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Strafgesetzbuch. N° 34.
Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei
dem Täter, dem Anstifter und dem Gehülfen berück-
sich~igt, bei dem sie vorliegen. Ein solcher Umstand ist
die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB.
Damit diese Bestimmung auf den Gehülfen anwendbar ist,
genügt es daher nicht, dass der Täter gewerbsmässig
gehandelt hat, selbst dann nicht, wenn der Gehülfe ge-
wusst und gewollt hat, dass dieses qualifizierende Merkmal
beim Täter verwirklicht werde. Insofern lässt das Gesetz
den Grundsatz der Akzessorietät der Gehülfe:D.schaft
fallen. Unter die strengere Strafdrohung des Art. 119
Ziff. 3 StGB fällt der Gehülfe nur dann, wenn er seine
Hülfe gewerbsmässig geleistet hat.
34. Urteil des Kassationshofes vom t.I. ·Juli 1944 i. S. General-
proknrator des Kantons Bern gegen Am.
Art. !33 StGB. Raufhandel liegt nicht vor, wenn die eine Partei
passiv bleibt oder bloss abwehrt.
Art. 133 OP. On n'est pas en presence d'u.ne rixe lorsqu.'un des
partis demeu,re passif ou. se borne a repou.sser l'attaqu,e.
Art. 133 OP. Non si e in presenza d'una rissa, se l'una delle parti
resta passive. o si limita a. respingere l'attacco.
A. -
Fritz Grunder kehrte in der Nacht vom 26. Ja-
nuar 1943 in Begleitung Max Sommerhalders von Grossaf-
foltern nach V orimholz zurück. Unterwegs wurde er von
Otto Am, der auf der Strasse im Schutze einer Hecke
auf ihn gewartet hatte, gestellt und mit Faustschlägen
ins Gesicht und auf den Hinterkopf bearbeitet. Als Grund.er
fliehen wollte, trat hinter der Hecke Alfred Am hervor
und schlug ebenfalls auf ihn ein. Auf die Hilferufe von
Grunder machten sich die beiden davon. Grunder wurde
im Gesicht leicht verletzt.
B. -
Am 2. Februar 1944 erklärte das Obergericht
des Kantons Bern Otto Arn und Alfred Arn der einfachen
Körperverletzung (Art. 123 StGB) schuldig und ver~
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urteilte jeden ·zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis-
strafe von zehn Tagen, verbunden mit der Weisung,
dem Privatkläger Grunder binnen sechs Monaten je
zwanzig Franken Genugtuung zu bezahlen und solidarisch
die Parteikosten zu ersetzen.
Der Generalprokurator hatte beantragt, beide An-
geklagten seien wegen einfacher Körperverletzung in
Idealkonkurrenz mit Beteiligung an einem Raufhandel
(Art. 133 StGB) zu bestrafen. Das Obergericht lehnte die
Anwendung von Art. 133 ab mit der Begründung, Rauf-
handel setze die beidseitige Absicht voraus, am Streit
aktiv teilzunehmen. Grunder habe diese Absicht nicht
gehabt.
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat
Niohtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das
Urteil sei aufzuheben und die . Sache zur Anwendung
von ·Art. 133 in Idealkonkurrenz . mit ·Art. 123 an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
D. -
Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Grund.er hat sioh beim Überfall durch die Brüder
Am passiv verhalten und ist gegen sie in keiner Weise
tätlich geworden. Art. 133 StGB, der mit Strafe bedroht,
wer sich an einem Raufhandel beteiligt, trifft daher nicht
zu. Raufhandel ist tätlicher Streit zwischen mehreren
Personen. Dass bei jeder Streitpartei eine Mehrheit von
Personen vorhanden sei, ist nicht erforderlich; es kann
auch einer allein gegen zwei oder mehrere stehen. Aber jede
Seite muss aktiv am Streite beteiligt sein. Wo eine Partei
von der anderen angegriffen wird, ohne irgendwie tätlich
auf den Angriff zu reagieren, sei es, weil sie nicht den
Willen oder weil sie nicht die Möglichkeit dazu hat, kann
nicht von einem Raufhandel gesprochen werden. In
einem solchen Falle liegt Tätlichkeit (Art. 126) oder, je
nach dem Ausgange, ein Körperverletzungs- (Art. 122 ff.)
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oder Tötungsdelikt ·(Art. 111 ff.) vor. Zum Raufen
gehört begriffsnotwendig, dass Stösse, Schläge u. s. _f.
hin- und zurückgegeben werden. Man kann nicht mit
einem raufen, der sich nicht darauf einlässt, sondern passiv
bleibt oder den Angriff bloss abwehrt. So wird das Wort
raufen im täglichen Leben verstanden, und es ist nicht
ersichtlich, dass damit in Art. 133 StGB etwas anderes
gemeint wäre.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Wortlaut
dieser Bestimmung, wonach straflos bleibe, wer bloss
abwehre oder die Streitenden scheide. Das wäre nach
seiner Auffassung unverständlich, wenn der Vorsatz,
aktiv mitzumachen, zum Begriff des Raufhandels gehörte;
denn wer bloss abwehre oder die Streitenden scheide,
wäre dann gar nicht am Rau.fhandel «beteiligt)). Hierin
liegt eine petitio principü. Allerdings ist nach dem Wort-
laut von Art. 133 am Raufhandel an sich auch beteiligt,
wer bloss abwehrt oder scheidet. Aber die Beteiligung
am Raufhandel· setzt voraus, dass ein solcher überhaupt
vorliegt, und das ist nach dem Gesagten eben dann nicht
der Fall, wenn der Angegriffene oder die Angegriffenen
passiv bleiben oder bloss abwehren. Der Nachsatz« sofern
er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet»
bezieht sich auf Fälle, wo auf jeder Seite mindestens
einer aktiv an den Tätlichkeiten teilnimmt, während
andere bloss abwehren ·oder die Streitenden zu trennen
suchen.
Richtig ist hingegen, dass die ratio, welche zur Auf~
stellung von Art. 133 geführt hat, nämlich die Schwierig~
keit, bei Verletzung oder Tötung eines Beteiligten den
Urheber festzustellen, auch dann zutreffen kann, wenn
zwar die angegriffene Seite sich passiv verhalten. hat, auf
der Seite der Angreifer aber mehrere Personen beteiligt
sind. Die ratio ist jedoch für die Auslegung einer Straf-
bestimmung nicht allein massgebend. Sie· erlaubt nicht,
Fälle darunter zu subsumieren, die nach dem al1gemein
anerkannten Wortsinn nicht darunter fallen.
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Wo zwei oder mehrere Personen einen Dritten oder
Dritte in einer Weise angreifen, dass die angegriffene
Partei nicht zum Dreinschlagen kommt, wird man es
übrigens regelmässig mit einem verabredeten Überfall zu
tun haben, bei dem die einzelnen Angreifer als Mittäter
beteiligt sind. Dann werden sie trotz alleiniger Anwend-
barkeit der Bestimmungen über Körperverletzung oder
Tötung zum mindesten nicht milder bestraft werden, als
wenn Raufhandel vorläge und infolgedessen Art. 133
allenfalls mitanwendbar wäre. Das zeigt auch der vor-
liegende Fall.
Ebensowenig spricht für die Auffassung des Beschwerde-
führers, dass Raufhandel von Amtes wegen, einfache
Körperverletzung (Art. 123 StGB) nur auf Antrag ver-
folgbar ist. Gerade dann, wenn der Verletzte selber nicht
tätlich geworden ist und deshalb von der Eröffnung
eines Strafverfahrens über den Vorfall nichts zu befürch-
ten hat, wird er den Strafantrag stellen, während dort,
wo alle am Kampf aktiv beteiligt waren, ein Antrag
normalerweise weniger zu erwarten ist und sich daher
angesichts der Gefährlichkeit solcher Schlägereien die
Verfolgung von Amtes wegen rechtfertigt.
2. -
Hat somit die Vorinstanz den Tatbestand des
Raufhandels mit Recht verneint, so kann dahingestellt
bleiben, ob und wie weit andernfalls Art. 133 neben Art
123 in Idealkonkurrenz anwendbar wäre.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
35. Arr@t de Ja Cour de cassation penale du 19 mal 1944
dans la cause Aygalenq
contre Ministere pnblic du Canton de Geneve.
l. Le pou.rvoi en nu,llite est recevable contre les prononces de
la ju,ridiction cantonale su,perieure qui renvoient la caQSe au.x
premiers juges, et cela aQSsi sur les points ou le jugement de
premiere instance a ete confirme. (Art. 268 PPF.)
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AS 70 IV -
1944