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72_II_405

BGE 72 II 405

Bundesgericht (BGE) · 1946-01-01 · Deutsch CH
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404 Obligationenrecht. N° 61. Ablehnungserklärung zurücknehmen, solange sie beim Vertragsgegner noch nicht eingetroffen ist. Dagegen ist sie nicht annahmebedürftig. Sie stellt vielmehr die Aus- übu'ng eines dem Getäuschten zustehenden Gestaltungs- rechtes dar und braucht, um Wirksamkeit zu erlangen, vom Vertragsgegner nicht angenommen zu werden, wie dies z. B. bei einer Offerte der Fall ist, die unter gewissen Voraussetzungen vom Offerenten bis zur Annahme wider- rufen werden kann. Ist die Ablehnungserklärung dem Gegner zugegangen und zu dessen Kenntnis gelangt, so ist damit der Vertrag definitiv unwirksam geworden. Ein Widerruf der Ablehnungserklärung durch den Ge- täuschten ist durch ,das Wesen der nunmehr eingetretenen absoluten Nichtigkeit begrifflich ausgeschlossen. Einigen sich die Parteien nachträglich darauf, den Vertrag aufrecht zu erhalten, so liegt darin der Abschluss eines neuen Vertrages gleichen Inhalts ( v. TUHR-SIEGWART S. 295). Bei dieser Rechtslage konnte deshalb die nachträgliche Verpiändung des Schuldbriefs durch den Beklagten schon grundsätzlich nicht die Wirkung einer Genehmi- gung des mangelhaften Vertrages haben. Unerheblich ist entgegen der Meinung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Rückgabe des Schuldbriefes nicht angeboten hat. Ein solches Angebot war nicht erforderlich. Nach dem Gesetz genügt die blosse Ablehnungserklärung als solche. Das Dahinfallen des Ver.trages zieht lediglich als Folge die Pilicht des Getäuschten .nach sich, bereits empfangene Leistungen des Vertragsgegners zurückzu- erstatten, und verschafft diesem einen Bereicherungsan- spruch. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Ablehnung des Vertrags ist aber die Rückerstattung nicht. Obligationenreehf.. No 62. 405

62. Urteil der I. ZivilabteiluDg vom 3. Dezember 1948

i. S. Compagule Commerciale Tangeroise gegen Compagnie Grainiere S.A. Kaul, Gewiihrleistung8pflickt, internationale8 Privatrecht. Arrestprosequierungsklage für Gewährleistungsanspruch aus inter- nationalem Kauf. Abgrenzung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts, Art. 43 OG (Erw. 2). Anwendbares Recht - auf die Gewährleistungspflicht des ausländischen Verkäu- fers (Erw. 3-5); - auf Form und Fristen des Rügeverfahrens (Erw. 6) ; - auf die Verjährung des Gewährleistungsanspruchs ; Ableh- nung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts (inter- nationale Zone von Tanger) aus Gründen der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Erw. 7 und 8). Vente, obligation de garantie, droit international prim. Demande en validation de sequestre ayant pour objet une action en garantie decoulant d'un matche international. Etendue du pouvoir de contröle du Tribunal federal, art. 43 OJ (consid. 2). Droit applicable

- a l'obligation de garantie du vendeur etranger (consid. 3-5);

- a la forme et aux delais de la procedure de verification (consid. 6);

- a la prescription da l'action en garsntie; refus d'appliquer la 101 etrangere an principe competente (zone in,ternationale de Tanger), pour des motifs tires de l'ordre public suisse (consid. 7 et 8). Vendita, obbligo di garanzia, diritto internazionale privato. Azione di convalida deI sequestro per garanzia a dipendenza d'un contratto di vendita internazionale. E8tensione deI sindacato deI Tribunale' federale, art. 43 OGF (consid. 2). Dfritto appIicabile - all'obbligo di garanzia deI venditore estero (consid. 3-5); - alIa forma e ai termini della procedura di verifica (concid. 6) ; - alla prescrizione dell'azione di garanzia; rifiuto d'applicare la legge estera applicabile in se (zona internazionale di Tangeri) per motivi basati suU'omine pubbUco svizzero (consid. 7 e 8). ..4.. - Im Dezember 1941 kaufte die Compagnie Grai- niere S.,A. in Zürich durch Vermittlung der SocieM d'agence, de representation et de courtage (SAREC),in Marseille, bei der Compagnie commerciale Tangeroise in Tanger 10,000 kg Thonkonserven. Die Ware wurde verkauft «wagon Oran, agreage par une personne qui sera designee 406 Obligationenrooht. N° 62. ulterieurement». Mit. dieser Prüfung und Genehmigung wurde ein gewisser Pochon in Tanger betraut. Die Ab- wicklung dieses ersten Geschäftes ging ohne Schwierig- keiten vor sich. Im Jahre 1942 kam wiederum durch Vermittlung der SAREC zwischen den gleichen Parteien ein weiteres Ge- schäft über 16,000 kg Thon zustande. Die SAREC tele- graphierte am 17. Januar 1942 im Auftrage der Grainiere, diese kaufe die 16 t zu Fr. 8.- per kg, und fügte bei: « Expediez comme' precedemment». Die Firma in Tanger kabelte zurück, sie habe Pochon zur Abnahme der Ware bestellt. Am 19. Januar 1942 bestätigte die SAREC der Grainiere den Kaufsabschluss « wagon Tanger, certificat d'agreage emis par Pochon, 1. Tanger ». In der Frage, durch wen die Abnahme der Ware zu geschehen habe, hatte es jedoch offenbar ein Missverständnis gegeben zwischen der Käuferin und der SAREC. Denn die Käuferin hatte eben- falls am 19. Januar die Societe generale de surveillance S.A. (Supervise) in Oran mit der Prüfung und Genehmi- gung beauftragt. Tatsächlich nahm jedoch nicht diese, sondern Pochon die Prüfung der bereits auf Bahnwagen verladenen Ware am 21. Januar in Tanger vor und stellte das Genehmigungszertifikat dafür aus. Auf Grund dieses Zertifikats wurde das von der Käu- ferin gestellte Akkreditiv freigegeben und der Verkäuferin der Betrag von Fr. 130,893.60 ausQezahlt. Die Ware langte am 14. März 1942 in Genf an. Am

17. März liess die Käuferin der Verkäuferin telegraphieren, sie stelle ihr 475 Kisten zu je 50 Büchsen als nicht vertrags- konform zur Verfügung. Diese Mitteilung bestätigte sie mit Schreiben vom 23. März. Nach ihrer Darstellung war der Thon ausgetrocknet und zum Teil verdorben. Ausserdem handelte es sich um « miettes de thon», d. h. um eine Ware geringerer Qualität als vereinbart. Ferner trugen die Büohsen nicht die Aufschrift « huile d'olive» und hatten keine Etiketten; eine grosse Zahl von Büchsen ermangelte einer Vorrichtung zum Öffnen und bei einem Teil der Büchsen, die eine solche aufwiesen, fehlte der Schlüssel. Obligationenreoht. N0 62. 407 Die Verkäuferin lehnte jedoch unter Berufung auf die Abnahme der Ware durch Pochon die Beanstandung ab. Die weitere Korrespondenz der Parteien führte zu keiner Einigung. Am 22. Mai 1942 teilte die Käuferin der Verkäuferin mit, dass sie über die zur Verfügung der letzteren in Genf ein- gelagerte Ware eine gerichtliche Expertise verlangt habe. Diese Expertise wurde am 28. Mai durchgeführt. Der Experte kam in seinem Gutachten vom 2. Juni zum Er- gebnis, dass die beanstandete Ware nicht vertragskonform sei und die von der Käuferin geltend gemachten Mängel der Verpackung aufweise. Den Wert der mangelhaften Ware schätzte der Experte auf 40 % des Kaufpreises. Am 2. Juni wies die Verkäuferin die Käuferin unter Vorbehalt aller Rechte an, die beanstandete Ware der Supervise in Genf auszuhändigen. In der Folge gelang es der Verkäuferin, diese Ware anderweitig abzusetzen. Der Erlös daraus belief sich nach ihren Angaben auf Fr. 23,520. Bevor sich diese Differenzen zwischen den Parteien ergeben hatten, war zwischen ihnen ein weiterer Vertrag abgeschlossen worden, wonach die Firma in Tanger der Grainiere S.A. Fisch- und Fleischkonserven zum kommis- sionsweisen Verkauf übergab. Den Erlös aus dem Verkauf abzüglich ihrer Provision und Spesen, d. h. Fr. 114,415.-, bezahlte die Grainiere RA. auf ein Konto der Kommit- tentin bei der Eidgenössischen Bank A.G. in Zürich ein. B. - Am 26. Mai 1942liess die CompagnieGrainiere S.A. von dem Guthaben der Compagnie Commerciale Tange- roise bei der Eidgenössischen Bank A.-G. den Betrag von Fr~ 30,000.- verarrestieren und hob am 5. Juni Betreibung an für den auf die 475 zur Verlügung gestellten Kisten Thon entfallenden Kaufpreis einschliesslich Frachtspesen von zusammen Fr. 27,312.50 nebst Zins seit 23. März 1942 und Arrestkosten. Die Betriebene erhob Reohtsvorschlag, worauf die Grainiere S.A. am 5. Oktober 1942 Klage auf Bezahlung von Fr. 27,312.50 nebst Zinsen und Arrest- kosten einleitete. Die Beklagte trug unter Berufung auf das Recht der 408 Obligationenrecht. N° 62. internationalen Zone v-on Tanger auf Abweisung der Klage an. Sie machte geltend, nach Art. 601 des Code des obli- gations de Tanger (CT) hafte der Verkäufer nicht für « vfces apparents », um die es sich hier handle; ferner sei der Gewährleistuitgsanspruch verjährt, da gemäss Art. 605 CT die Geltendmachung solcher Ansprüche innert der Frist von 30 Tagen seit der Übergabe der Ware zu erfolgen habe .... O. - Mit Urteil vom 15. Juni 1945 schützte das Bezirks- gericht Zürich die Klage grundsätzlich im einge]pagten Betrage abzüglich des Wertes einer Kiste, da in Wirklich- keit nicht 475, sondern nur 474 Kisten zur Verfügung gestellt worden waren .... Das Gericht erklärte das schweizerische Recht als an- wendbar mit der Begründung-, infolge der 1940/41 durch Spanien vorgenommenen eigenmächtigen Umwandlung der internationalen Verwaltung von Tanger in eine rein spanische könne einer schweizerischen Firma nicht zuge- mutet werden, sich dem Rechte von Tanger zu unterwer- fen, da die erforderlichen Garantien zur Zeit offensichtlich nicht gegeben seien. Im weiteren nahm das Gericht den Standpunkt ein, die Berufung der Beklagten auf die Ab- nahme der Ware durch Pochon stelle einen Rechtsmiss- brauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar; denn die Abnahme sei erfolgt, als die Ware bereits verladen gewesen sei, also unter Umständen, die eine richtige Prüfung gar nicht gestatteten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Klägerin sei daher zu der nochmaligen Prüfung der Ware in Genf befugt gewesen. Die auf Grund dieser Prüfung von der Klägerin erklärte Wandelung bezeichnete das Gericht unter Hinweis auf die Feststellungen der vorsorglichen Expertise als begründet. D. - Die Berufung der Beklagten gegen diesen Ent- scheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Mai 1946 abgewiesen. Das Obergericht er- klärte grundsätzlich das Recht von Tanger als anwendbar; dass dieses für die Mängelrüge und Gewährleistungsklage kurze Fristen vorsehe, widerspreche der schweizerischen Obligationenrecht. N0 62. 409 öffentlichen Ordnung nicht. Dagegen kam das Gericht zum Schlusse, auch nach dem Recht von Tanger könne sich die Beklagte nicht auf die Abnahme der Ware durch Pochon berufen. Denn sie habe diese Abnahme unter Umständen vornehmen lassen, die eine richtige Prüfung ausschlossen, und habe damit ihre Pflicht als Geschäfts- führerin für die Klägerin im Sinne von Art. 1312 ff. OT ver- letzt; ausserdem verstosse ihre Berufung auf die Abnahme durch Pochon gegen das gemäss Art. 66 CT auch nachdem Recht von Tanger geltende Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben. Auch das Obergericht billigte daher der Klägerin das Recht zu, die Ware in Genf nochmals zu prüfen. In Bezug auf die Form und Frist für die Mängel- rüge und die Gewährleistungsklage . erachtete das Gericht das schweizerische Recht als anwendbar und wies daher die auf das Recht von Tanger gestützte Verjährungseinrede der Beklagten ab. Materien erklärte es die Beanstandung der gelieferten Ware sowohl nach schweizerischem als nach tangerischem Rechte als begründet. E. - Mit der vorliegenden Berufung an das Bundes- gericht beantragt die Beklagte erneut die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vor- instanz zu neuer Entscheidung. Sie vertritt die Auffassung, das Obergericht habe zu Unrecht auf die Frage der Ver- jährung der Gewährleistungsklage schweizerisches Recht angewendet. Ferner hat sie als neues Aktenstück das Prü- fungszertifikat Pochon betreffend den ersten Vertrag vom Dezember 1941 vorgelegt, aus dem sich nach ihrer Ansicht ergibt, dass die Klägerin schon bei der ersten Lieferung eine grosse Anzahl von Kisten mit « miettes de thon:» angenommen habe. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.-

2. - Gemäss Art. 43 OG hat das Bundesgericht als Berufungsinstanz lediglich zu prüfen, ob das eidgenössi- 410 Obligationenrooht. N° 62. sehe Recht richtig ausgelegt worden ist. Dazu gehören auch die schweizerischen internationalprivatrechtlichen Kolli- sionsnormen und insbesondere die Vorbehaltsklausel des ordre public (BGE 67 II 218, 64 II 92, 56 II 180). Das eidgenössische Recht ist deshalb verletzt, wenn ein kan- tonales Gericht eine Frage nach ausländischem Recht ent- schieden hat, die nach den Kollisionsnormen des schwei- zerischen internationalen Privatrechts dem: materiellen schweizerischen Recht untersteht. In einem solchen Falle hat das Bundesgericht den Rechtsstreit materiell auf Grund des eidgenössischen Rechtes zu entscheiden. Eine Verletzung eidgenössischen Rechtes liegt aber auch vor, wenn eine Frage, auf die nach den schweizerischen Kolli- sionsnormen ausländisches Recht zur Anwendung zu ge- langen hat, nach schweizerischem Recht entschieden wor- den ist. Trifft dies zu, so hat das Bundesgericht den ange- fochtenen Entscheid aufzuheben und den Fall entweder selber auf Grund des anwendbaren ausländischen Rechts zu entscheiden oder ihn zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ergibt die Prüfung aber, dass die Vorinstanz in richtiger· Auslegung der schweizerischen Kollisionsnormen ausländisches Recht zur Anwendung gebracht hat, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen, ob das ausländische Recht richtig ausgelegt worden ist. Anhand dieser Grundsätze ist vorerst von Amteswegen die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes in Bezug auf den vorliegEmden Rechtsstreit zu untersuchen.

3. - Bei diesem handelt es sich um eine Arrestprose- quierungsklage. Eine solche ist zwar am Gerichtsstand des Arrestortes zu erheben; bleibt aber nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtes in materiellrechtlicher Hinsicht dem Rechte unterstellt, welches für das Rechtsverhäl~ massgebend ist, aus dem die dem Arrest zugrunde liegende Forderung hergeleitet wird. Dieses Grundverhältnis ist hier ein Kaufsgeschäft, und zwar dreht sich der Streit zunächst darum, ob die Beklagte Obligationenrecht. N0 62. 411 als Verkäuferin den Vertrag richtig erfüllt habe, und so- dann darum, welche Anspruche der Klägerin als Käuferin aus einer allfälligen mangelhaften Erfüllung des Geschäftes durch die Gegenpartei zustehen. Es handelt sich somit um Fragen, welche die Wirkungen eines obligatorischen Rechts- geschäfts betreffen. Diese beurteilen sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nach dem Recht, das die Parteien durch ausdrückliche oder aus den Umständen hervorgehende Vereinbarung als anwendbar erklärt haben. Eine ausdrückliche Rechtskürung durch die Parteien fehlt hier jedoch, und wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bieten die Akten auch keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien beim Vertragsschluss übereinstim- . mend ein bestimmtes Recht im Auge gehabt haben. Ins- besondere kann aus dem Umstand, dass das Geschäft in Schweizer Franken abgeschlossen worden ist, für sich allein nicht ein übereinstimmender, auf die Unterstellung des ganzen Rechtsverhältnisses unter schweizerisches Recht geriohteter Parteiwille abgeleitet werden. Denn die Wahl der Schweizerwährung lässt sich ebensogut aus deren Kursbeständigkeit erklären. Lässt sich ein bestimmter Parteiwille nicht ermitteln, so findet das Recht desjenigen Landes Anwendung, mit dem das Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusam- menhang aufweist. Da unter den räumlichen Beziehungen dem Erfüllungsort überragende Bedeutung zukommt, ist deshalb in der Regel das dort geltende Recht als mass- gebend zu betrachten, es sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen zu einem andern Lande als noch näher erscheinen lassen (BGE 63 Ii 44, 307, 385). Der Erfüllungsort ist, da es sich um die Qualifikation eines Anknüpfungsbegriffes handelt, der lex fori zu entnehmen (BGE 63 II 44). Im vorliegenden Falle befand sich der Erfüllungsort in Tanger. Dort war die Ware zu übergeben gemäss der Ver- tragsklausel, wonaoh das Ge&chäft« wagon Tanger» abge.., . schlossen wurde, und dort war ferner gemäss dem Vertrag 412 Obligationenrecht. N0 62. die Prüfung und Abnahme der Ware vorzunehmen. Eine engere Beziehung zu einem andern Land als dem des Er- füllu~ortes ist nicht ersichtlich. Nach den eingangs dar- gelegten Grundsätzen untersteht somit das Kaufsgeschäft der Parteien dem Rechte von Tanger. Das auf den Kauf- vertrag als solchen anwendbare Recht ist sodann auch massgebend für die Gewährleistungspflicht des Verkäufers~ Die Frage des Bestehens einer Gewährleistungspflicht,. deren Gegenstand und Umfang, mit einem Wort alle mate- riellrechtlichen Vorschriften über die Gewährleistung, sind nach dem Kaufstatut zu entscheiden (BGE 49 II 75). Mit. Recht hat die Vorlnstanz die Fragen, ob die Ware tatsäch- lich Mängel aufwies und ob sich die Beklagte auf die Prü- fung und Abnahme der Ware durch Pochon berufen könne oder nicht, nach dem Rechte von Tanger entschieden.

4. - Die erste Instanz hat die Anwendung des Rechts. von Tanger abgelehnt unter Hinweis darauf, dass infolge der Besetzung des Gebiets von Tanger durch Spanien die Rechtslage unklar sei. Diese Auffassung ist jedoch in übereinstimmung mit der Vorlnstanz zurückzuweisen. Durch das Abkommen von Paris vom 18. Dezember 1923 ist das Gebiet von Tanger zur neutralen Zone erklärt worden, die zwar formell der Gebietshoheit des Sultans von Marokko untersteht, für die aber ein besonderes inter- nationalrechtliches Statut gilt. Art. 48 des Abkommens sieht den Erlass eines « Code des obligations et des con- trats» vor, der durch ein speziell geschaffenes Gericht, das (( Tribunal mixte de Tanger» auf Angehörige fremder Staaten angewendet werden soll (Textes organiques et codes de la zone de Tanger, p. 33). Dieser Code ist durch den Sultan von Marokko am 15. Januar 1925 erlassen worden (Textes S. 93). Während des zweiten Weltkrieges hat nun allerdings Spanien die Zone von Tanger, offenbar in Verletzung der internationalen Abmachungen, militärisch besetzt. Aus einer vom Vertreter der Beklagten durch Vermittlung des eidgenössischen politischen Departements beigebrachten Obligationenrecht. N0 62. 413 Bescheinigung des 1. Gerichtsschreibers des Tribunal mixte de Tanger vom 11. September 1945 ist jedoch ersichtlich, dass trotz der Besetzung der code des obligations in ~aft geblieben und weiterhin angewendet worden ist (Kant. Doss. Act. 125/126). Wie übrigens das Bundesgericht schon· wiederholt ent- schieden hat, spielen die Beziehungen der Schweiz mit· einem fremden Staate und insbesondere das Bestehen oder Nichtbestehen diplomatischer Beziehungen keine Rolle für die Anwendung des internationalen Privatrechts. Aus- schlaggebend ist, ob das Recht· des betreffenden Landes besteht und tatsächlich seine Wirkungen entfaltet (BGE 50 II 511,51 TI 263, 55 I 291). Das trifft im vorliegenden Fall für das Recht von Tanger zu.

5. - Soweit nach dem Vorstehenden das Recht von Tanger anwendbar und von der Vorlnstanz t~tsächlich angewendet worden ist, fehlt dem Bundesgericht somit gemäss den eingangs gemachten Darlegungen die Befugnis zur materiellen überprÜfung des Streitfalles. Auf die Aus- führungen der Berufungsschrift, mit denen die Beklagte die Begrülldetheit der Mängelrüge erneut in die Diskussion ziehen will, kann deshalb nicht eingetreten werden. Das von der Beklagten in diesem Zusammenhang eingereichte neue Aktenstück muss übrigens schon deshalb aus dem Recht gewiesen werden, weil nach Art. 55 Abs. llit. c OG neue Beweismittel im Berufungsverfahren unzulässig sind.

6. - Nach dem massgebenderi Recht von Tanger war die Klägerin gemäss dem Entscheid der Vorinstanzzur Vornahme einer nochmaligen Prüfung und Rüge der Ware befugt. Mit Rücksicht darauf, dass diese Prüfung in Genf erfolgte, hat die. Vorinstanz auf das Prüfungs- und Rüge- verfahren das schweizerische Recht angewendet. Die Beklagte ficht den Entscheid in dieser Hinsicht nicht an. Die Frage ist jedoch von Amteswegen zu prüfen. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass für die 10rm und die Fristen zur Prüfung der Kauf- sacM .. uf' Mängel und zur Rüge solcher das Recht des 414 Obligationenrooht. N0 62. Ortes massgebend sei, wo sich die Ware zur Zeit der Prü- fung befindet (BGE 56 TI 44 ff.). Von dieser Einstellung abzugehen, besteht kein ·Anlass. Sie drängt sich in der Tat auf, weil "es einem Kaufmann nicht zuzumuten ist, die Prüfung und Mängelrüge, die im Interesse der Geschäfts- abwicklung rasch vor sich zu gehen hat, nach einem andern als dem ihm vertrauten inländischen Recht vorzu- nehmen. Zudem steht das Mängelrügeverfahren in engem Zusammenhang mit dem Prozessrecht. Der Käufer, der die Mängel einer ihm von einem andern Ort her zuge- sandten Sache zur Beweissicherung « gehörig» (Art. 204 OR) feststellen lassen will, soll die Möglichkeit haben, die Mitwirkung der zuständigen Behörden in Anspruch zu nehmen; diese werden aber selbstverständlich nach den Formen ihrer· Rechtsordnung vorgehen.

7. - Nach der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz jedoch, ohne eine nähere Begründung zu geben, zu Unrecht auch die Frage der Verjährung des Gewährleistungsan- spruches nach schweizerischem Recht beurteilt, während diese richtigerweise nach ().em Recht von Tanger zu ent- scheiden sei. Nach diesem sei die Klage verjährt, da sie nach Art. 605 CT innert 30 Tagen seit Ablieferung der Ware erhoben werden müsse. Das Bundesgeric~t hat in der Tat von jeher den Stand- punkt eingenommen, die Verjährung eines Anspruches richte sich nach dem Recht, dem das im Streit liegende Schuldverhältnis materiell unterstehe (BGE 66 TI 236, 59 TI 358 und dort erwälmte Entscheide). An dieser Lösung ist grundsätzlich festzuhalten. Sie· ist· die logische Folge aus der für das kontinentale Rechtsgebiet allgemein aner- kannten Auffassung, dass die Verjährung nicht ein prozes- sualer Rechtsbehelf sei, wie dies im englischen und ame- rikanischen Recht angenommen wird, sondern ein Institut des materiellen Rechtes (vgl. auch OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, 2. Aufl., Allgemeine Einleitung N. 35, sowie BECKER, Kommentar zum OR, 2. Aufl., Vorbemer- kungen zu den Art. 127-143 N. 8). Obligationenrecht. N0 62. 415 Diese Regel gilt auch fÜl' die VerjälIrung von Gewähr- leistungsansprüchen. Es ist kein stichhaltiger Grund er- sichtlich, weshalb an diese besondere Verjährungsfrist ein anderer Massstab angelegt werden sollte (FRA.NK.ENSTEIN, Internationales Pr,ivatrecht, Band 2, S. 315; FlORE, 6dit. fran9aise, Band 1, S. 193, No. 157). Bei vorbehaltlosem Abstellen auf diese Grundsätze käme man somit zum Ergebnis, dass die vorliegende Klage wegen Verjährung abzuweisen sei, da die 30-tägige Klagefrist des Art. 605 CT nicht eingehalten ist. Die Anwendung dieser Vorschrift verbietet sich indessen im vorliegenden Fall aus Gründen der öffentlichen Ord- nung. An sich ist nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichts allerdings eine Verjährungs- oder Verwirkungs- frist des ausländischen Rechts nicht schon deswegen, weil sie mit. der entsprechenden Frist des schweizerischen Rechts nicht übereinstimmt, als unvereinbar mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten; denn solche Fristen beruhen auf blossen Zweckmässigkeitsüber- legungen und berühren in der Regel das Rechtsempfinden nicht in besonderem Masse. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, es verstosse nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung, wenn das· italieniSche Recht für die Ehenichtigkeitsklage keine Verwirkungsfrist aufstelle (BGE 69 TI 347), und dass die JMst für die Vaterschaftsklage nach deutschem Recht länger sei als nach schweizerischem Recht (BGE 41 TI· 423). Aus dieser Rechtsprechung darf aber nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine Ab- weichung in der Verjährungsfrist unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung schlechthin belanglos sei. Das Kriterium für die Entscheidung muss vielmehr darin erblickt werden, ob die in Frage stehende Verschiedenheit zu einem Ergebnis führt, das elementare Grundprinzipien des nationalen Rechtes am Gerichtsort verletzt und darum mit dem einheimischen Rechtsempfinden in unerträglichem Widerspruch steht (BGE 68 II 380 f., 64 TI 97 und dort erwähnte Entscheide). Ist dies der Fall, so muss der Rich- 416 Obligationenrooht. N0 62. ter, gleich wie bei irgendeinem andern Reohtsinstitut, auch bei der Verjährung einer vom einheimischen Recht ab- weichenden Regelung die Anerkennung versagen. So hat

z. B. a.uch das deutsohe Reichsgericht, das grundsätzlich für die Verjährung ebenfalls das den Vertrag als solchen beherrschende Recht massgebend sein lässt, die im schwei- zerischen Recht angeordnete Unverjährbarkeit einer Verlustscheinsforderung als mit der deutschen öffent- lichen Ordnung unvereinbar erklärt (RGZ 106 S. 82; 145 S. 129). Im vorliegenden Fall erscheint nun die grosse zeitliche Differenz zwischen der 30-tägigen Frist des Rechts von Tanger und der in Art. 210 OR vorgesehenen Frist von einem Jahre an sich schon als stossend. Der Unterschied ist um so bedeutsamer, als es sich bei der Frist des Art. 605 CT im Gegensatz zu Art. 210 OR nioht um eine Verjäh- rungs-,sondern um eine Verwirkungsfrist handelt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 605 Aha. 1 CT, wonach die Klage (Ca peine de decheance }) innert 30 Tagen seit Ablieferung der Ware anzuheben ist, und wird bestä- tigt durch Abs. 4 des gleiohen Artikels, der nur einzelne Vorschriften des Kapitels VII über die Verjährung als anwendbar erklärt, nämlioh die Art. 433-437. Hieraus ist zu sohliessen, dass die übrigen Bestimmungen dieses Kapitels, insbesondere diejenigen über den Stillstand und die Unterbrechung der Verjährung, nioht anwendbar sind. Die Verwirkung aber zieht das vollständige Erlöschen des Anspruches nach sich mit der Folge, dass er selbst eiDrede- weise nioht mehr geltendgemacht werden kann. Diese Ordnung steht in schroffstem Widerspruch nicht nur mit dem schweizerischen Recht, sondern· auch mit der in den übrigf?n kontinentalen Rechten geltenden Regelung. Die entsprechende Verjährungsfrist des deutschen Rechtes (§ 477 BGB) lind des österreichischen Rechtes (Art. 933 ABGB) beträgt 6 Monate; diejenige des italienisohen Rechtes ist gleiohwie im schweizerischen Recht auf 1 Jahr bemessen. D~r Entwurf des internationalen Instituts für Obligation~eoht. N° 62. 417 Privatrecht in Rom für ein einheitliches Reoht des Kauf- vertrages sieht gar eine Verjährungsfrist von 2 Jahrenvor. Wenn das französisohe Recht in Art. 1648 CC eine be- stiIIUllte Verjährungs- oder Verwirkungsfrist nicht auf- stellt, sondern lediglioh vorsohreibt, der Käufer müsse imlert kurzer Frist (a bref delai) Klage erheben, so ist dies damit zu erklären, dass das französische Recht keine Bestimmung kennt, die den Gewährleistungsanspruoh des Käufers von der Anzeige der Mängel an den Verkäufer abhängig maoht. Die Anwendung der Verwirkungsfrist des Art. 605 CT von nur 30 Tagen würde zudem in zahlreiohen Fällen den sohweizerischen Käufer, der hinsichtlich des Prüfungs- und Rügeverfahrens dem sohweizerisohen Recht untersteht, gewisser Befugnisse berauben, die naoh sohweizerischer Rechtsauffassung eine Beeinträchtigung nicht ertragen. Das OR sieht nämlich für die Mängelrüge keine bestimmte, naoh Tagen oder. Woohen bemessene Frist vor. Die Prü- fung hat vielmehr nach Art. 201 OR zu erfolgen, « sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlioh ist)}; sofern sioh Mängel ergeben, hat der Käufer dem Verkäufer davon sofort Anzeige zu maohen. Treten Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nioht erkennbar waren, nachträglioh in Ersoheinlillg, so musS deren Anzeige beim Verkäufer sofort nach ihrer Entdeckung erfolgen. Nun wird aber häufig eine Prüfung der Kaufsache nach dem üblichen Geschäftsgang innert der Frist von 30 Tagen überhaupt nicht möglich sein, wie z. B. beim Kauf grosser Maschinen, bei denen die Mängel erSt einige Zeit nach Inbetriebnahme auftrete~ können; ferner bei landwirtschaftlichen Ma- schinen, wie Mähmaschinefi, Dreschmaschinen, die im Frühling angeschafft, aber erst im Sommer geprüft werden können, wenn man sie in Gebrauch nimmt, oder bei Motor- schneepfiü~Wi, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter erprobt werden kann. Würde auf die kurze und starre Frist von 30 Tagen abgestellt, so hätte dies zur Folge, dass dem schweizerischen Käufer praktisch die Möglichkeit zur 27 AS 72 II - 1946 418 Obligationenrecht. N0 62. übungsgemässen Prüfung der Sache unter Umständen überhaupt genommen wäre. Die gesetzliche Klagefrist wäre zu Ende, bevor sie praktisch zu .laufen begonnen hätte. Diese Gefahr wäre um so grÖ88er, als man es immer mit internationalen Geschäften zu tun hat, bei denen die Korrespondenz mit dem ausländischen Verkäufer an sich gewisse mit der Beförderungsdauer zusammenhängende Schwierigkeiten mit sich bringt . . Das Recht des Käufers, die gekaufte Sache im Rahmen des üblichen Geschäftsganges zu prüfen und Mängel, die bei der übungsgemässen Prüfung nicht erkennbar sind, auch naohträglich innert der Frist von längstens einem Jahr seit Ablieferung der Ware noch geltendmachen zu können, beruht auf einem fundamentalen Prinzip der sohweizerisohen Reohtsordnung. Diese hat wenn immer möglioh starre Präklusivfristen wie auch überholte For- malitäten und Verfahrensvorschriften beseitigt und an deren Stelle einen allgemeinen Reohtsgrundsatz treten lassen, den Grundsatz nämlich, dass im Gebiete des Obli- gationenrechts und insbesondere des Handelsrechts nie- mand seines Rechtes verlustig gehen kann, wenn seine Handlungsweise mit dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben im Verkehr im Einklang steht und den An- forderungen der duroh die Umstände oder den ordentlichen Lauf der Dinge gebotenen Sorgfalt genügt. Diese Rechts- auffassung ist· im schweizerischen Recl}.tsempfinden derart tief verwurzelt, dass eine Vorsohrift des ausländisohen Rechts, die sie verletzt, als untragbar erscheint und darum vom schweizerischen Richter gegenüber einem inländischen Käufer, der im übrigen Prüfung und Mängelrüge nach schweizerischem Recht vorzunehmen befugt ist, nicht ange- wendet werden kann.

8. - Ist somit die Frage der Verjährung aus Gründen der öffentlichen Ordnung nach schweizerischem Recht zu entscheiden, so ist die vorliegende, am 5. Oktober 1942 erhobene Klage rechtzeitig erfolgt; denn die Ware wurde am. 14. März 1942 in Genf abgeliefert, so dass mit der Obligationenrecht. N0 63. 419 Klage die einjährige Frist des massgebenden Art. 210 OR gewahrt ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 1946 bestätigt.

63. Auszug aus dem Vrten der J. ZivUabteilung vom 24. Sep- tember 1946 i. S. A.-G. Hunziker & eie. gegen Stamm. Koo.kurrenz'lJerbot im Dienstvertrag, Art. 356 OR. Zeitpunkt, in welchem die Gültigkeitsvoraussetzungenvon Art. 356 Ahs. 1 OR erfüllt sein müssen. Prohibition de concurrence danB le contrat de travail, art. 356 CO. Moment auquel doivent etre rempIies les conditions de vaIidite prevu.es par l'art. 356 a1. 1 CO. Divieto di concorrenza nel contratto di lavoro, art. 356 CO. Momento in cui dehhono essere soddisfatte le condizioni di validita previste dall'art. 356 cp. 1 CO. Der Beklagte maoht geltend, das im Anstellungsvertrag von 1928 vereinbarte Konkurrenzverbot sei von Anfang an niohtig gewesen, weil das in Art. 356 Abs. 1 OR für die Zulässigkeit eines solohen aufgestellte Erfordernis des Einbliokes in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn damals nioht erfüllt gewesen sei. Gesohäfts- geheimnisse besitze die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz überhaupt nioht. Kenntnisse des Kunden- kreises habe der Beklagte, der 1928 als Chefbuchhalter zu einem Monatsgehalt von Fr. 550.- angestellt worden sei, vorerst nioht erhalten. Solohe habe er vielmehr erst erlangt duroh seine spät-ere Tätigkeit als Reisender und hernaoh als Direktor der Tochtergesellschaft in Bern mit einem 2-3 mal höheren als dem anfanglichen Gehalt. Das unter den ursprünglichen Verhältnissen niohtige Konkur- renzverbot habe durch Zeitablauf oder duroh die spätere .Änderung seiner Tätigkeit nicht gültig werden können.