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21. Urteil der L ZivilabteIlung vom 29. Hai 1945
i. S. Kltzinger gegen Scherer. R6tentirmsrecht, Konnezität: Mehrere gleichartige unerlaubte Handlungen derselben Täter gegenüber demselben Geschädigten sind miteinander kounex. Art. 895 ZGB. VorteilBanrechnung bei Schadenersatz: Der Richter kann statt der Vorteilsa.nrechnung den Ausgleich in natura durch Ver- pflichtung des Geschädigten zur Herausgabe des Vorteils her· beiführen. Art. 43 OB. Droit de retention. Oonnexiti de plusieurs actes illicites de meme nature commis par les memes auteurs contre le meme lese, art. 895 ce. Imputation de I'avantage obtenu BUr le dnmmage subi. Au lieu d'operer une compensation, le juge peut accorder l'indemnite complete et ordonner 111. restitution de I'avantage en nature, art. 43 CO. Diritto di ritenzione: connesaione. V'e rapporto di connessione fra piil atti illeciti delIa stessa natura, commessi dai medesimi autori contro 10 stesso dauneggiato. Art. 895 ce. Oompensatio lucri cwm damno. In luogo di operare 111. compensa- zione deI dauno col vantaggio, il giudice pub accordare l'intero risarcimento al danneggiato, obbligandol0 a rimettere 11.1 res- ponsabile i1 vantaggio in natura. Art. 43 CO. Aus dem Tatbestand : Der Beklagte und Widerkläger Scherer kaufte von einem gewissen Disch sieben Gemälde alter Meister, die zum Teil falsch waren, zum übersetzten Preis von Fr. 30,000.-. Disch war der Mittelsmann des Antiquars Kitzinger, dem die Bilder gehörten, und des Kunsthänd- lers Hufschmid. Wenige Tage später erwarb Scherer von Disch zwei weitere ~mälde zum Preis von Fr. 25,000.-. Da Scherer in der Folge die Einlösung des von ihm unter- zeichneten Schuldscheins über Fr. 25,000.~ verweigerte, belangte ihn Kitzinger als Zessionar des Disch auf Be-- zahlung des Ka~reises, eventuell auf Rückgabe der bei- den Bilder. Scherer bestritt seine Zahlungspflicht und erhob Widerklage auf Bezahlung einer Schadenersatz- summe von Fr. 30,000.-. Das Obergericht Luzern erklärte die beiden Kaufge~ schäfte wegen Urteilsunfähigkeit des Scherer nichtig und wies daher die Klage ab. Die Widerklage wurde begründet Sachenrecht. N° 21. 87 erklärt, weil die vom Kläger gemeinsam mit Disch und Hufschmid begangene, durch Täuschung herbeigeführte Verleitung des Beklagten zum Ankauf ,der 7 Gemälde eine unerlaubte Handlung darstelle,., Für den Schaden des Beklagten, der im bezahlten Kaufpreis von Fr. 30,000.- bestehe, hafte der Kläger solidarisch mit den beiden andern Beteiligten. Demgemäss verpflichtete das Obergericht den Kläger, dem Beklagten den Betrag von Fr. 30,000.- zu . bezahlen gegen Rückgabe der 9 Gemälde, die Gegenstand der beiden Geschäfte gebilde~ hatten. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, die sich gegen die Gutheissung der Widerklage und die Zubilligung eines Retentionsrechts des Beklagten auch an den beiden' Gemälden, welche Gegenstand des zweiten Geschäftes bildeten, richtet. A'U8 den Erwägungen :
2. - Das erstinstanzlic~e Urteil wird deshalb ange- fochten, weil es zwar das klägerische Eventualbegehren auf Rückgabe der beiden Bilder, die Gegenstand des zwei- ten Kau,fabschlusses waren (ein Spitzweg und ein angebli- cher Rubens), im Hinblick auf die Abtretung der Rechte des Disch an den Berunmgskläger dem Grundsatz nach als begründet erklärte, dag'Jgen die Rückgabepflicht bloss Zug um Zug gegen Bezahlung eines Betrages von Fr. 30,000.- durch den Berufungskläger an den Berufungsbeklagten als Schadenersatz wegen des ersten Abschlusses vom 31. Mai 1941 aussprach. Nach Art. 895 ZGB kann der Gläubiger bis zur Befrie- digung für seine Forderung bewegliche Sachen und Wert- papiere, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitz befinden, zurückbehalten, sofern die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht. Unter Kaufleuten besteht dieser Zusammenhang, sobald der Besitz sowohl als die Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr her- rühren. Da es sich im vorliegenden Falle nicht um Ge-
88 Sachenrecht. N° 21. schäfte unter Kaufleuten handelt, hängt die Frage des Bestehens eines Retentionsrechtes an den Bildern und damit eine Verpflichtung zur Herausgabe nur Zug um Zug davon ab, ob zwischen dem Kaufabschluss vom 31. Mai und demjenigen vom 6. Juni 1941 ein Zusammenhang besteht. Wie weiter unten auszuführen sein wird, qualifizieren sich die Fr. 30,000.- als eine Schadensersatzforderungaus unerlaubter Handlung. Hinsichtlich der Rechtsgeschäfte ist in Doktrin und Praxis anerkannt, dass das Gesetz den Begrifi des Zusammenhanges· nicht auf jenen Fall be- schränkt, wo Forderung und Besitz des Gegenstandes aus demSelben Rechtsgeschäft stammen; vielmehr kann die Konnexität auch darin bestehen, dass Forderung und Gegenstand einem Komplex von gleichen Rechtsgeschäften entspringen, m.a.W., es genügt ein natürlicher innerer Zusammenhang (LEEMANN, Komm. Art. 895 N 47). Was mit Bezug auf das Retentionsrecht bei Rechtsgeschäften gilt, hat umsomehr dort Gültigkeit, wo die Forderung durch eine unerlaubte Handlung begründet wurde. Wenn die nämlichen Personen im Komplott auf die nämliche Art und Weise innerhalb eines Zeitraumes von einer Woche das gleiche Opfer schädigen, so müssen diese Handlungen als konnex bezeichnet werden. Eine andere Auffassung würde gegen Treu und 'Glauben versto~sen. Es kann nicht angehen, dass im rechtsgeschäftlicheJl Verkehr mit Bezug au;f das Retentionsrecht des Geldgläubigers ein milderer Massstab angelegt wird, als wenn die Geldforderung aus einer unerlaubten Handlung herrührt. Daher macht der Berufungsbeklagte mit Recht sein Retentionsrecht gel- tend und es ist daher das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkte zu bestätigen.
3. - (Ausführungen darüber, dass der Kläger an der unerlaubten Handlung des Disch und des Hufschmid gegenüber dem Beklagten ebenfalls mitgewirkt hat.)
4. - Nach Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 500R ist daher der Kläger dem Beklagtem zum Ersatz des aus Sachenrecht. N0 21. 89 der unerlaubten Handlung entstandenen Schadens ver- pflichtet. Schadenersatz zielt ab auf die Ausgleichung des Interesses am Nichteintritt der schädigenden Tatsache. Auf das Vermögen bezogen ist also in Vergleichung zu setzen dessen Zustand infolge des Eintrittes des den Er- satz begründenden Ereignisses mit der Vermögenslage, die bestehen würde, wenn dieses Ereignis nicht eingetreten wäre (OSER jSOHöNENBERGER, Komm; Art. 43 N 14). Der Berufungskläger bestreitet, dass der dem Beru- fungsbeklagten durch den Vertragsschluss vom 31. Mai 1941 erwachsene Schaden Fr. 30,000.- beträgt. Er be- hauptet, der Beklagte besitze gegenüber seinem damaligen Vertragskontrahenten eine durch Retentionsrecht an den sieben Bildern gesicherte Forderung auf Rückerstattung der geleiEjteten Zahlung, die er auf dem Wege des Pfand- verwertungsverfahrens geltend zu machen habe. Dem- gemäss liege der Schaden lediglich in der Differenz zwi- schen den Fr. 30,000.- und dem effektiven Wert der Bilder resp. dem Exekutionserlös. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Tatsächlich ist das Vermögen des Berufungsbeklagten durch den Abschluss des Kaufvertrages vom 31. Mai 1941 um Fr. 30,000.- kleiner geworden, denn wie unbestritten ist, bezahlte er bei Kaufabschluss Fr. 250.- und am
2. Juni 1941 den Restkaufpreis von Fr. 29,750;-. Richtig ist nun allerdings, dass der Beklagte zufolge des nichtigen Kaufvertrages, d. h. des schädigenden Ereignisses, nicht nur einen Schaden erlitten hat, sondern es ist ihm dadurch auch ein Vorteil erwachsen, indem er in den Besitz der sieben Bilder gelangte. Es ist ein längst anerkannter Grundsatz im schweizerischen Schadensersatzrecht, dass - gleichgültig ob es sich um vertraglichen oder ausser- vertraglichen Schadenersatz handelt - eine Vorteilsan- rechnung stattzufinden hat, da sonst eine Bereicherung des Geschädigten stattfinden würde (OFTINGER, Haft- pflichtrecht S. 134 ff. und die dort zitierte Judikatur und Lite;ratur). Voraussetzung für die Vorteilsanrechnung ist
90 Sachenrecht. N0 22. einzig, dass zwischen dem schädigenden und vorteilhaften Ereignis Identität besteht. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben. Der Berufungskläger glaubt nun, dass eine Vorteilsan- rechnung nur in Form einer zahlenmässigen Anrechnung des Wertes des Vorteils stattfinden könne, verneint dage- gen die Vorteilsausgleichung durch die Herausgabe des Vorteils in natura an den Pflichtigen. Dass der Geschädigte zur Herausgabe des Vorteils in natura bei Vorliegen einer unerlaubten Handlung nicht verpflichtet werden kann, sondern sich den Wert des Vorteils nur anrechnen lassen muss, ist selbstverständlich. Allein es frägt sich, ob dieses Recht des Geschädigten zugleich eine Pflicht bedeutet,
d. h. ob der Geschädigte nicht in allen Fällen der compen- satio lucri durch Angebot der Herausgabe des lucrum entgehen kann. Diese Frage kann offen gelassen werden. Denn jedenfalls besitzt der Richter, der gemäss Art. 43 üR sowohl die Art als auch die Grösse des eingetretenen Schadenersatzes zu bestimmen hat, die Befugnis, anstatt der Vortailsanrechnung den Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils zu verfügen (OFTINGER, Haft- pflichtrecht, S. 140, VON TUHR, Allg. Teil des OR,S. 101, VON TOBEL, Die Vorteilsanrechnung im schweizerischen Schadenersatzrecht, S. 47, BGE 41 11 89 am SchlussT. Ein derartiges Vorgehen ist in concreto gerechtfertigt. Das Urteil der Vorinstanz ist daher apch hinsichtlich der Widerklage zu bestätigen.
22. Urteil der 11. ZivilabteIlung vom 1. März 1945
i. S. Eisenhut gegen Hoogstraal. Abhanden gekommene Sachen. Abforderungsrecht (Verfolgungs- recht) gegen den gegenwärtigen Besitzer, unter Umständen nur unter Preisersatz (Art. 934 ZGB). Können daneben angesichts des Art. 938 ZGB noch Ersatzansprüche gegen einen gutgläu- bigen Zwischenbesitzer bestehen 1 Aus dinglicher Surroga- tion ? Aus ungerechtfertigter Bereicherung bezw. Geschäfts- führung (Art. 62 ff., 423 OR) ? Weder das eine noch das andere, wenn der Zwischenbesitzer die Sache gutgläubig von einem Saohenrecht. N° 22. 91 Dritten auf Grund eines Erwerbsgeschäftes erhalten und ebenso gutgläubig weiterveräussert hatte. Fälle dinglicher Surroga- tion. Tragweite des sog. Surrogationsprinzips bei Sonderver- mögen. Hinweis auf Art. 721, 727 ZGB, 107 und 202 SchKG, 54-58 VVG. OhOBeB dont le p088e8S6Ur se trouv6 dessaisi sans Ba volonte. Droit de revendiquer la chose (droit de suite) contre le possesseur actuel, a Ja condition parfois de rembourser le prix paye (art. 934 CC). Le possesseur desSaisi peut-il en outre, en invoquant Part. 938 CC, reclamer une indemniM a un possesseur de bonne foi qui a eu a un moment donne Ia chose en mains ? En vertu du principe de la ·subrogation reelle ? En vertu des regles sur Penrichissement illegitime ou de Ja gestion d'affaires (art. 62 ss, 423 CO) 1 A aucun de ces titres, Iorsque le possesseu,r interme- diaire a de bonne foi acquis Ja chosed'un tiers et l'a de bonne foi egalement aIiene a son tour. Cas de subrogation reelle. Portes du principe pretium BUccedit in looum rei lorsqu'il s'agit d'une universaliM de droit. Renvoi aux art. 721, 727 CC, 107 et 202 LP, 54 a 58 LCA. OOB6 di cui il pOBSe8sore venne privato contro la BUa volonta. Diritto di rivendicarle dal posseBSore attuale, eventualmente con l'obbligo di rimborsarne il prezzo (art. 934 CO). Oompetono al rivendicante, nonostante il tenore dell'art. 938 00, delle pre- tese riparatorie nei confronti deI possessore di buona fede intermedio, dedotte dal principio della surrogazione reale 0 in virtu delle norme reggenti l'indebito arricchimento (art. 62 ss.
00) 0 la gestione d'affari senza mandato (art. 423 CO) ? .Nes- suna responsabilita deI possessore intermedio che fu in buona fede sia al momento dell'acquisto sia all'atto dell'alienazione. Oasi di surrogazione reale. Portata deI principio di surrogazione reale trattandosi di universaIita di diritto. Riferimento agli art. 721 e 727 00 ; 107 e 202 LEF, 54 a 58 LOA. A. - Der Kläger Eisenhut ist Inhaber einer Farben- und Lackfabrik. Zwei Angestellte, Hug und Kohler, stahlen ihm vom Mai 1942 bis zum Juli 1943 Leinöl, Leinölersatz und Terpentinöl. Strasser beteiligte sich als Mittäter und Hehler. Er verkaufte das Diebesgut dem Beklagten Hoogstraal, der chemisch-technische Erzeugnisse herstellt und mit solchen handelt. Der Beklagte verkaufte die Ware weiter. B. - Die Strafuntersuchung wurde auf den Beklagten ausgedehnt, jedoch ihm gegenüber eingestellt, da sich nicht nachweisen liess, dass er die Herkunft der Ware gekannt hatte. Immerhin wurde ihm ein Teil der Unter- suchungskosten auferlegt, da er sich dem Verdacht der Hehlerei ausgesetzt habe. Die andern Angeschuldigten