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176 Verfahren. No 38. Demnach erkennt die Anklagekammer: 1 .• - Das Gesuch wird abgewiesen.

2. - Die von der Anklagekammer bestätigte proviso- rische Verfügung ihres Präsidenten vom 3. Juli 1945 wird aufgehoben. I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL 177

39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Sep- tember 1946 i. S. Gnehm gegen Generalproknrator des Kantons Bern.

1. Art. 41 Zifl. 2 StGB. Mit der Weisung darf der Richter nicht einen dem Institut des bedingten Strafvollzuges fremden Zweck verfolgen, z. B. die Finanzinteressen des Staates wahren wollen. Verfahrenskosten sind nicht « Schaden ».

2. Art. 41 Zifl. 3 StGB.

a) Wegen Missachtung einer unzulässigen . Weisung darf der Vollzug der Strafe nicht angeordnet werden.

b) Nur die schul,dhafre Missachtung der Weisung, den Schaden zu ersetzen, führt zur Anordnung des Strafvollzuges.

1. Art. 41 eh. 2 OP. En imposant au condamne des regles de con- duite, le juge ne doit pas chercher a. atteindre un but etranger

8. l'institution du sursis, par exemple Ia sauvegarde_des inte~ts financiers de l'Etat. Les frais de la procedure ne sont pas un « domma.ge ».

2. Art. 41 eh .. :; OP.

a) Le juge ne doit pas ordonner l'exooution de la peine a. raison de l'inobse:rVation d'une regle de conduite inadmissible.

b) Ce n'est que si elle est imputable a faute que l'inexooution de l'obligation de reparer le dommage peut justifier la revo- cation du sursis.

1. Art. 41, cifra 2 OP. Imponendo al condannato norme di condotta, il giudice non deve cercare di ra.ggiungere uno scopo estraneo all'istituto della sospensione condizionale della pena, per es. di saJva.guardare gli interessi finanziari dello Stato. Le spese processuali non sono un « danno ».

2. Art. 41, cifra 3 OP.

a) II gi~dice non deve ordinare l'esecuzione della pena a motivo dell'inosservanza d'una ina.mmissibile norma di condotta.

b) L'inadempimento dell'obbligo di risarcire il danno puo giustificare la revoca della sospensione condizionale della pena solo quando e imputabile a colpa. Aus den Erwägungen .'.

1. - Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des· Richters einer ihm· erteilte111 12 AS 71 IV - 1945 178 Strafgesetzbuch. No 39. Weisung zuwiderhandelt. Darunter sind die in Art. 41 Zifi. 2 StGB genannten Weisungen verstanden. Na.eh dieser Vorschrift kann· der Richter dem Verurteilten bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs « für sein Verhal- ten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, so die Weisung, einen Beruf zu erlernen, sich an einem bestimmten Orte aufzuhalten, sich geistiger Getränke zu enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen ». Als Schaden im Sinne dieser Bestinimung ist der Nachteil zu verstehen, welchen die strafbare Handlung der durch sie betroffenen Person zugefügt hat. Die Kosten des Strafverfahrens gehören nicht dazu. Wohl wird die staatliche Rechtspflege durch die Strafverfolgung mit Arbeit und Auslagen belastet. Das liegt aber in ihrem Wesen ; der Staat, der seine· Strafhoheit ausübt, wird dadurch ebensowenig geschädigt wie durch die Ausübung anderer Hoheitsrechte. In diesem Sinne hat der Kassa- tionshof den Begriff des Schadens bereits bei der Auslegung des Art. 80 Abs. 1 StGB aufgefasst, unter Hinweis darauf, dass beispielsweise auch Art. 41 Ziff. 1 und Art. 76 StGB darunter nichts anderes verstehen (BGE 69 IV 161). Die Weisung, die Verfahrenskosten zu bezahlen, ist somit nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes zulässig. Sie ist nur statthaft, wenn sie nicht aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das die erwähnte Bestimmung, welche die besonders genannten Weisungen nur als Beispiele auf- zählt, dem Richter einräumt (BGE 70 IV 165). Die Gren- zen dieses Ermessens sind so zu ziehen, wie es der Zweck des bedingten Strafvollzuges erfordert, denn die Weisung wird wegen des Strafaufschubes erteilt ; dieser und jene sollen beide den Verurteilten ohne Vollzug der Strafe bessern. Die Weisung dient entweder dazu, die Gefahr der Begehung neuer Verbrechen oder Vergehen zu vermin- dern (so die Weisung, einen Beruf zu erlernen oder sich geistiger Getränke zu enthalten), oder sie soll, wie die Weisung, den Schaden zu ersetzen, auf den Verurteilten ~~eherisch einwirken. Dagegen steht es dem Richter 179 nicht zu, mit der Weisung einen dem Institut des bedingten Strafvollzuges fremden Zweck zu verfolgen, dem Verur- teilten beispielsweise einen bestimmten Aufenthaltsort vor- wiegend deshalb anzu,weisen, um in das Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem Wohnungs- oder Arbeitsmarkt einzugreifen. Einen dem Institut fremden Zweck erfüllt vorwiegend auch die Weisung; die Verfahrenskosten binnen bestimmter Frist zu bezahlen. Diese Weisung, die im Kanton Bern unter der Herrschaft des alten Rechts durch Art. 10 des Gesetzes vom 11. April 1937 über weitere Mass- nahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleich- gewichts im Staatshaushalt eingeführt wurde, dient weni- ger der Erziehung des Verurteilten als den Finanzinteressen des Staates. Dass dem auch im vorliegenden Falle so ist, ergibt sich daraus, dass der Verurteilte zur Bezahlung der Verfahreriskosten 'OO'r dem Ersatz des veruntreuten Betra- ges und ohne Rücksichtnahme auf die gegenüber Johanna. Reinhard bestehende Schuld verhalten werden will, wäh- rend ein bloss auf Erziehung bedachter Richter den Ver- urteilten im Gegenteil anweisen sollte, vor allem den verursachten Schaden zu ersetzen; Ist die Weisung auf Bezahlung der Verfahrenskosten unzulässig, so da.rf nicht wegen deren Missachtung der Vollzug der Strafe angeordnet werden. In Frage kommt daher nur die Anordnung des Vollzugs wegen Nicht- leistung der ersten Rate des der Johanna Reinhard geschul- deten Schadenersatzes. 2.--- Na.eh dem Wortlaut von Art. 41 Zifi. 3 StGB wäre bei Widerhandlung gegen eine Weisung der Strafvollzug anzuordnen, ohne dass der Richter zu prüfen hätte, aus welchen Gründen der Verurteilte der Weisung zuwider gehandelt hat. Das kann aber jedenfalls bei Nichtbefolgung der Weisung auf Ersatz des Schadens nicht der Sinn· des Gesetzes sein. Nach Art. 41 Zifi. 1 Abs. 4 StGB soll die Nichtersetzung.des Schadens der Gewährung des bedingten Strafvollzuges dann.· nicht i'm Wege stehen, wenn die Ersetzung dein Verurteilten nicht zuzumuten war. Die8e 180 Strafgeset:o<buch. No 40. Bestimmu,ng würde illusorisch, wenn in solchen Fällen die Massnahme zwar gewährt, dann aber wegen Nicht- en:,.etzung des Schadens widerrufen würde, ohne z11 unter• suchen, ob das, was dem Verurteilten vor dem Urteil nicht zugemutet werden konnte, nachher z11mutbar geworden ist. Die Anordnung des Strafvollzuges darf daher nur erfolgen, wenn der Verurteilte die Weisung, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen, schtddkaft nicht befolgt. hat.

40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Sep- tember 1945 i. S. Portmann gegen Statthalteramt Entlehu.eb. Art. 133 StGB. Raufhandel erfordert mindestens drei Beteiligte. Art. 133 OP. Le delit de participation a une rixe suppose la. pre- Rence d'au moins trois part.icipants. Art. 133 OP. La partecipazione ad una rissa richiede la presenza. di a.lmeno tre partecipa.nti. Aus den Erwägungen : Nach Art. 133 StGB ist strafbar, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder eine Körperver- letzung eines Beteiligten zur Folge hat, sofern er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet. Diese Bestimmung, die den Randtitel <<Beteiligung an einem Raufhandel » trägt und unter die Vorschriften über «strafbare Hand~ lungen gegen Leib und Leben» eingereiht ist, wo sie unter Ziffer 4 zu den Bestimmungen über die « Gefährdung des Lebens und der Gesundheit » gehört, wurde erlassen, weil es oft schwierig oder unmöglich ist, festzustellen, wer für den Tod oder die Körperverletzungen, welche im Rauf- handel verursacht werden, verantwortlich ist. Unbeküm• mert 1lm diese Verantwortlichkeit soll daher schon bestraft werden, wer sich am Raufhandel beteiligt. Als Raufhandel kommt daher nur eine Schlägerei in Betracht, die ihrer Natur p.ach die erwähnte Schwierigkeit der Feststellung des Tatbestandes in sich birgt. Das ist nur der Fall, wenn Strafgeseti<buch, No 40. 181 mindestens drei Personen daran beteiligt sind. Sind hloss zwei beteiligt, so kommt stets nur einer als Urheber der dem ·anderen zugefügten Verletzungen in Frage und kann auch nur der eine für den Tod des andern verantwortlich sein. In diesen Fällen besteht nicht Anlass, die Bestimmung über Raufhandel anzuwenden ; die Vorschriften über Tötung (Art. 111-113, 117 StGB) oder Körperverletzung (Art. 122-125 StGB) genügen für die Bestrafung des Täters. Dass Art. 133 StGB nur den Sinn einer subsidiären Be- stimmung hat, ergibt sich aus seiner Stellung im Gesetz. Raufhandel gilt nicht wie die Verbrechen und Vergehen der Tötung und der Körperverletzung als Verletzungs-, sondern als Gefährdungsdelikt. Wer ein Rechtsgut nicht bloss gefährdet, sondern verletzt, wird nicht nach der Be- stimmung über die Gefährdung, sondern nach derjenigen über die Verletzung bestraft. Für Raufhandel ist denn auch geringere Strafe angedroht als für die meisten der in Frage kommenden Verletzungsdelikte. Art. 133 droht im grossen und ganzen gleiche Strafe an wie die mildesten der bei Verletzung von Leih oder Leben zur Anwendung kom- menden Bestimmungen: wie jene über leichte Fälle ein- facher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 66) und wie jene über fahrlässige Körperverletzung (Art. 125). Wohl ist die Strafe der Tät- lichkeiten (Art. 126) milder. Wenn aber beide Beteiligte bloss Tätlichkeiten verüben, ist die Bestimmung über Raufhandel schon deshalb' nicht anwendbar, weil sie voraussetzt, dass jemand getötet oder verletzt worden ist. Und wenn bloss einer der Beteiligten Tätlichkeiten, der andere dagegen eine Körperverletzung erleidet, so dass an sich Art. 133 angewendet werden könnte, kann doch der gerecht denkende Gesetzgeber den; der bloss die Tät- lichkeiten verübt hat, unmöglich nach der strengeren Be- stimmung über Raufhandel bestrafen wollen, weil er wegen der Schlägerei für die Verletzung seines eigenen . Leibes mitverantwortlich sei ; sich selber der Gefahr der Ver-