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182 Obligationenreoht. N0 30. morale qui, oomme telle, emte independamment de 180 personne de oeux qui 180 oomposent. Elle se oonfond au contraire aveo l'ensemble des assooies aotuels. Des lots, l'~sooie qui fournit son trava.il a la. sooiet6 est dans une situation ana.logue a. celle du titulaire d'une raison indi- viduelle. Or il va sans dire que si celui-oi vient a. perdre une oooasion da gain par suite de 180 violation d'un oontrat, il est d'emblee fonde a faire valoir ce ohef de dommage. La situation est ·difIerente pour une sooiet6 anonyme en oe qui ooncerne le traitement ·de son direoteur, meme si celui-oi est le prinoipal aotionnaire. D'autre part, bien qu'il ne s'agisse pas d'une regle imperative, le Code des obligations dispose expressement (art. 537 801. 3 oombine a.veo l'art. 557) que l'assooie n'a droit a aucune indemniM pour son travail personne1. TI est wai que, d'apres l'art. 558
801. 3 CO, les honoraires oonvenus pottr le travail d'un assooie sont assimiIes a une dette de 180 sooieM lots du oaloul des benMioes et des pertes. Mais cela ne fait que oonfirmer qu'en· prinoipe, o'est-a-dire sauf stipulation oontraire, le travail d'un assooie n'est preoiSement remu- nere que par Une partioipation aux benefioes. D'ailleurs, l'art. 558 al. 3 CO ne vise que les rapports des assooies entre eux.Quant a. l'art. 570 801. 2 CO, il ne s'oppose pas
a. oe que le manque a gagner d'un assooie soit oonsidere Cömme un dbmmage eprouve par 180 sooiete. 11 prevoit oertes que les associes peuvent faire valoir dans la. faillite de la sooiete leurs oreanoes d'honoraires. Mais il faut voir
18. une disposition speciale, destinoo a proteger l'associe qui 80 oonsaore ses forcesa 180 socieM et auquel la loi, pour oe motif,n'a pas voulu de plano preferer les oreanoiers söoiaux. Il reste dono qua le travail fourni par un assooie dans 180 sooiete en nom oolleotif est en prinoipe un simple apport fait a. 180 oommunaute et que, cela etant, sa retri- bution normale oonsiste en une part aux benefioes. C'est par oousequent a tort que le Tribunal oantonal 80 deduit du benefioe net de 30000 fr. par anla somme da 15000 franos. Obligationenreoht. N0 31. 183
31. UrteU der J. ZivUabteUung vom 28. Mai 1948 1. S. Napro A.-G. gegen Nago Nährmlttelwerke A.-G. F'i~, Mwrkenaolw,tz, unlauterer Wettbewerb. Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit von Firmabezeich- nungen, Art. 951 Aha. 2 OR (Erw. 1-4). Verwechselbarkeit zweier Marken, Art. 6 Aha. 1 MSchG (Erw. 5). UnIa.uterer Wettbewerb durch Verwendung eines die Marke eines andern verletzenden Zeichens auf Geschäftsdrucksa.chen. Art. 1 lit. d, 2 Aha. 1 lit. b-d UWG (Erw. 6). RaiBO'1I8 de com.merce. Protection des marques. Ooncurrence dD.oyals. TI faut que la. raison de commerce se distingue nettement de toute autre raison deja inscrite, art. 951 aI. 2 CO (consid. 1 & 4). Danger de confusion de deux marques, art. 6 M. 1 de Ja loi concer- nant la. protection des ma.rques de fabrique et de commerce (consid. 5). Concurrence deloyale resultant . de l'utilisa.tion Bur les papiers d'affaires d'un signe incompatible avec la. marque d'autrui.
• art. Ilettre d. 2 a1. Ilettre b de 1a loi sur Ja conc'inTence de]oya!e (consid. 6). Ditte commeroiali; protezione delle marche, ccmoorrtm.Za 8leale. E necessario che la. ditta commercia.le si distingua. chiaramente da. ogni ditta gi8. iscritta. art. 951 cp. 2 CO (consid. 1-4). Pericolo di confusione di due marche, art. 6 cp. 1 deJJa legge federale sulla. protezione delle ma.rche di fabbrica e di commer- cio. Concorrenza sleale mediante l'uso. sn stampati commerciaIi, d'un segno incompatibile con la. ma.rca. altrui, art. 1 lett. d, 2 cp. 1 lett. b-d del1a legge sulla. concorrenza slea.le (consid. 6). A. - Im Handelsregister des Kantons Solothurn ist seit dem Jahre 1927 die Firma « Nago Nährmittel-Werke A.-G. » mit Sitz in Olten eingetragen für das Unternehmen der Klägerin, das unter anderer Firma sohon seit dem Jahre 1911 bestanden hatte. Im Jahre 1918 hatte das Unternehmen die Wortmarke « Nago » für Nahrungs- und Genussmittel und dergl. hin- terlegt ; die Eintragung wurde im Jahre 1938 mit etwelohen Abänderungen der Warenliste erneuert. Im weiteren besitzt die Klägerin für ihre Produkte nooh eine Anzahl von Marken, in denen die Bezeichnung« Nago» in verschiedenen Zusammensetzungen enthalten ist. Am 11. Januar 1945 wurde die Napro A.-G. mit Sitz in Langnau i. E. gegründet, deren Zweok unter anderem Ubligationenrecht. N0 31. in der Fabrikation und im Vertrieb von diätetisohen Prä- paraten und von Erzeugnissen der Lebens-und Genuss- lllittelbranohe besteht; So vertreibt die Napro A.-G. auoh euien Kunsthonig «Fruotovita» und ein Frühstüoksge- tränk «Isomalt », auf deren Paokung als Warenzeiohen das Wort .« Napro » angebracht ist. B. ---Da die Nago Nährmittelwerke A.-G. sioh duroh die Firmabezeiohnung Napro A.-G. in ihren Firmen-, Marken- und Persönliohkeitsreohten verletzt fühlte, erhob sie gegen die Napro A.-G. Klage, mit der sie beantragte:
1. Es sei der Beklagten unter Androhung der gesetz- liohen Straffolgen geriohtlioh zu verbieten, das Wort: « Napro D in ihrer Firmabezeichnung zu führen, und es sei die . Eintragung im Handelsregister zu lösohen ;
2. Es sei. der Beklagten unter Androhung der gesetz- liohen Straffolgen geriohtlioh zu verbieten, im gesohäft- liohen Verkehr, insbesondere zur Kennzeiohnung ihrer Produkte,daS Wort « Napro » zu verwenden. . Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an, da die von der Klägerin behaupteten Reohtsverletzungen nioht vorlägen. O. --- Das Handelsgerioht Bern verfügte mit Urteil vom
14. Dezember 1945 die Lösohung der Firma Napro A.-G. im Handelsregister und verbot der Beklagten unter An- dJ:ohung der Überweisung an den Strafriohter, das Wort « Napro D in ihrer FirIitabezeiohnung zu führen und es im gesohäftliohen Verkehr, insbesondere zur Kennzeiohnung ihrer Produkte, zu verwenden. D. - Gegen dieses Urteil ergriff die Beklagte die Be- rufung an das Bundesgerioht mit dem Antrag auf Abwei- sung der Klage. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoohtenen Entsoheides an. Das Bunde8gerickt zieht in Erwägung :
1. --- Gemäss Art. 951 Abs. 2 OR ist die Firma « Napro A.-G. D nur zulässig, wenn sie· sioh von der früher einge- Obligationenrecht. N° 31. 185 tragenen Firma «Nago Nährmittel-Werke A.-G.» deutlich untersoheidet. Bei der Beurteilung der Frage nach der vom Gesetz geforderten deutlichen Untersoheidbarkeit ist der von der Bestimmung angestrebte Zweok im Auge zu behalten, die zuerst eingetragene Firma gegen Verweohs- lungen mit jeder später eingetragenen zu sohützen und dem Firmenträger den ihm vom Gesetz eingeräumten Anspruoh auf den ausschliesslichen Gebrauoh der Firma (Art. 956 OR) zu gewährleisten. Dabei ist an die Firma von Aktiengesellschaften ein besonders strenger Mass- stab anzulegen, da sie im Gegensatz zu den Einzelfirmen und den Firmen von Personengesellschaften dank der Mögliohkeit, einen Phantasienamen zu wählen, grÖBseren Spielraum haben (BGE 63 II 24).
2. - Die Beklagte bestreitet, dass im vorliegenden Fall eine Verweohslungsgefahr zwisohen den heiden Firmen bestehe; zu vergleichen seien nach der Rechtsprechung des Bundesgeriohts (BGE 52 II 397) die eingetragenen Firmenbezeichnungen als Ganzes, und nur sie. Während die Firma der Klägerin den auf die Gesohäftsnatur· hin- weisenden Zusatz « Nährmittel-Werke» enthalte, fehle bei ihrer Firma ein soloher Zusatz. Damit sei jede Verweohs- lungsgefahr ausgesohaltet. Dieser Einwand hält jedooh nioht Stioh. Nach der neueren Reohtsprechung des Bundes- geriohtes ist massgebend der Eindruok, den· eine Firma bei Anwendung der im Verkehr übliohen Sorgfalt im Ge- dächtnis des Betraohters haften lässt. Enthält eine Firma einen besonders auffälligen, in die Augen springenden Bestandteil, der von den .beteiligten Verkehrskreisen als oharakteristisoh empfunden wird, so ist die genügende Untersoheidbarkeit unter Umständen selbst dort zu ver- neinen, wo die beiden Firmen nur in diesem hervorste- ohenden Bestandteil gleioh oder ähnlioh sind (BGE 61 II 123 und dort erwähnte Entsoheide). Was an der Firma der Klägerin vor allem in die Augen. springt, ist die Be- zeiohnung « Nago» ; der .zusatz «Nährmittel-Werke» tritt demgegenüber völlig zurüok. Tatsächlioh wird dieser Zu- 186 Obligationenrecht. N° 31. satz denn auch im Verkehr häufig ausser Aoht gelassen, wie die von der KIägerin vorgelegten zahlreiohen Brief- umschläge zeigen, die ·ihr aus verschiedenen Landesteilen miC der blossen Adresse « Nago A.-G. Olten» zugegangen sind. Die Versohiedenheit blosser Nebenbestandteile kann allenfalls dann ausreiohen, wenn der verweohselbare Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche Sachbe- zeichnung darstellt, der dem freien spraohliohen Gemeingut angehört. Dann muss sich der erste Firmeninhaber entge- genhalten lassen, dass er die Folgen zu tragen hat, wenn er als Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur geringe Unterscheidungskraft innewohnt. Aus diesem Grunde erklärt es sich, dass Firmabezeichnungen wie « Seta A.-G.» und « Färberei Seta A.-G.» (Urteil des Appellationsgerichts Basel vom 27. Februar 1923, zitiert bei HIs, N. 32 zu Art. 951 OR) und «Basler Droschkenanstalt Gebr. Set- teIen·» und « Allgemeine Droschkenanstalt Gebr. Keller» (BGE 23 II 1810) als nebeneinander zulässig erklärt wur- den. Diese Vorausselizung ist hier aber nioht erfüllt, da man es bei den Worten « Nago » und « Napro » mit Phantasie- bezeichnungen zu tun hat. Die Beklagte führt zwar aus, « Napro» sei keine Phantasiebezeichnung, sondern die Zusammenziehung aus « Nährmittel-Produkte », der Firma- bezeiohnung einer Gesellschaft, mit der sie in enger Be- ziehung stehe und die zusammen" mit einem weiteren Unternehmen ihre ganze Produktion absorbiere. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Von einer Saohbezeich- nung kann nur gesprochen werden, wenn das in Frage stehende Wort als solches einen Sinn hat, eben zur Be- zeichnung einer bestimmten Sache dient. Bei Abkürzungen der hier in Frage stehenden Art iri:fft dies aber nicht zu. Es muss vieunehr bereits die Phantasie zu Hilfe gerufen werden, wenn man den Wortsinn ermitteln will, sobald es sich nicht um ganz allgemein gebräuchliche Abkür- zungen handelt, die im Grunde genommen gar nioht mehr Obligationenrecht. N° 31. 187 als solche empfunden werden (TSF und derg!.). überdies dürfte nur jemand, der mit den Verhältnissen bei der Beklagten vertraut ist, auf den Gedanken verfallen, dass « Napro » durch Zusammenziehung der Worte II Nährmittel- Produktion » gebildet ist. Massgebend ist aber, ob die Ab- kürzung für einen Aussenstehenden einen Sinn hat. Das ist bei der in Frage stehenden Abkürzung zweifellos nicht der Fall.
3. - Unerheblich ist entgegen der Meintmg der Be- klagten auch der Umstand, dass sie auf ihrem Geschäfts- papier stets die Sitz angabe Langnau ~bringt. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ist diese Angabe nicht Bestandteil der Firma und fällt daher als unterscheidendes Merkmal ausser Betracht. Würde mit Rücksicht auf die Sitzangabe die Firma der Beklagten als zulässig erklärt, so vermöchte niemand sie daran zu hindern, entweder in ZUkunft die Sitzangabe wegzulassen, ihren Sitz nach Olten zu verlegen oder dort eine Filiale zu eröffnen. Selbst wenn übrigens die Sitzangabe in die Firma aufgenommen würde, vermöchte dies keine entscheidende Rolle zu spielen gegenüber dem im Vordergrund stehenden Phantasiebe- standteil « N apro ».
4. - Die Frage spitzt sich also dahin zu, ob die Worte « Nago» und « Napro» siohgenügend von einander unter- scheiden. Dies ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Die zu veJ;gleichenden Worte stimmen sowohl in akustischer wie in optischer Hinsioht weitgehend überein. Die erste Silbe ist dieselbe; die Silbenzahl ist gleich; der Vokal der zwei- ten Silbe stimmt ebenfalls bei beiden überein. Der ganze Unterschied besteht in den Anfangskonsonanten der zweiten Silbe, « g » einerseits und « pr }) anderseits, und diese weichen namentlich in optischer Hinsicht nicht stark von einander ab. Dazu kommt noch, dass die beiden Unter- nehmen auf dem gleichen Sachgebiete tätig sind. Die Gefahr von Verwechslungen ist daher nicht von der Hand zu weisen. Mangels der erforderlichen deutlichen Verschiedenheit 188 Obligationenrecht. N° 31. ist daher die Firmabezeiohnung der Beklagten neben der- jenigen der Klägerin unzulässig und muss gelösoht werden. Da:Qlit erübrigt sioh eine Prüfung, ob sie selbst bei Annahme ausreiohender Versohiedenheit in firmenreohtlioher Be- ziehung wegen Verletzung eines Individualreohts der Klägerin an der Kurzbezeiohnung « Nago» im Sinne von Art. 28 ZGB gleichwohl als unstatthaft anzusehen wäre.
5. - Ist sohon unter dem Gesiohtspunkt des Firmen- reohtes die Bezeiohnung « Napro» neben « Nago» unzu- lässig, so muss um so eher auch eine Verletzung der klä- gerischen Wortmarke «Nago» duroh die markenmässige Verwendung der Bezeiohnung « Napro» angenommen werden. Denn in Bezug auf die markenrechtliche Ver- schiedenheit, die naoh Art. 6 Abs. 1 MSohG gegeben sein muss, ist nooh ein strengerer' Masstab anzulegen als in firmenrechtlicher . Hinsicht. Dies deshalb, weil die Marke ein besonders wertvolles Mittel der Individualisierung dar- stellt und vor allem bei Artikeln des tägliohenGebrauohes, wie sie gerade hier in Frage stehen, die Gefahr der Ver- wechslung in hohem Masse besteht, weil nach der Er- fahrung des Lebens beim Ka~ solcher Artikel von der Käufersohaft nur ein geringes Mass von Aufmerksamkeit vorausgesetzt werden darf (BGE 63 II 284, 58 n 457). Der Einwand der Beklagten, sie wende sioh nioht an die Detailkundschaft, sondern ihre gesamte Produktion werde von zwei Firmen übernommen, ist von der Vor- instanz mit der zutreffenden Bemerkung zurüokgewiesen worden, dass die Produkte der Beklagten letzten Endes eben doch in der unzulässigen, die Bezeichnung «Napro» tragenden Packung in die Hände der letzten Abnehmer gelangen. Darauf aber kommt es gerade an.
6. - Der Verwendung der Bezeiohnung « Napro » duroh die Beklagte auf Gesohäftsdrucksaohen, in der Reklame usw., die von der Klägerin ebenfalls beanstandet wird, ist zwar mit den Bestimmungen des Firmen- und Marken- rechts nicht beizukommen, wie auoh die Vorinstanz zu- treffend ausgeführt hat. Hingegen liegt darin eine Ver- Obligationenrecht. N° 31. 189 letzung des Persönliohkeitsreohts, das der Klägerin gemäss Art. 28 ZGB an ihrer Firmabezeiobnung und an ihrer Marke «Nago» zusteht, wie auoh ein unlauterer Wett- bewerb im Sinne von Art. 1 UWG. Denn ein Zeichen, das als Firma und Marke unzulässig ist, weil es die Gefahr der Verwechslung mit einer andern Firma und Marke schafft, auf Briefpapier oder in der Reklame zu verwenden, ver- stösst unzweüelhaft gegen Treu, und Glauben im Ge- schäftsverkehr . Die Beklagte glaubt, das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes bestreiten zu können mit der Begründung, Art. llit. d UWG verlange ein aktives Verhalten des Wett- bewerbers; an einem solohen fehle es ,aber bei ihr, da sie gemäss dem eigenen Zugeständnis der V()rlnstanz sioh nicht habe von der Absicht leiten lassen, Verweohslungen mit der Klägerin herbeizuführen. Allein auch dieser Ein- wand geht fehl. Die Beklagte lässt ausser Acht, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. llit. d UWG ein unlauterer Wettbewerb 'schon dann vorliegt, wenn die Handlungen des Wettbewerbers geeignet sind, Ve"!'wechslungen herbei- zuführen. Einer dahinzielenden Absioht bedarf es nicht. Gegen einen unlauteren Wettbewerb dieser Art kann sioh der Verletzte mit der Klage auf Unterlassung weiterer Störung und Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zur Wehr setzen, Ein Verschulden des Verletzers ist, wie bei den entsprechenden Klagen aus Firmen- und Marken- reoht, für diese beiden Klagen nioht notwendig, sondern nur für die Gelten.dmachung allfälliger Schadenersatzan- sprüche (Art. 2 Abs. 1 lit. b und 0 gegenüber lit. d). Demnach erkennt das Bwnd,esgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgeriohts des Kantons Bern vom 14. Dezember 1945 wird bestätigt. Vgl. b.l1ohNr. 25,33, 34, 36. - Voir aussi nOS 25,33,34,36.