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Obligationenrecht. N° 61.
Ablehnungserklärung zurücknehmen, solange sie beim
Vertragsgegner noch nicht eingetroffen ist. Dagegen ist
sie nicht annahmebedürftig. Sie stellt vielmehr die Aus-
übu'ng eines dem Getäuschten zustehenden Gestaltungs-
rechtes dar und braucht, um Wirksamkeit zu erlangen,
vom Vertragsgegner nicht angenommen zu werden, wie
dies z. B. bei einer Offerte der Fall ist, die unter gewissen
Voraussetzungen vom Offerenten bis zur Annahme wider-
rufen werden kann. Ist die Ablehnungserklärung dem
Gegner zugegangen und zu dessen Kenntnis gelangt, so
ist damit der Vertrag definitiv unwirksam geworden.
Ein Widerruf der Ablehnungserklärung durch den Ge-
täuschten ist durch,das Wesen der nunmehr eingetretenen
absoluten Nichtigkeit begrifflich ausgeschlossen. Einigen
sich die Parteien nachträglich darauf, den Vertrag aufrecht
zu erhalten, so liegt darin der Abschluss eines neuen
Vertrages gleichen Inhalts (v. TUHR-SIEGWART S. 295).
Bei dieser Rechtslage konnte deshalb die nachträgliche
Verpiändung des Schuldbriefs durch den Beklagten
schon grundsätzlich nicht die Wirkung einer Genehmi-
gung des mangelhaften Vertrages haben.
Unerheblich ist entgegen der Meinung der Vorinstanz,
dass der Beklagte die Rückgabe des Schuldbriefes nicht
angeboten hat. Ein solches Angebot war nicht erforderlich.
Nach dem Gesetz genügt die blosse Ablehnungserklärung
als solche. Das Dahinfallen des Ver.trages zieht lediglich
als Folge die Pilicht des Getäuschten .nach sich, bereits
empfangene Leistungen des Vertragsgegners zurückzu-
erstatten, und verschafft diesem einen Bereicherungsan-
spruch. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Ablehnung
des Vertrags ist aber die Rückerstattung nicht.
Obligationenreehf.. No 62.
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62. Urteil der I. ZivilabteiluDg vom 3. Dezember 1948
i. S. Compagule Commerciale Tangeroise gegen Compagnie
Grainiere S.A.
Kaul, Gewiihrleistung8pflickt, internationale8 Privatrecht.
Arrestprosequierungsklage für Gewährleistungsanspruch aus inter-
nationalem Kauf.
Abgrenzung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts, Art. 43
OG (Erw. 2).
Anwendbares Recht
-
auf die Gewährleistungspflicht des ausländischen Verkäu-
fers (Erw. 3-5);
-
auf Form und Fristen des Rügeverfahrens (Erw. 6);
-
auf die Verjährung des Gewährleistungsanspruchs; Ableh-
nung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts (inter-
nationale Zone von Tanger) aus Gründen der schweizerischen
öffentlichen Ordnung (Erw. 7 und 8).
Vente, obligation de garantie, droit international prim.
Demande en validation de sequestre ayant pour objet une action
en garantie decoulant d'un matche international.
Etendue du pouvoir de contröle du Tribunal federal, art. 43 OJ
(consid. 2).
Droit applicable
- a l'obligation de garantie du vendeur etranger (consid. 3-5);
- a la forme et aux delais de la procedure de verification
(consid. 6);
- a la prescription da l'action en garsntie; refus d'appliquer
la 101 etrangere an principe competente (zone in,ternationale
de Tanger), pour des motifs tires de l'ordre public suisse
(consid. 7 et 8).
Vendita, obbligo di garanzia, diritto internazionale privato.
Azione di convalida deI sequestro per garanzia a dipendenza
d'un contratto di vendita internazionale.
E8tensione deI sindacato deI Tribunale' federale, art. 43 OGF
(consid. 2).
Dfritto appIicabile
-
all'obbligo di garanzia deI venditore estero (consid. 3-5);
-
alIa forma e ai termini della procedura di verifica (concid. 6);
-
alla prescrizione dell'azione di garanzia; rifiuto d'applicare
la legge estera applicabile in se (zona internazionale di
Tangeri) per motivi basati suU'omine pubbUco svizzero
(consid. 7 e 8).
..4.. -
Im Dezember 1941 kaufte die Compagnie Grai-
niere S.,A. in Zürich durch Vermittlung der SocieM d'agence,
de representation et de courtage (SAREC),in Marseille,
bei der Compagnie commerciale Tangeroise in Tanger
10,000 kg Thonkonserven. Die Ware wurde verkauft
«wagon Oran, agreage par une personne qui sera designee
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Obligationenrooht. N° 62.
ulterieurement». Mit. dieser Prüfung und Genehmigung
wurde ein gewisser Pochon in Tanger betraut. Die Ab-
wicklung dieses ersten Geschäftes ging ohne Schwierig-
keiten vor sich.
Im Jahre 1942 kam wiederum durch Vermittlung der
SAREC zwischen den gleichen Parteien ein weiteres Ge-
schäft über 16,000 kg Thon zustande. Die SAREC tele-
graphierte am 17. Januar 1942 im Auftrage der Grainiere,
diese kaufe die 16 t zu Fr. 8.- per kg, und fügte bei:
« Expediez comme' precedemment». Die Firma in Tanger
kabelte zurück, sie habe Pochon zur Abnahme der Ware
bestellt. Am 19. Januar 1942 bestätigte die SAREC der
Grainiere den Kaufsabschluss « wagon Tanger, certificat
d'agreage emis par Pochon, 1. Tanger ». In der Frage, durch
wen die Abnahme der Ware zu geschehen habe, hatte es
jedoch offenbar ein Missverständnis gegeben zwischen der
Käuferin und der SAREC. Denn die Käuferin hatte eben-
falls am 19. Januar die Societe generale de surveillance
S.A. (Supervise) in Oran mit der Prüfung und Genehmi-
gung beauftragt. Tatsächlich nahm jedoch nicht diese,
sondern Pochon die Prüfung der bereits auf Bahnwagen
verladenen Ware am 21. Januar in Tanger vor und stellte
das Genehmigungszertifikat dafür aus.
Auf Grund dieses Zertifikats wurde das von der Käu-
ferin gestellte Akkreditiv freigegeben und der Verkäuferin
der Betrag von Fr. 130,893.60 ausQezahlt.
Die Ware langte am 14. März 1942 in Genf an. Am
17. März liess die Käuferin der Verkäuferin telegraphieren,
sie stelle ihr 475 Kisten zu je 50 Büchsen als nicht vertrags-
konform zur Verfügung. Diese Mitteilung bestätigte sie mit
Schreiben vom 23. März. Nach ihrer Darstellung war der
Thon ausgetrocknet und zum Teil verdorben. Ausserdem
handelte es sich um « miettes de thon», d. h. um eine
Ware geringerer Qualität als vereinbart. Ferner trugen die
Büohsen nicht die Aufschrift « huile d'olive» und hatten
keine Etiketten; eine grosse Zahl von Büchsen ermangelte
einer Vorrichtung zum Öffnen und bei einem Teil der
Büchsen, die eine solche aufwiesen, fehlte der Schlüssel.
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Die Verkäuferin lehnte jedoch unter Berufung auf die
Abnahme der Ware durch Pochon die Beanstandung ab.
Die weitere Korrespondenz der Parteien führte zu keiner
Einigung.
Am 22. Mai 1942 teilte die Käuferin der Verkäuferin mit,
dass sie über die zur Verfügung der letzteren in Genf ein-
gelagerte Ware eine gerichtliche Expertise verlangt habe.
Diese Expertise wurde am 28. Mai durchgeführt. Der
Experte kam in seinem Gutachten vom 2. Juni zum Er-
gebnis, dass die beanstandete Ware nicht vertragskonform
sei und die von der Käuferin geltend gemachten Mängel
der Verpackung aufweise. Den Wert der mangelhaften
Ware schätzte der Experte auf 40 % des Kaufpreises.
Am 2. Juni wies die Verkäuferin die Käuferin unter
Vorbehalt aller Rechte an, die beanstandete Ware der
Supervise in Genf auszuhändigen. In der Folge gelang es
der Verkäuferin, diese Ware anderweitig abzusetzen. Der
Erlös daraus belief sich nach ihren Angaben auf Fr. 23,520.
Bevor sich diese Differenzen zwischen den Parteien
ergeben hatten, war zwischen ihnen ein weiterer Vertrag
abgeschlossen worden, wonach die Firma in Tanger der
Grainiere S.A. Fisch- und Fleischkonserven zum kommis-
sionsweisen Verkauf übergab. Den Erlös aus dem Verkauf
abzüglich ihrer Provision und Spesen, d. h. Fr. 114,415.-,
bezahlte die Grainiere RA. auf ein Konto der Kommit-
tentin bei der Eidgenössischen Bank A.G. in Zürich ein.
B. -
Am 26. Mai 1942liess die CompagnieGrainiere S.A.
von dem Guthaben der Compagnie Commerciale Tange-
roise bei der Eidgenössischen Bank A.-G. den Betrag von
Fr~ 30,000.- verarrestieren und hob am 5. Juni Betreibung
an für den auf die 475 zur Verlügung gestellten Kisten
Thon entfallenden Kaufpreis einschliesslich Frachtspesen
von zusammen Fr. 27,312.50 nebst Zins seit 23. März 1942
und Arrestkosten. Die Betriebene erhob Reohtsvorschlag,
worauf die Grainiere S.A. am 5. Oktober 1942 Klage auf
Bezahlung von Fr. 27,312.50 nebst Zinsen und Arrest-
kosten einleitete.
Die Beklagte trug unter Berufung auf das Recht der
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Obligationenrecht. N° 62.
internationalen Zone v-on Tanger auf Abweisung der Klage
an. Sie machte geltend, nach Art. 601 des Code des obli-
gations de Tanger (CT) hafte der Verkäufer nicht für
« vfces apparents », um die es sich hier handle; ferner sei
der Gewährleistuitgsanspruch verjährt, da gemäss Art. 605
CT die Geltendmachung solcher Ansprüche innert der
Frist von 30 Tagen seit der Übergabe der Ware zu erfolgen
habe ....
O. -
Mit Urteil vom 15. Juni 1945 schützte das Bezirks-
gericht Zürich die Klage grundsätzlich im einge]pagten
Betrage abzüglich des Wertes einer Kiste, da in Wirklich-
keit nicht 475, sondern nur 474 Kisten zur Verfügung
gestellt worden waren ....
Das Gericht erklärte das schweizerische Recht als an-
wendbar mit der Begründung-, infolge der 1940/41 durch
Spanien vorgenommenen eigenmächtigen Umwandlung
der internationalen Verwaltung von Tanger in eine rein
spanische könne einer schweizerischen Firma nicht zuge-
mutet werden, sich dem Rechte von Tanger zu unterwer-
fen, da die erforderlichen Garantien zur Zeit offensichtlich
nicht gegeben seien. Im weiteren nahm das Gericht den
Standpunkt ein, die Berufung der Beklagten auf die Ab-
nahme der Ware durch Pochon stelle einen Rechtsmiss-
brauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar; denn die Abnahme
sei erfolgt, als die Ware bereits verladen gewesen sei, also
unter Umständen, die eine richtige Prüfung gar nicht
gestatteten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die
Klägerin sei daher zu der nochmaligen Prüfung der Ware
in Genf befugt gewesen. Die auf Grund dieser Prüfung von
der Klägerin erklärte Wandelung bezeichnete das Gericht
unter Hinweis auf die Feststellungen der vorsorglichen
Expertise als begründet.
D. -
Die Berufung der Beklagten gegen diesen Ent-
scheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit
Urteil vom 31. Mai 1946 abgewiesen. Das Obergericht er-
klärte grundsätzlich das Recht von Tanger als anwendbar;
dass dieses für die Mängelrüge und Gewährleistungsklage
kurze Fristen vorsehe, widerspreche der schweizerischen
Obligationenrecht. N0 62.
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öffentlichen Ordnung nicht. Dagegen kam das Gericht zum
Schlusse, auch nach dem Recht von Tanger könne sich
die Beklagte nicht auf die Abnahme der Ware durch
Pochon berufen. Denn sie habe diese Abnahme unter
Umständen vornehmen lassen, die eine richtige Prüfung
ausschlossen, und habe damit ihre Pflicht als Geschäfts-
führerin für die Klägerin im Sinne von Art. 1312 ff. OT ver-
letzt; ausserdem verstosse ihre Berufung auf die Abnahme
durch Pochon gegen das gemäss Art. 66 CT auch nachdem
Recht von Tanger geltende Gebot zum Handeln nach Treu
und Glauben. Auch das Obergericht billigte daher der
Klägerin das Recht zu, die Ware in Genf nochmals zu
prüfen. In Bezug auf die Form und Frist für die Mängel-
rüge und die Gewährleistungsklage . erachtete das Gericht
das schweizerische Recht als anwendbar und wies daher
die auf das Recht von Tanger gestützte Verjährungseinrede
der Beklagten ab. Materien erklärte es die Beanstandung
der gelieferten Ware sowohl nach schweizerischem als nach
tangerischem Rechte als begründet.
E. -
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundes-
gericht beantragt die Beklagte erneut die Abweisung der
Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu neuer Entscheidung. Sie vertritt die Auffassung,
das Obergericht habe zu Unrecht auf die Frage der Ver-
jährung der Gewährleistungsklage schweizerisches Recht
angewendet. Ferner hat sie als neues Aktenstück das Prü-
fungszertifikat Pochon betreffend den ersten Vertrag vom
Dezember 1941 vorgelegt, aus dem sich nach ihrer Ansicht
ergibt, dass die Klägerin schon bei der ersten Lieferung
eine grosse Anzahl von Kisten mit « miettes de thon:»
angenommen habe.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1.-
2. -
Gemäss Art. 43 OG hat das Bundesgericht als
Berufungsinstanz lediglich zu prüfen, ob das eidgenössi-
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Obligationenrooht. N° 62.
sehe Recht richtig ausgelegt worden ist. Dazu gehören auch
die schweizerischen internationalprivatrechtlichen Kolli-
sionsnormen und insbesondere die Vorbehaltsklausel des
ordre public (BGE 67 II 218, 64 II 92, 56 II 180). Das
eidgenössische Recht ist deshalb verletzt, wenn ein kan-
tonales Gericht eine Frage nach ausländischem Recht ent-
schieden hat, die nach den Kollisionsnormen des schwei-
zerischen internationalen Privatrechts dem: materiellen
schweizerischen Recht untersteht. In einem solchen Falle
hat das Bundesgericht den Rechtsstreit materiell auf
Grund des eidgenössischen Rechtes zu entscheiden. Eine
Verletzung eidgenössischen Rechtes liegt aber auch vor,
wenn eine Frage, auf die nach den schweizerischen Kolli-
sionsnormen ausländisches Recht zur Anwendung zu ge-
langen hat, nach schweizerischem Recht entschieden wor-
den ist. Trifft dies zu, so hat das Bundesgericht den ange-
fochtenen Entscheid aufzuheben und den Fall entweder
selber auf Grund des anwendbaren ausländischen Rechts
zu entscheiden oder ihn zu neuer Entscheidung an das
kantonale Gericht zurückzuweisen. Ergibt die Prüfung
aber, dass die Vorinstanz in richtiger· Auslegung der
schweizerischen Kollisionsnormen ausländisches Recht zur
Anwendung gebracht hat, so hat sich das Bundesgericht
nicht damit zu befassen, ob das ausländische Recht richtig
ausgelegt worden ist.
Anhand dieser Grundsätze ist vorerst von Amteswegen
die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes in Bezug auf
den vorliegEmden Rechtsstreit zu untersuchen.
3. -
Bei diesem handelt es sich um eine Arrestprose-
quierungsklage. Eine solche ist zwar am Gerichtsstand des
Arrestortes zu erheben; bleibt aber nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes in materiellrechtlicher Hinsicht
dem Rechte unterstellt, welches für das Rechtsverhäl~
massgebend ist, aus dem die dem Arrest zugrunde liegende
Forderung hergeleitet wird.
Dieses Grundverhältnis ist hier ein Kaufsgeschäft, und
zwar dreht sich der Streit zunächst darum, ob die Beklagte
Obligationenrecht. N0 62.
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als Verkäuferin den Vertrag richtig erfüllt habe, und so-
dann darum, welche Anspruche der Klägerin als Käuferin
aus einer allfälligen mangelhaften Erfüllung des Geschäftes
durch die Gegenpartei zustehen. Es handelt sich somit um
Fragen, welche die Wirkungen eines obligatorischen Rechts-
geschäfts betreffen. Diese beurteilen sich gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts nach dem Recht, das
die Parteien durch ausdrückliche oder aus den Umständen
hervorgehende Vereinbarung als anwendbar erklärt haben.
Eine ausdrückliche Rechtskürung durch die Parteien fehlt
hier jedoch, und wie die Vorinstanz zutreffend ausführt,
bieten die Akten auch keinen ausreichenden Anhaltspunkt
dafür, dass die Parteien beim Vertragsschluss übereinstim-
. mend ein bestimmtes Recht im Auge gehabt haben. Ins-
besondere kann aus dem Umstand, dass das Geschäft in
Schweizer Franken abgeschlossen worden ist, für sich allein
nicht ein übereinstimmender, auf die Unterstellung des
ganzen Rechtsverhältnisses unter schweizerisches Recht
geriohteter Parteiwille abgeleitet werden. Denn die Wahl
der Schweizerwährung lässt sich ebensogut aus deren
Kursbeständigkeit erklären.
Lässt sich ein bestimmter Parteiwille nicht ermitteln,
so findet das Recht desjenigen Landes Anwendung, mit
dem das Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusam-
menhang aufweist. Da unter den räumlichen Beziehungen
dem Erfüllungsort überragende Bedeutung zukommt, ist
deshalb in der Regel das dort geltende Recht als mass-
gebend zu betrachten, es sei denn, dass die Umstände des
Falles die Beziehungen zu einem andern Lande als noch
näher erscheinen lassen (BGE 63 Ii 44, 307, 385). Der
Erfüllungsort ist, da es sich um die Qualifikation eines
Anknüpfungsbegriffes handelt, der lex fori zu entnehmen
(BGE 63 II 44).
Im vorliegenden Falle befand sich der Erfüllungsort in
Tanger. Dort war die Ware zu übergeben gemäss der Ver-
tragsklausel, wonaoh das Ge&chäft« wagon Tanger» abge..,
. schlossen wurde, und dort war ferner gemäss dem Vertrag
412
Obligationenrecht. N0 62.
die Prüfung und Abnahme der Ware vorzunehmen. Eine
engere Beziehung zu einem andern Land als dem des Er-
füllu~ortes ist nicht ersichtlich. Nach den eingangs dar-
gelegten Grundsätzen untersteht somit das Kaufsgeschäft
der Parteien dem Rechte von Tanger. Das auf den Kauf-
vertrag als solchen anwendbare Recht ist sodann auch
massgebend für die Gewährleistungspflicht des Verkäufers~
Die Frage des Bestehens einer Gewährleistungspflicht,.
deren Gegenstand und Umfang, mit einem Wort alle mate-
riellrechtlichen Vorschriften über die Gewährleistung, sind
nach dem Kaufstatut zu entscheiden (BGE 49 II 75). Mit.
Recht hat die Vorlnstanz die Fragen, ob die Ware tatsäch-
lich Mängel aufwies und ob sich die Beklagte auf die Prü-
fung und Abnahme der Ware durch Pochon berufen könne
oder nicht, nach dem Rechte von Tanger entschieden.
4. -
Die erste Instanz hat die Anwendung des Rechts.
von Tanger abgelehnt unter Hinweis darauf, dass infolge
der Besetzung des Gebiets von Tanger durch Spanien die
Rechtslage unklar sei. Diese Auffassung ist jedoch in
übereinstimmung mit der Vorlnstanz zurückzuweisen.
Durch das Abkommen von Paris vom 18. Dezember
1923 ist das Gebiet von Tanger zur neutralen Zone erklärt
worden, die zwar formell der Gebietshoheit des Sultans
von Marokko untersteht, für die aber ein besonderes inter-
nationalrechtliches Statut gilt. Art. 48 des Abkommens
sieht den Erlass eines « Code des obligations et des con-
trats» vor, der durch ein speziell geschaffenes Gericht, das
((Tribunal mixte de Tanger» auf Angehörige fremder
Staaten angewendet werden soll (Textes organiques et
codes de la zone de Tanger, p. 33). Dieser Code ist durch
den Sultan von Marokko am 15. Januar 1925 erlassen
worden (Textes S. 93).
Während des zweiten Weltkrieges hat nun allerdings
Spanien die Zone von Tanger, offenbar in Verletzung der
internationalen Abmachungen, militärisch besetzt. Aus
einer vom Vertreter der Beklagten durch Vermittlung des
eidgenössischen politischen Departements beigebrachten
Obligationenrecht. N0 62.
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Bescheinigung des 1. Gerichtsschreibers des Tribunal mixte
de Tanger vom 11. September 1945 ist jedoch ersichtlich,
dass trotz der Besetzung der code des obligations in ~aft
geblieben und weiterhin angewendet worden ist (Kant.
Doss. Act. 125/126).
Wie übrigens das Bundesgericht schon· wiederholt ent-
schieden hat, spielen die Beziehungen der Schweiz mit·
einem fremden Staate und insbesondere das Bestehen oder
Nichtbestehen diplomatischer Beziehungen keine Rolle für
die Anwendung des internationalen Privatrechts. Aus-
schlaggebend ist, ob das Recht· des betreffenden Landes
besteht und tatsächlich seine Wirkungen entfaltet (BGE
50 II 511,51 TI 263, 55 I 291). Das trifft im vorliegenden
Fall für das Recht von Tanger zu.
5. -
Soweit nach dem Vorstehenden das Recht von
Tanger anwendbar und von der Vorlnstanz t~tsächlich
angewendet worden ist, fehlt dem Bundesgericht somit
gemäss den eingangs gemachten Darlegungen die Befugnis
zur materiellen überprÜfung des Streitfalles. Auf die Aus-
führungen der Berufungsschrift, mit denen die Beklagte
die Begrülldetheit der Mängelrüge erneut in die Diskussion
ziehen will, kann deshalb nicht eingetreten werden. Das
von der Beklagten in diesem Zusammenhang eingereichte
neue Aktenstück muss übrigens schon deshalb aus dem
Recht gewiesen werden, weil nach Art. 55 Abs. llit. c OG
neue Beweismittel im Berufungsverfahren unzulässig sind.
6. -
Nach dem massgebenderi Recht von Tanger war
die Klägerin gemäss dem Entscheid der Vorinstanzzur
Vornahme einer nochmaligen Prüfung und Rüge der Ware
befugt. Mit Rücksicht darauf, dass diese Prüfung in Genf
erfolgte, hat die. Vorinstanz auf das Prüfungs- und Rüge-
verfahren das schweizerische Recht angewendet. Die
Beklagte ficht den Entscheid in dieser Hinsicht nicht an.
Die Frage ist jedoch von Amteswegen zu prüfen.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden,
dass für die 10rm und die Fristen zur Prüfung der Kauf-
sacM .. uf' Mängel und zur Rüge solcher das Recht des
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Obligationenrooht. N0 62.
Ortes massgebend sei, wo sich die Ware zur Zeit der Prü-
fung befindet (BGE 56 TI 44 ff.). Von dieser Einstellung
abzugehen, besteht kein ·Anlass. Sie drängt sich in der Tat
auf, weil "es einem Kaufmann nicht zuzumuten ist, die
Prüfung und Mängelrüge, die im Interesse der Geschäfts-
abwicklung rasch vor sich zu gehen hat, nach einem
andern als dem ihm vertrauten inländischen Recht vorzu-
nehmen. Zudem steht das Mängelrügeverfahren in engem
Zusammenhang mit dem Prozessrecht. Der Käufer, der
die Mängel einer ihm von einem andern Ort her zuge-
sandten Sache zur Beweissicherung « gehörig» (Art. 204
OR) feststellen lassen will, soll die Möglichkeit haben, die
Mitwirkung der zuständigen Behörden in Anspruch zu
nehmen; diese werden aber selbstverständlich nach den
Formen ihrer· Rechtsordnung vorgehen.
7. -
Nach der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz
jedoch, ohne eine nähere Begründung zu geben, zu Unrecht
auch die Frage der Verjährung des Gewährleistungsan-
spruches nach schweizerischem Recht beurteilt, während
diese richtigerweise nach ().em Recht von Tanger zu ent-
scheiden sei. Nach diesem sei die Klage verjährt, da sie
nach Art. 605 CT innert 30 Tagen seit Ablieferung der Ware
erhoben werden müsse.
Das Bundesgeric~t hat in der Tat von jeher den Stand-
punkt eingenommen, die Verjährung eines Anspruches
richte sich nach dem Recht, dem das im Streit liegende
Schuldverhältnis materiell unterstehe (BGE 66 TI 236,
59 TI 358 und dort erwälmte Entscheide). An dieser Lösung
ist grundsätzlich festzuhalten. Sie· ist· die logische Folge
aus der für das kontinentale Rechtsgebiet allgemein aner-
kannten Auffassung, dass die Verjährung nicht ein prozes-
sualer Rechtsbehelf sei, wie dies im englischen und ame-
rikanischen Recht angenommen wird, sondern ein Institut
des materiellen Rechtes (vgl. auch OSER-SCHÖNENBERGER,
Kommentar zum OR, 2. Aufl., Allgemeine Einleitung N. 35,
sowie BECKER, Kommentar zum OR, 2. Aufl., Vorbemer-
kungen zu den Art. 127-143 N. 8).
Obligationenrecht. N0 62.
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Diese Regel gilt auch fÜl' die VerjälIrung von Gewähr-
leistungsansprüchen. Es ist kein stichhaltiger Grund er-
sichtlich, weshalb an diese besondere Verjährungsfrist ein
anderer Massstab angelegt werden sollte (FRA.NK.ENSTEIN,
Internationales Pr,ivatrecht, Band 2, S. 315; FlORE, 6dit.
fran9aise, Band 1, S. 193, No. 157). Bei vorbehaltlosem
Abstellen auf diese Grundsätze käme man somit zum
Ergebnis, dass die vorliegende Klage wegen Verjährung
abzuweisen sei, da die 30-tägige Klagefrist des Art. 605 CT
nicht eingehalten ist.
Die Anwendung dieser Vorschrift verbietet sich indessen
im vorliegenden Fall aus Gründen der öffentlichen Ord-
nung. An sich ist nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts allerdings eine Verjährungs- oder Verwirkungs-
frist des ausländischen Rechts nicht schon deswegen, weil
sie mit. der entsprechenden Frist des schweizerischen
Rechts nicht übereinstimmt, als unvereinbar mit der
schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten; denn
solche Fristen beruhen auf blossen Zweckmässigkeitsüber-
legungen und berühren in der Regel das Rechtsempfinden
nicht in besonderem Masse. Das Bundesgericht hat deshalb
entschieden, es verstosse nicht gegen die schweizerische
öffentliche Ordnung, wenn das· italieniSche Recht für die
Ehenichtigkeitsklage keine Verwirkungsfrist aufstelle (BGE
69 TI 347), und dass die JMst für die Vaterschaftsklage nach
deutschem Recht länger sei als nach schweizerischem Recht
(BGE 41 TI· 423). Aus dieser Rechtsprechung darf aber
nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine Ab-
weichung in der Verjährungsfrist unter dem Gesichtspunkt
der öffentlichen Ordnung schlechthin belanglos sei. Das
Kriterium für die Entscheidung muss vielmehr darin
erblickt werden, ob die in Frage stehende Verschiedenheit
zu einem Ergebnis führt, das elementare Grundprinzipien
des nationalen Rechtes am Gerichtsort verletzt und darum
mit dem einheimischen Rechtsempfinden in unerträglichem
Widerspruch steht (BGE 68 II 380 f., 64 TI 97 und dort
erwähnte Entscheide). Ist dies der Fall, so muss der Rich-
416
Obligationenrooht. N0 62.
ter, gleich wie bei irgendeinem andern Reohtsinstitut, auch
bei der Verjährung einer vom einheimischen Recht ab-
weichenden Regelung die Anerkennung versagen. So hat
z. B. a.uch das deutsohe Reichsgericht, das grundsätzlich
für die Verjährung ebenfalls das den Vertrag als solchen
beherrschende Recht massgebend sein lässt, die im schwei-
zerischen Recht angeordnete
Unverjährbarkeit einer
Verlustscheinsforderung als mit der deutschen öffent-
lichen Ordnung unvereinbar erklärt (RGZ 106 S. 82;
145 S. 129).
Im vorliegenden Fall erscheint nun die grosse zeitliche
Differenz zwischen der 30-tägigen Frist des Rechts von
Tanger und der in Art. 210 OR vorgesehenen Frist von
einem Jahre an sich schon als stossend. Der Unterschied
ist um so bedeutsamer, als es sich bei der Frist des Art. 605
CT im Gegensatz zu Art. 210 OR nioht um eine Verjäh-
rungs-,sondern um eine Verwirkungsfrist handelt. Dies
ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 605 Aha. 1 CT,
wonach die Klage (Ca peine de decheance }) innert 30 Tagen
seit Ablieferung der Ware anzuheben ist, und wird bestä-
tigt durch Abs. 4 des gleiohen Artikels, der nur einzelne
Vorschriften des Kapitels VII über die Verjährung als
anwendbar erklärt, nämlioh die Art. 433-437. Hieraus ist
zu sohliessen, dass die übrigen Bestimmungen dieses
Kapitels, insbesondere diejenigen über den Stillstand und
die Unterbrechung der Verjährung, nioht anwendbar sind.
Die Verwirkung aber zieht das vollständige Erlöschen des
Anspruches nach sich mit der Folge, dass er selbst eiDrede-
weise nioht mehr geltendgemacht werden kann. Diese
Ordnung steht in schroffstem Widerspruch nicht nur mit
dem schweizerischen Recht, sondern· auch mit der in den
übrigf?n kontinentalen Rechten geltenden Regelung. Die
entsprechende Verjährungsfrist des deutschen Rechtes
(§ 477 BGB) lind des österreichischen Rechtes (Art. 933
ABGB) beträgt 6 Monate; diejenige des italienisohen
Rechtes ist gleiohwie im schweizerischen Recht auf 1 Jahr
bemessen. D~r Entwurf des internationalen Instituts für
Obligation~eoht. N° 62.
417
Privatrecht in Rom für ein einheitliches Reoht des Kauf-
vertrages sieht gar eine Verjährungsfrist von 2 Jahrenvor.
Wenn das französisohe Recht in Art. 1648 CC eine be-
stiIIUllte Verjährungs- oder Verwirkungsfrist nicht auf-
stellt, sondern lediglioh vorsohreibt, der Käufer müsse
imlert kurzer Frist (a bref delai) Klage erheben, so ist
dies damit zu erklären, dass das französische Recht keine
Bestimmung kennt, die den Gewährleistungsanspruoh des
Käufers von der Anzeige der Mängel an den Verkäufer
abhängig maoht.
Die Anwendung der Verwirkungsfrist des Art. 605 CT
von nur 30 Tagen würde zudem in zahlreiohen Fällen den
sohweizerischen Käufer, der hinsichtlich des Prüfungs- und
Rügeverfahrens dem sohweizerisohen Recht untersteht,
gewisser Befugnisse berauben, die naoh sohweizerischer
Rechtsauffassung eine Beeinträchtigung nicht ertragen.
Das OR sieht nämlich für die Mängelrüge keine bestimmte,
naoh Tagen oder. Woohen bemessene Frist vor. Die Prü-
fung hat vielmehr nach Art. 201 OR zu erfolgen, « sobald
es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlioh ist)}; sofern
sioh Mängel ergeben, hat der Käufer dem Verkäufer davon
sofort Anzeige zu maohen. Treten Mängel, die bei der
übungsgemässen Untersuchung nioht erkennbar waren,
nachträglioh in Ersoheinlillg, so musS deren Anzeige beim
Verkäufer sofort nach ihrer Entdeckung erfolgen. Nun wird
aber häufig eine Prüfung der Kaufsache nach dem üblichen
Geschäftsgang innert der Frist von 30 Tagen überhaupt
nicht möglich sein, wie z. B. beim Kauf grosser Maschinen,
bei denen die Mängel erSt einige Zeit nach Inbetriebnahme
auftrete~ können; ferner bei landwirtschaftlichen Ma-
schinen, wie Mähmaschinefi, Dreschmaschinen, die im
Frühling angeschafft, aber erst im Sommer geprüft werden
können, wenn man sie in Gebrauch nimmt, oder bei Motor-
schneepfiü~Wi, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter
erprobt werden kann. Würde auf die kurze und starre
Frist von 30 Tagen abgestellt, so hätte dies zur Folge, dass
dem schweizerischen Käufer praktisch die Möglichkeit zur
27
AS 72 II -
1946
418
Obligationenrecht. N0 62.
übungsgemässen Prüfung der Sache unter Umständen
überhaupt genommen wäre. Die gesetzliche Klagefrist
wäre zu Ende, bevor sie praktisch zu .laufen begonnen
hätte. Diese Gefahr wäre um so grÖ88er, als man es immer
mit internationalen Geschäften zu tun hat, bei denen die
Korrespondenz mit dem ausländischen Verkäufer an sich
gewisse mit der Beförderungsdauer zusammenhängende
Schwierigkeiten mit sich bringt .
. Das Recht des Käufers, die gekaufte Sache im Rahmen
des üblichen Geschäftsganges zu prüfen und Mängel, die
bei der übungsgemässen Prüfung nicht erkennbar sind,
auch naohträglich innert der Frist von längstens einem
Jahr seit Ablieferung der Ware noch geltendmachen zu
können, beruht auf einem fundamentalen Prinzip der
sohweizerisohen Reohtsordnung. Diese hat wenn immer
möglioh starre Präklusivfristen wie auch überholte For-
malitäten und Verfahrensvorschriften beseitigt und an
deren Stelle einen allgemeinen Reohtsgrundsatz treten
lassen, den Grundsatz nämlich, dass im Gebiete des Obli-
gationenrechts und insbesondere des Handelsrechts nie-
mand seines Rechtes verlustig gehen kann, wenn seine
Handlungsweise mit dem Gebot des Handelns nach Treu
und Glauben im Verkehr im Einklang steht und den An-
forderungen der duroh die Umstände oder den ordentlichen
Lauf der Dinge gebotenen Sorgfalt genügt. Diese Rechts-
auffassung ist· im schweizerischen Recl}.tsempfinden derart
tief verwurzelt, dass eine Vorsohrift des ausländisohen
Rechts, die sie verletzt, als untragbar erscheint und darum
vom schweizerischen Richter gegenüber einem inländischen
Käufer, der im übrigen Prüfung und Mängelrüge nach
schweizerischem Recht vorzunehmen befugt ist, nicht ange-
wendet werden kann.
8. -
Ist somit die Frage der Verjährung aus Gründen
der öffentlichen Ordnung nach schweizerischem Recht zu
entscheiden, so ist die vorliegende, am 5. Oktober 1942
erhobene Klage rechtzeitig erfolgt; denn die Ware wurde
am. 14. März 1942 in Genf abgeliefert, so dass mit der
Obligationenrecht. N0 63.
419
Klage die einjährige Frist des massgebenden Art. 210 OR
gewahrt ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird
sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 31. Mai 1946 bestätigt.
63. Auszug aus dem Vrten der J. ZivUabteilung vom 24. Sep-
tember 1946 i. S. A.-G. Hunziker & eie. gegen Stamm.
Koo.kurrenz'lJerbot im Dienstvertrag, Art. 356 OR.
Zeitpunkt, in welchem die Gültigkeitsvoraussetzungenvon Art. 356
Ahs. 1 OR erfüllt sein müssen.
Prohibition de concurrence danB le contrat de travail, art. 356 CO.
Moment auquel doivent etre rempIies les conditions de vaIidite
prevu.es par l'art. 356 a1. 1 CO.
Divieto di concorrenza nel contratto di lavoro, art. 356 CO.
Momento in cui dehhono essere soddisfatte le condizioni di validita
previste dall'art. 356 cp. 1 CO.
Der Beklagte maoht geltend, das im Anstellungsvertrag
von 1928 vereinbarte Konkurrenzverbot sei von Anfang
an niohtig gewesen, weil das in Art. 356 Abs. 1 OR für
die Zulässigkeit eines solohen aufgestellte Erfordernis des
Einbliokes in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des
Dienstherrn damals nioht erfüllt gewesen sei. Gesohäfts-
geheimnisse besitze die Klägerin nach den Feststellungen
der Vorinstanz überhaupt nioht. Kenntnisse des Kunden-
kreises habe der Beklagte, der 1928 als Chefbuchhalter
zu einem Monatsgehalt von Fr. 550.- angestellt worden
sei, vorerst nioht erhalten. Solohe habe er vielmehr erst
erlangt duroh seine spät-ere Tätigkeit als Reisender und
hernaoh als Direktor der Tochtergesellschaft in Bern mit
einem 2-3 mal höheren als dem anfanglichen Gehalt. Das
unter den ursprünglichen Verhältnissen niohtige Konkur-
renzverbot habe durch Zeitablauf oder duroh die spätere
.Änderung seiner Tätigkeit nicht gültig werden können.