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Verfahren. No 38.
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1 .• -
Das Gesuch wird abgewiesen.
2. -
Die von der Anklagekammer bestätigte proviso-
rische Verfügung ihres Präsidenten vom 3. Juli 1945 wird
aufgehoben.
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
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39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Sep-
tember 1946 i. S. Gnehm gegen Generalproknrator des Kantons
Bern.
1. Art. 41 Zifl. 2 StGB. Mit der Weisung darf der Richter nicht
einen dem Institut des bedingten Strafvollzuges fremden
Zweck verfolgen, z. B. die Finanzinteressen des Staates wahren
wollen. Verfahrenskosten sind nicht « Schaden ».
2. Art. 41 Zifl. 3 StGB.
a) Wegen Missachtung einer unzulässigen . Weisung darf der
Vollzug der Strafe nicht angeordnet werden.
b) Nur die schul,dhafre Missachtung der Weisung, den Schaden
zu ersetzen, führt zur Anordnung des Strafvollzuges.
1. Art. 41 eh. 2 OP. En imposant au condamne des regles de con-
duite, le juge ne doit pas chercher a. atteindre un but etranger
8. l'institution du sursis, par exemple Ia sauvegarde_des inte~ts
financiers de l'Etat. Les frais de la procedure ne sont pas un
« domma.ge ».
2. Art. 41 eh .. :; OP.
a) Le juge ne doit pas ordonner l'exooution de la peine a. raison
de l'inobse:rVation d'une regle de conduite inadmissible.
b) Ce n'est que si elle est imputable a faute que l'inexooution
de l'obligation de reparer le dommage peut justifier la revo-
cation du sursis.
1. Art. 41, cifra 2 OP. Imponendo al condannato norme di condotta,
il giudice non deve cercare di ra.ggiungere uno scopo estraneo
all'istituto della sospensione condizionale della pena, per es.
di saJva.guardare gli interessi finanziari dello Stato. Le spese
processuali non sono un « danno ».
2. Art. 41, cifra 3 OP.
a) II gi~dice non deve ordinare l'esecuzione della pena a motivo
dell'inosservanza d'una ina.mmissibile norma di condotta.
b) L'inadempimento dell'obbligo di risarcire il danno puo
giustificare la revoca della sospensione condizionale della
pena solo quando e imputabile a colpa.
Aus den Erwägungen .'.
1. -
Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die
Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte
trotz förmlicher Mahnung des· Richters einer ihm· erteilte111
12
AS 71 IV -
1945
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Strafgesetzbuch. No 39.
Weisung zuwiderhandelt. Darunter sind die in Art. 41
Zifi. 2 StGB genannten Weisungen verstanden. Na.eh
dieser Vorschrift kann· der Richter dem Verurteilten bei
Gewährung des bedingten Strafvollzugs « für sein Verhal-
ten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen,
so die Weisung, einen Beruf zu erlernen, sich an einem
bestimmten Orte aufzuhalten, sich geistiger Getränke zu
enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu
ersetzen ». Als Schaden im Sinne dieser Bestinimung ist
der Nachteil zu verstehen, welchen die strafbare Handlung
der durch sie betroffenen Person zugefügt hat. Die Kosten
des Strafverfahrens gehören nicht dazu. Wohl wird die
staatliche Rechtspflege durch die Strafverfolgung mit
Arbeit und Auslagen belastet. Das liegt aber in ihrem
Wesen; der Staat, der seine· Strafhoheit ausübt, wird
dadurch ebensowenig geschädigt wie durch die Ausübung
anderer Hoheitsrechte. In diesem Sinne hat der Kassa-
tionshof den Begriff des Schadens bereits bei der Auslegung
des Art. 80 Abs. 1 StGB aufgefasst, unter Hinweis darauf,
dass beispielsweise auch Art. 41 Ziff. 1 und Art. 76 StGB
darunter nichts anderes verstehen (BGE 69 IV 161). Die
Weisung, die Verfahrenskosten zu bezahlen, ist somit nicht
unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes zulässig. Sie
ist nur statthaft, wenn sie nicht aus dem Rahmen des
Ermessens fällt, das die erwähnte Bestimmung, welche die
besonders genannten Weisungen nur als Beispiele auf-
zählt, dem Richter einräumt (BGE 70 IV 165). Die Gren-
zen dieses Ermessens sind so zu ziehen, wie es der Zweck
des bedingten Strafvollzuges erfordert, denn die Weisung
wird wegen des Strafaufschubes erteilt; dieser und jene
sollen beide den Verurteilten ohne Vollzug der Strafe
bessern. Die Weisung dient entweder dazu, die Gefahr
der Begehung neuer Verbrechen oder Vergehen zu vermin-
dern (so die Weisung, einen Beruf zu erlernen oder sich
geistiger Getränke zu enthalten), oder sie soll, wie die
Weisung, den Schaden zu ersetzen, auf den Verurteilten
~~eherisch einwirken. Dagegen steht es dem Richter
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nicht zu, mit der Weisung einen dem Institut des bedingten
Strafvollzuges fremden Zweck zu verfolgen, dem Verur-
teilten beispielsweise einen bestimmten Aufenthaltsort vor-
wiegend deshalb anzu,weisen, um in das Spiel von Angebot
und Nachfrage auf dem Wohnungs- oder Arbeitsmarkt
einzugreifen. Einen dem Institut fremden Zweck erfüllt
vorwiegend auch die Weisung; die Verfahrenskosten binnen
bestimmter Frist zu bezahlen. Diese Weisung, die im
Kanton Bern unter der Herrschaft des alten Rechts durch
Art. 10 des Gesetzes vom 11. April 1937 über weitere Mass-
nahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleich-
gewichts im Staatshaushalt eingeführt wurde, dient weni-
ger der Erziehung des Verurteilten als den Finanzinteressen
des Staates. Dass dem auch im vorliegenden Falle so ist,
ergibt sich daraus, dass der Verurteilte zur Bezahlung der
Verfahreriskosten 'OO'r dem Ersatz des veruntreuten Betra-
ges und ohne Rücksichtnahme auf die gegenüber Johanna.
Reinhard bestehende Schuld verhalten werden will, wäh-
rend ein bloss auf Erziehung bedachter Richter den Ver-
urteilten im Gegenteil anweisen sollte, vor allem den
verursachten Schaden zu ersetzen;
Ist die Weisung auf Bezahlung der Verfahrenskosten
unzulässig, so da.rf nicht wegen deren Missachtung der
Vollzug der Strafe angeordnet werden. In Frage kommt
daher nur die Anordnung des Vollzugs wegen Nicht-
leistung der ersten Rate des der Johanna Reinhard geschul-
deten Schadenersatzes.
2.--- Na.eh dem Wortlaut von Art. 41 Zifi. 3 StGB wäre
bei Widerhandlung gegen eine Weisung der Strafvollzug
anzuordnen, ohne dass der Richter zu prüfen hätte, aus
welchen Gründen der Verurteilte der Weisung zuwider
gehandelt hat. Das kann aber jedenfalls bei Nichtbefolgung
der Weisung auf Ersatz des Schadens nicht der Sinn· des
Gesetzes sein. Nach Art. 41 Zifi. 1 Abs. 4 StGB soll die
Nichtersetzung.des Schadens der Gewährung des bedingten
Strafvollzuges dann.· nicht i'm Wege stehen, wenn die
Ersetzung dein Verurteilten nicht zuzumuten war. Die8e
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Strafgeset:o<buch. No 40.
Bestimmu,ng würde illusorisch, wenn in solchen Fällen
die Massnahme zwar gewährt, dann aber wegen Nicht-
en:,.etzung des Schadens widerrufen würde, ohne z11 unter•
suchen, ob das, was dem Verurteilten vor dem Urteil nicht
zugemutet werden konnte, nachher z11mutbar geworden
ist. Die Anordnung des Strafvollzuges darf daher nur
erfolgen, wenn der Verurteilte die Weisung, den Schaden
innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen, schtddkaft nicht
befolgt. hat.
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Sep-
tember 1945 i. S. Portmann gegen Statthalteramt Entlehu.eb.
Art. 133 StGB. Raufhandel erfordert mindestens drei Beteiligte.
Art. 133 OP. Le delit de participation a une rixe suppose la. pre-
Rence d'au moins trois part.icipants.
Art. 133 OP. La partecipazione ad una rissa richiede la presenza.
di a.lmeno tre partecipa.nti.
Aus den Erwägungen :
Nach Art. 133 StGB ist strafbar, wer sich an einem
Raufhandel beteiligt, der den Tod oder eine Körperver-
letzung eines Beteiligten zur Folge hat, sofern er nicht bloss
abwehrt oder die Streitenden scheidet. Diese Bestimmung,
die den Randtitel <<Beteiligung an einem Raufhandel »
trägt und unter die Vorschriften über «strafbare Hand~
lungen gegen Leib und Leben» eingereiht ist, wo sie unter
Ziffer 4 zu den Bestimmungen über die « Gefährdung des
Lebens und der Gesundheit » gehört, wurde erlassen, weil
es oft schwierig oder unmöglich ist, festzustellen, wer für
den Tod oder die Körperverletzungen, welche im Rauf-
handel verursacht werden, verantwortlich ist. Unbeküm•
mert 1lm diese Verantwortlichkeit soll daher schon bestraft
werden, wer sich am Raufhandel beteiligt. Als Raufhandel
kommt daher nur eine Schlägerei in Betracht, die ihrer
Natur p.ach die erwähnte Schwierigkeit der Feststellung
des Tatbestandes in sich birgt. Das ist nur der Fall, wenn
Strafgeseti<buch, No 40.
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mindestens drei Personen daran beteiligt sind. Sind hloss
zwei beteiligt, so kommt stets nur einer als Urheber der
dem ·anderen zugefügten Verletzungen in Frage und kann
auch nur der eine für den Tod des andern verantwortlich
sein. In diesen Fällen besteht nicht Anlass, die Bestimmung
über Raufhandel anzuwenden; die Vorschriften über
Tötung (Art. 111-113, 117 StGB) oder Körperverletzung
(Art. 122-125 StGB) genügen für die Bestrafung des
Täters.
Dass Art. 133 StGB nur den Sinn einer subsidiären Be-
stimmung hat, ergibt sich aus seiner Stellung im Gesetz.
Raufhandel gilt nicht wie die Verbrechen und Vergehen
der Tötung und der Körperverletzung als Verletzungs-,
sondern als Gefährdungsdelikt. Wer ein Rechtsgut nicht
bloss gefährdet, sondern verletzt, wird nicht nach der Be-
stimmung über die Gefährdung, sondern nach derjenigen
über die Verletzung bestraft. Für Raufhandel ist denn auch
geringere Strafe angedroht als für die meisten der in Frage
kommenden Verletzungsdelikte. Art. 133 droht im grossen
und ganzen gleiche Strafe an wie die mildesten der bei
Verletzung von Leih oder Leben zur Anwendung kom-
menden Bestimmungen: wie jene über leichte Fälle ein-
facher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 66) und wie jene über fahrlässige
Körperverletzung (Art. 125). Wohl ist die Strafe der Tät-
lichkeiten (Art. 126) milder. Wenn aber beide Beteiligte
bloss Tätlichkeiten verüben, ist die Bestimmung über
Raufhandel schon deshalb' nicht anwendbar, weil sie
voraussetzt, dass jemand getötet oder verletzt worden ist.
Und wenn bloss einer der Beteiligten Tätlichkeiten, der
andere dagegen eine Körperverletzung erleidet, so dass
an sich Art. 133 angewendet werden könnte, kann doch
der gerecht denkende Gesetzgeber den; der bloss die Tät-
lichkeiten verübt hat, unmöglich nach der strengeren Be-
stimmung über Raufhandel bestrafen wollen, weil er wegen
der Schlägerei für die Verletzung seines eigenen . Leibes
mitverantwortlich sei; sich selber der Gefahr der Ver-