriminalgericht hat sie daher von Amtes wegen zu verfolgen.

4. Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1948 i. S. Alder gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Stadt. Art. 137, 148 StGB. Die Strafe wegen Diebsta.bls gilt den Betrug, dessen sich der Dieb beim Verkauf der gestohlenen Sache durch Verschweigung ihrer Herkunft schuldig macht, nicht ab. Art. 137, 148 OP. La peine infilgee pour le vol ne reprime p&il l'escroquerie dont le voleur se rend ooupa.ble lorsqu'il vend la. chose volee en ta.isa.nt sa. provena.nce. Art. 137, 148 OP. La pena. infiltta. pel furto non reprime la. trUfl&, di cui il la.dro si rende oolpevole, qua.ndo vende la. cosa. ruba.ta. sotta.cendone . la. provenienze.. .A. - Alder stahl am 2. ll,D.d am 9. August 1944 je ein Fahrrad. Vom einen verkaufte er die Räder samt Berei- fung, vom andern bloss die Bereifung, indem er beiden Käufern gegenüber falsche Angaben machte, die ihn als Eigentümer der Kaufsache erscheinen lassen sollten. Die Käufer liessen sich täuschen. In der Meinung, sie erwürben Eigentum, leistete der eine eine Anzahlung und bezahlte der andere den Kaufpreis ganz. Im Strafverfahren gegen Alder wurden die gestohlenen Räder 'Qlld Bereifungen bei den Käufern beschlagnahmt. B. - Während das Strafgericht des Kantons Basel- Sta.dt Alder bloss wegen Diebstahls bestrafte, verurteilte ihn das Appellationsgericht auf Antrag der Staatsanwalt- schaft am 16. Oktober 1945 gestützt auf Art. 137 Zift.l, Art. 148 Abs. 1 und Art. 68 Ziff. 1 StGB wegen Diebstahls und Betruges zu vier Monaten Gefängnis.

0. - Alder hat gegen das Urteil des Appellationsge- richts Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und er sei bloss wegen Diebstahls, ll,D.d zwar milder, zu bestrafen. Er macht geltend, die Ver- Strafgesetzbuch. No 4. 9. wertung des Diebsgutes sei straßose Nachtat. Der Dieb sei strafrechtlich als Eigentümer der gestohlenen Sache zu betrachten. Würde man auf den zivilrechtlichen Begriff des Eigentums abstellen, so könnte der Täter sich durch den Diebstahl nie bereichern, weil er zivilrechtlich nie Eigentümer des Diebsgutes werde. Die Bestrafung wegen Betruges sei auch deshalb ungerechtfertigt, weil nur ent- weder der Bestohlene oder der Käufer der gestohlenen Sache, nie beide gleichzeitig geschädigt würden, denn wenn ersterer die Sache zurückerhalte, erleide er keinen Schaden, wenn sie dagegen dem Käufer verbleibe, sei dieser nicht geschädigt. Zudem sei die Bereicherungsabsicht des Diebes bei der Wegnahme der Sache und bei deren Verkauf auf ein und dasselbe Objekt, den Wert der gestohlenen Sache, gerichtet ; auch deshalb dürfe nicht sowohl wegen Dieb- stahls als auch wegen Betruges bestraft werden. Die Be- strafung wegen Betruges würde auch zu ungleicher Be- handlung führen ; der Dieb, der mit Hehlern zusammen arbeitet, würde nicht wegen Betruges bestraft, wohl aber der harmlosere Dieb, der das Diebsgut irgend einem Dritten· verkauft. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass er durch die Wegnahme der beiden Fahrräder in der Absicht, sich damit unrechtmässig zu bereichern, den Tat- bestand des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) erfüllt hat. Er bestreitet auch nicht, die Käufer der Bestandteile arg- listig über die Herkunft der Kaufsache irregeführt und sie so zum Abschluss aes Kaufes und zur teilweisen bezie- hungsweise g8rlzen. ß~iählung des Kaufpreises bewogen zu haben. Den Tatße§tänd des Betruges (Art. 148 Abs. 1 StGB) sieht er nicht verwirklicht, weil er nicht die AbSicht gehabt habe, sich durch den Verkauf der Bestandteile von den gestohlenen Fahrrädern unrechtmässig zu bereichern, und weil die Schädigung der Bestohlenen die Schädigung der Käufer ausschliesse.