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Sachenreoht. N° 53.
vertrages verpflichtet ist. Der Ausdruck Unternehmer ist
hier im gleichen Sinne zu verstehen wie in Art. 363 OR,
als Bezeichnung der zur .Werkleistung verpflichteten Ver-
tragspartei. Ob auf Bestellerseite der Bauherr selber oder,
wie im vorliegenden Falle, ein Dritter, etwa eine Bauunter-
nehmung, als Partner des Werkvertrags auftrete, ist für
die Anspruchsberechtigung des Werklieferanten unerheb-
lich (BGE 39 II 214 f., 40 II 265, 5611 166).
Dass das als Bestandteil des Baues mit individueller
Anpassung an dessen technische Gegebenheiten, herge-
stellte und auf den Platz gelieferte Werk auch vom Lie-
feranten selber in den Bau eingefügt werde, verlangt das
Gesetz nicht. Die sachliche Voraussetzung des Art. 837
Ziff.3 -
Lieferung von Material und Arbeit « zu der
Baute » -
ist mit dem durch den. Bauunternehmer (Wetzel
A.-G.) vollzogenen Einbau der abgepassten Deckenbalken
erfüllt; denn dadurch wurden diese Bestandteile, des Ge-
bäudes und ihr Wert dem Grundstück einverleibt. In
dieser Tatsache liegt der RechtsgrUnd für dessen Pfand-
haftung und daher die Voraussetzung für die Entstehung
des gesetzlichen Pfandbestellungsanspruchs des Baugläu-
bigers gegen den Grundeigentümer. Die gegenteilige Auf-
fassung, wonach das Pfandrecht zu versagen wäre, wenn
ein Dritter und nicht der Werklieferant selber die gelie-
ferte Sache einbaute (vgl. WIELAND, Komm. Art. 837
N. 7 b a.E. und ZR 12 Nr. 152), widersJ?räche dem Schutz-
zweck des Instituts. Denn damit würden z. B. Schreiner,
Spengler und andere Unternehmer, die ihr Werk (Fenster,
Türen, Dachkännel) nicht selbst im Bau anschlagen, aus-
geschaltet, obwohl sie zum Bau Material und Arbeit ge-
liefert haben, wie das Gesetz die sachliche Voraussetzung
des Pfandbestellungsanspruches bestimmt.
Die Einwendung der Beklagten endlich, die Klägerin sei
mit ihrer Lieferung nicht vorleistungspflichtig gewesen,
sondern habe nach Art. 83 OR ohne gleichzeitige Bezah-
lung ihre Leistung zurückbehalten können, ist nicht stich-
haltig. Da es sich bei den Granito-Balkendecken um eine
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auf die Bauten abgepasste und daher nicht vertretbare
Sache handelte, die nach der,Feststellung der Vorlnstanz
nicht oder nur schwer, also nicht ohne Schaden, ander-
weitig verwendbar war, wäre der Klägerin mit dem Zurock-
behaltungsrecht wenig geholfen gewesen. Zudem kann
-
ebenfalls nach vorinstanzlicher Feststellung -
die
Tauglichkeit der Betonhalken vor ihrem Einbau nicht
abschliessend geprüft werden. Die Behauptung der Be-
klagten, die Klägerin sei nicht vorleistungspflichtig,geht
übrigens schon deshalb fehl, weil diese das Werk, die Be-
tonbalken, zuerst herstellen muss,be:vor sie sie abliefern
kann; und mit diesem Hauptteil ihrer' Werklieferungs-
pflicht muss sie auf alle Fälle in Vorleistung treten, selbst
wenn sie dann die Ablieferung nach Art. 82 f. OR ohne
gleichzeitige Bezahlung verweigern könnte. Eben wegen
dieser Vorleistungspflicht una gegen das damit verbun-
dene Risiko kann sich der Baugläubiger nicht durch andere
Mittel als durch den gesetzlichen Pfandoostellungsanspruch
sichern. Der Einwand der Beklagten, dessen Bejahung im
vorliegenden Falle führe zu einer unzulässigen Erweiterung
dieses Rechtsinstituts, trifft daher nicht zu.
Demnach erkennt das Bun!1esgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgericht des Kantons Zürich vom 14. Mai 1946 bestätigt.
54; Urteil der 11. Zivßabtellung vom 19. September 1946 i. S.
Neue Fleisch A.-G. gegen Massmflnster und Streitberufene.
Art. 886 und 903 Z (JB : Nichtanwendung dieser Vorschriften auf
emen Fall mehrfacher Verpfändung, der sich nicht als eigent-
liche Nachverpfändung darstellt.
Art. 886 et 903 00 : Ces dispositions ne s'appliquent pas 8. UD cas
de nantissement multiple dans lequel ilne s'agit pas d'un droit
de gage subsequent.
Art. 886 e 903 00 : Queste disposizioni non si applicano ad un easo
di pegno multiplo, ehe non appare come un vero e proprio pegno
posteriore.
Saohenreoht. N0 54.
A. -
Die Fleisch A. G. verpfändete am 15. September
1946 einen auf ihrer Liegenschaft Heinrichstrasse 9 in
Zürich errichteten Inhaberschuldbrief im 5. Rang von
Fr. 10,000.-'-- den Brüdern Emil und Adolf Guggenbübl
für « laufende Darlehen». Am 10. Dezember 1943 ver-
pfändete sie den nämlichen Schuldbrief dem Beklagten
Massmünster für ein Darlehen von Fr. 5000.-. Sie hatte
den Schuldbrief nicht zurückerhalten. Vielmehr befand
sich dieser bei Adolf Guggenbühl, der· ihn dem Beklagten
zuerst zur Einsicht, dann zu Pfandbesitz aushändigte
und hiebei(auf Veranlassung des Geschäftsleiters,der
Fleisch A. G., Walder) für sich und seinen Bruder (mit
dessen Zustimmung) dem Pfandrecht des Beklagten den
Vorrang einräumte.
B. -
Am 17. Mai 1944 verkaufte die FleischA. G. die
Pfandliegenschaft an die Klägerin, Neue Fleisch A. G.
Diese übernahm auf Anrechnung an den Kaufpreis von
Fr. 200,000. -
die Hypotheken im 1. bis 4. Rang und
ferner die restliche Schuld von Fr. 4000~- gegenüber
dem Beklagten. Der Kaufvertrag bestimmt hiezu : «Mit
der Anerkennung des Käufers als Schuldner durch A. Mass.-
mÜDster geht der Faustpfand-Schuldbrief ins Eigen-
tum des Käufers über. -
Sollte Herr MassmÜDster all-
fällig weitere Ansprüche an den Schuldbrief geltendma-
chen wollen, so übernimmt die Käuferin Neue Fleisch
A. G. die Erledigwi.g dieser AngelegeI}.heit ».
O. -
Von dieser Schuldübernahme gab das Grund-
buchamt dem Beklagten am 20. Mai 1944 Kenntnis.
Am 7. Juni 1944 teilte die Bank A. G. Leu und Co. dem
Beklagten mit, sie' sei von der Klägerin mit der Einlösung
des Schuldbriefes beauftragt und stelle ihm den Kapital-
betrag von Fr. 4000.- samt dem am 10. Juni 1944 ver-
fallenden Halbjahreszinsvon Fr. 120.- gegen Rückgabe
des Sohuldbriefes zur Verfügung. Der Beklagte wies
demgegenüber auf das nachgehende Pfandrecht der
Brüder Guggenbühl hin, denen er den· Schuldbrief nach
Tilgufig seiner eigenen Forderung herauszugeben habe.
Sachenrecht. N° 54.
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Die Brüder Guggenbühl machten denn auch sowohl der
Klägerin wie dem Beklagten. gegenüber ihr Pfandrecht
geltend.
D. '- Die vorliegende Klage auf Herausgabe des Schuld-
briefes gegen Zahlung von Fr. 4129.75 wurde, gemäss
dem Antrage des Beklagten und der Intervenienten Emil
und Adolf Guggenbühl, in beiden kantonalen Instanzen
abgewiesen, vom Obergericht des Standes Zürich am 26.
März 1946. Mit der vorliegenden Berufung· hält die Klä-
gerin an ihrem Begehren fest.
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung :
I. -
Die Legitimation der Klägerin zur Sache ist
gegeben. Die Klägerin ist nach der . eindeutigen Klausel
des Kaufvertrages Eigentümerin des Schuldbriefes gewor.,
den, sobald der Beklagte der Schuldübernahme zustimmte.
Das hat er nach den Feststellungen der kantonalen Ge-
richte getan .. Freilich war ihm der Eigentumsübergang
nicht gemäss Art. 924 Abs. 2 ZGB von der Verkäuferin
mitgeteilt worden. Aber nach dem Kaufvertrag muss
die Klägerin als befugt gelten, dies von sich aus zu tun.
Und sie hat . den Eigentumsübergang dem Beklagten
spätestens mit der vorliegenden Klage angezeigt, mit
wörtlicher Wiedergabe der betreffenden Vertragsklausel.
Sie. ist daher berechtigt, als Eigentümerin des Schuld-
briefes aufzutreten, und nicht auf. einen bloss obligato-
rischen Herausgabeanspruch angewiesen.
2. -
Der Faustpfandgläubiger ist von Gesetzes wegen
verpflichtet, nach Tilgung seiner Forderung den Pfand-
gegenstand « dem Berechtigten» herauszugeben (Art.
889 ZGB). Gleiches gilt bei verpfändeten Wertpapieren
(Art. 899). « Berechtigter» i6li lli der Regel der Eigentümer
des Pfandes. OOeh kühn es unter Umständen eine andere
Person sein. Insbesondere steht im Fall einer Nachver-
pfändung def Rerausgabeanspruch nicht dem Eigentümer,
sondern dem nachgehenden Pfandgläubiger zu (Art. 886
und 903· ZGB; die letztere Vorschrift gilt unter Aus-
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AB 711 II -
1946
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Sachenrecht. N0 54.
schluss der erstem bei Wertpapieren, auch solchen auf
den Inhaber, BGE 66 II 21). Entsprechendes muss auch
in andem Fällen mehrfacher Verpfändung derselben
Sache oder desselben Wertpapieres gelten; dies dann,
wenn neben dem Pfandrecht des befriedigten Gläubigers
ein solches im gleichen oder sogar in vorgehendem Range
eines Andem besteht, der (was ausnahmsweise vor-
kommen mag) den Pfandgegenstand dem nachgehenden
anvertraut hat.
Sollte den Brüdern Guggenbühl ein noch gültiges
Pfandrecht zustehen, so widersetzt sich also der Beklagte
dem Herausgabebegehren . der Klägerin mit Recht. Es
handelt sich keineswegs um konkurrierende « Forderun-
gen» mehrerer « Gläubiger », von denen jeder ohne Rück-
sicht auf den andem klagen könnte (v. TuRB, Schweiz.
Obligationenrecht § 2 VIII). Vielmehr hat der in Frage
stehende weitere Pfandgläubiger einen auch vom Eigen-
tümer zu respektierenden dinglichen Herausgabeanspruch.
Einem solchen allfälligen Rechte der Brüder Guggenbühl
gegenüber kann sich die Klägerin nicht darauf berufen,
dass ihr davon beim Kauf der Liegenschaft nicht Kenntnis
gegeben worden sei, sie also den Schuldbrief nach Art.
933 ZGB gutgläubig ohne weitere Lasten ausser dem
Pfandrecht des Beklagten erworben habe. Der Pfandbesitz,
wie ihn der Beklagte auch für die Brüder Guggenbühl
ausübt, ist stärker als der fiktive Besitz,. wie er der Klägerin
ohne Übergabe des Schuldbriefes übertragen worden ist.
Sollte sie von der (inzwischen in Konkurs geratenen)
Verkäuferin getäuscht worden sein, so mag sie dies
mit deren Konkursmasse ausmachen.
3. -
Keinem Zweifel unterliegt, dass die Brüder Guggen-
bühl seinerzeit durch Faustpfandbestellung ein gültiges
Pfandrecht erworben haben. Kein Untergang dieses
Rechtes folgt an und für sich aus der Übergabe des Schuld-
briefes an den Beklagten; denn ein Faustpfand kann ohne
Rechtsverlust Dritthänden anvertraut werden, sofern es
nur nicht in die ausschliessliche Gewalt des Eigentümers
Sachenrecht. N° 54.
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gerät (Art. 884 Abs. 3, 888 ZGB). Auch ein Verzicht
der Brüder Guggenbühl liegt nicht vor. Dagegen wurde
dem Beklagten mündlich der Vorrang eingeräumt. Es
frägt sich, ob dies ohne schriftliche Anzeige im Sinne
von Art. 903 ZGB gültig geschehen. konnte.
Vor dem Inkrafttreten des ZGB galt für die Nachver-
pfändung von Sachen und Forderungen gleicherweise
Art. 217 aOR. Damach bedurfte es einer (nicht notwendig
schriftlichen) Anzeige an den ersten Pfandgläubiger mit
entsprechender Anweisung. Der Vorentwurf zum ZGB
sah für die Nachverpfändung von Sachen eine schriftliche
Anzeige vor (Art. 866). Für die Nachverpfändung von
Forderungen stellte er keine besondere Vorschrift auf,
hielt also den Art. 866 kraft der allgemeinen Verweisung
auf die Vorschriften über die Verpfändung von Sachen
für analog anwendbar. Die Erläuterungen heben die
Schriftlichkeit nicht hervor, sondern bemerken, Nach-
verpfändung und Verpfändung durch den Pfandgläubiger
seien in der gleichen Art beschränkt wie in Art. 217 und
218 OR. Und als man auf Antrag der ständerätlichen
Kommission eine besondere Vorschrift für die Nach-
verpfändung von Forderungen aufnahm (als Art. 887 bis),
war hiebei wiederum nicht von Schriftlichkeit die Rede
(Sten. BuH. der Bundesversammlung 1906 S. 1425 ff,
1907 NR S. 341 ff.). Erst die Redaktionskommission er-
gänzte die Vorschrift so, wie sie nun lautet, offenbar
um sie in dieser Beziehung in Einklang mit der für Sachen
geltenden Vorschrift zu bringen.
Zweck der Anzeige ist bei Wertpapieren wie bei Sachen,
den vorgehenden Pfandgläubiger, in dessen Gewahrsam
sich das Pfand gewöhnlich befindet, zum Pfandhalter
für den nachgehenden zu machen. Eine schriftliche
Anzeige kann das Rechtsverhältnis klarer zum Ausdruck
bringen als eine mündliche. Aber warum die Schriftform
geradezu Gültigkeitserfordernis sein soll, ist nicht ohne
weiteres ersichtlich. Es kann sich nicht darum handeln,
den Verpfändervor übereiltem Handeln zu schützen.
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Sachenrecht. N0 54.
Die Befugnis zur Anzeige steht ja nach Art. 903 ZGB
nicht nur ihm, sondern auch dem nachgehenden
Pfandgläubiger zu. Und die Gewähr dafür, dass das
nachgehende Pfandrecht des Dritten dem vorgehenden
Pfandgläubiger eindringlich zum Bewusstsein komme,
könnte sich auch aus andern Umständen, z. B. aus
dem eigenen Verhalten des vorgehenden Pfandgläubigers,
ergeben. Im Schrifttum ist als Zweck der Schriftform
noch erwähnt, dass auf solche Weise die Daten der
Nachverpfändungen, namentlich wenn es mehrere sind,
festgelegt sein sollen (vgl. HOMBERGER, zu Art. 924
Nr. 9). Allein die mehrfache Nachverpfändung ist ein
Sonderfall und Datierung der Anzeige nicht vorgeschrie-
ben. Wie dem aber auch sei, lässt der Wortlaut von Art.
903 gleichwie 886 ZGB nicht wohl eine andere Auslegung
zu, als dass eine Nachverpfändung nur durch schriftliche
Anzeige gültig zustande kommt.
Dagegen besteht keine Veranlassung, dieser Schrift-
form Fälle zu unterstellen, die sich nicht als eigentliche
Nachverpfändung darstellen. Im vorliegenden Falle leiten
die Brüder Guggenbühl ihr Pfandrecht nicht aus einer
Nachverpfändung, sondern 1tus einer einwandfreien Faust-
pfandbestellung her. Als sie später den SchUldbrief dem
Beklagten übergaben, geschah dies nach Feststellung der
kantonalen Gerichte keineswegs im Sinn eines Verzichtes.
Vielmehr einigte man sich dahin, dem Pfandrecht des
Beklagten stehe der Vorrang zu, m.a.W. das eigentlich
vorgehende Pfandrecht der Brüder Guggenbühl trete in
nachgehenden Rang. Es ist verständlich, dass die Betei-
ligten nicht auf den Gedanken verfielen, ein Pfandrecht
könne gar nicht in andern Rang versetzt werden, es
verlöre damit Identität und Existenz, somit sei es um
der angestrebten Reihenfolge wegen aufzUheben und
dafür ein neues, eben durch Nachverpfändung des SchUld-
briefes gemäss Art. 903 ZGB, zu begründen. Entgegen
der vorherrschenden Lehre zu § 1209 des deutschen BGB
ist denn auch Leemann (zu Art. 893 Nr. 4) der Ansicht,
Sachenrecht. N° 54.
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der nach Art. 893 Abs. 2 ZGB durch die Zeit der Errich-
tung bestimmte Rang der Pfandrechte an Fahrnis könne
durch Vereinbarung mit dinglicher Wirkung verschoben
werden, mit Vorbehalt der Zustimmung durch Dritte,
zu deren. Gunsten die zurücktretende Forderung allenfalls
belastet ist (was im vorliegenden Falle keine Rolle spielt).
Indessen mag diese Frage auf sich beruhen. Da der Wille
der Beteiligten eindeutig dahin ging, das Pfandrecht der
Brüder Guggenbühl fortbestehen zu lassen und ihm
lediglich nachgehenden Rang anzuweisen, kommt nur
eine andere Art der Konversion der Vereinbarung in
Betracht, falls ihr dingliche Wirkung versagt sein müsste :
die Umdeutung :in eiIle bl()ss obligatorische Verpflichtung
der Brüder Guggenbühl, den Pfanderlös vorweg dem
Beklagten bis zu dessen· Deckung zu überlassen.
So oder so bleibt also das Pfandrecht der Intervenienten
bestehen, und demgemäss auch die gesetzliche Pflicht des
Beklagten, den SchUldbrief nach Tilgung seiner Forderung
ihnen, nicht der Klägerin herauszugeben.
4. -
Diese behauptet endlich mit Unrecht, die Stellung-
nahme des Beklagten verstosse gegen Treu und Glauben.
Sie will ihn bei folgender Stelle des von ihm mit der
Fleisch A.G. abgeschlossenen Pfandvertrages vom 10. De-
zember· 1943 behaften: «Nach restloser Saldierung
dieser Darlehensschuld wird dieser SchUldbrief wieder
unbeschwert an die Fleisch A.G. ausgehändigt ». Allein
diese Vertragsstelle, die von einer durch die Fleisch A. G.
vorgenommenen Übergabe des Schuldbriefes ausgeht,
während der Beklagte diesen von Adolf Guggenbühl
erhielt, und welche dem Pfandrecht der Brüder Guggen-
bühl keine Rechnung trägt, vermag diesem Recht nichts
anzUhaben und auch die gesetzliche Pflicht des Beklagten,
sich daran zu halten, nicht aufzUheben.
Höchstens
frägt sich, ohdie Klägerin daraus (gegen die in Konkurs
geratene Fleisch A. G., die ihm das Pfandrecht der Inter-
venienten verschwiegen zu haben scheint, sowie allenfalls)
gegen den Beklagten Schadenersatzansprüche herleiten
;""
~
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Sachenrecht. N° 55.
könne. Dies bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegen-
den Rechtsstreites.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Standes Zürich vom 26. März 1946
bestätigt.
55. Urteil der ll. Zivllabteilnng vom 17. Oktober 1948 i. S.
Konkursmasse der Verlassenschaft Bncher gegen Witwe Bneher.
GrundbuchberichtigungskIage (Art. 975 ZGB) im Konkurs des
eingetragenenEigentÜlners (Art. 242 SchKG) aUf Grund einer
beim KaUfe getroffenen Simulationsabrede. Ab_weisung der
Kla.gewegen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB).
Action en rectification du registre foncier (art. 975 CC) exercee
dans la. faiUite du propri6ta.ire inscrit (art. 242 LP) et fondee
sur le fait que Ja vente en vertu duquelle f&illi est devenu pro-
prietaire de l'immeuble etait simulee. Rejet de l'action poar
cause d'abus de droit (art. 2 CC).
Azione di rettiflca deI registro fondiario (art. 975 00) promossa
neI faUimento deI proprietario iscritto (art. 242 LEF) e fondata
sul fatto ehe la. vendita, in virtil della quaJe il faJIito e diven-
tato proprietario deU'immobile, era simuIata. Rigetto deU'iWone
per abusodi diritto (art. 2 CC).
A. -
Die Klägerin Ida Bucher-Grnnenfelder ist die
Witwe des im November 1944 verstorbenen Möbelfabri-
kanten Walter Bucher. Sie. hatte diesem schon vor der
Eheschliessung, als damalige Witwe .Gossweiler, laut Kauf-
vertrag vom 26. Dezember .. 1923 ihr pfandfreies Heim-
wesen in Nidfurn verkauft. Der Kaufpreis wurde auf
Fr. 18;000.- beziffert und war nach den Vertragsbestim-
mungen zum Teil mit Darlehensforderungen des Käufers
zu verrechnen und im übrigen bar zu zahlen. Die Ver-
käuferin ermächtigte die Urkundsperson, Dr. David Hefti
in Haslen, Glarus, zur Anmeldung des Kaufvertrages im
Grundbuch. Dr. Hefti «beurkundete öffentlich» am Fuss
des Kaufvertrages, «dass vorstehende Urkunde den dem
Unterzeichneten mitgeteilten Parteiwillen enthält ... » Die
Eintragung erfolgte am 8. Januar 1924. Im gleichen Jahre
Sachenrecht. N0 55.
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errichtete der Käufer auf dem Grundstück drei Inhaber-
schuldbriefe von je Fr. 5000.-. Im folgenden Jahre ehe-
lichte er die Verkäuferin. Im Jahre 1926 bezw. 1927 ver-
pfändete er die Schuldbriefe der Obwaldner Kantonalbank.
Diese ist Faustpfandgläubigerin . geblieben.
B. -
Die Erbschaft des Walter BUcher gelangte zmolge
allseitiger Ausschlagung zur konkurs amtlichen Liquida-
tion. Nun verlangte die Witwe die Aussonderung der sei-
nerzeit auf den Namen des Erblassers übertragenen Lie-
genschaft und die Zuerkennung einer Frauengutsforderung
von Fr. 15,000.-, entsprechend dem Betrag der heiden
vom Erblasser für eigene Verbindlichkeiten verpfändeten
. Schuldbriefe, mit Privileg der 4. Klasse nach Art. 219
SchKG für den hälftigen Betrag von Fr. 7500.-. Sie
stützte das Aussonderungsbegehren auf eine Simulations-
vereinbarung. In: der Tat liegt eine vom 26. Dezember 1923
datierte, von der Klägerin mitunterzeichnete Erklärung
des Käufers folgenden Inhaltes vor: ((Der Unterzeichnete
erklärt hiermit, dass es sich beim Kaufvertrag Gossweiler I
Bucher vom 26. Dezember 1923 um ein in seiner inneren
Wirkung null und nichtiges Scheingeschäft handelt, spe-
ziell, dass Frau Gossweiler nie irgendwelche Darlehen von
ihm bezogen hat.)) Dr. Hefti, der den Kaufvertragbeur-
kundet hatte, bekannte sich im Prozess auch als Verfasser
dieser Erklärung. Er bezeugte, die Parteien des Kaufver-
trages seien damals übereingekommen, diesen nur zum
Schein abzuschliessen; der Kauf solle intern keine Rechts-
wirkung haben.
O. -
Auf Grund dieses Urkunden- und Zeugenbeweises
hiessen die kantonalen Gerichte das von der Könkursver-
waltung abgewiesene Aussonderungsbegehren der Witwe
gut. Sie schützten ferner deren Frauengutsersatzforderung
mit Privileg für die Hälfte. (Eine ausserdem eingeklagte
Lohnforderung ist rechtskräftig abgewiesen).
Mit der vorliegenden Berufung hält die beklagte Kon-
kursmasse am Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage
fest.