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97. Entscheid vom 29. Oktober 1880 in Sachen Guggenbühl. A. Friedrich Guggenbühl, Bettwaarenhändler in Zürich, er¬ steigerte am 7. Mai 1878 das Gut Schönau bei Meggen, Kan¬ tons Luzern; er ließ nun diese Besitzung zu einer Pension ein¬ richten, wobei er für die daherigen Anschaffungen auch im Kan¬ ton Luzern Schulden kontrahirte, und erwirkte am 21. Juni 1878 vom Regierungsrathe des Kantons Luzern die Niederlas¬ sungsbewilligung für die Gemeinde Meggen, ohne indeß faktisch in diese Gemeinde überzusiedeln oder sein Geschäft in Zürich, das er vielmehr auch nachher fortbetrieb, aufzugeben. Am 24. März 1879 wurde durch das Bezirksgerichtspräsidium Zürich über den F. Guggenbühl, der mittlerweilen, unter Zurück¬ lassung seiner Familie in Zürich, landesflüchtig geworden war, auf seine vom Auslande her eingesandte Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Das Bezirksgericht von Zürich richtete hierauf durch Beschluß vom 5. April 1879 an das Bezirksgericht von Habsburg das Gesuch, über die in Meggen, Bezirks Habsburg gelegene Liegenschaft des Guggenbühl und die dort befindliche Fahrhabe einen sog. Separatkonkurs zu eröffnen und einen all¬ fälligen Ueberschuß des Liegenschaftenerlöses über die grundver¬ sicherten Forderungen nebst dem Erlöse der Fahrhabe an die Hauptmasse in Zürich abzuliefern, unter dem Vorbehalte der durch das Konkordat betreffend die Effekten eines Falliten u. s.

w. vom 7. Juni 1810 allfälligen Ansprechern von Eigenthum oder Pfandrechten gewährten besondern Rechte. Durch Schreiben vom 9. April 1879 erklärte hierauf die Bezirksgerichtskanzlei Habsburg, daß dem Gesuche des Bezirksgerichtes Zürich, soweit es laut Gesetz möglich sei, willfahrt werden, bezw. daß sofort die Aufrechnung gezogen und der Konkurs ausgeschrieben werden solle. B. Es gelangte nun aber an das Bezirksgericht Habsburg laut amtlichem Zeugniß der Gerichtskanzlei vom 27. Oktober

d. J. im Fernern ein vom 8. April 1879 datirtes Aufrechnungs¬ begehren gegen F. Guggenbühl, welches von der Sparbank in Luzern für 700 Fr. verfallene Gültzinsen gestellt wurde. Auf Grund dieses Begehrens und des Verlangens des Bezirksgerich¬ tes Zürich wurde am 10. April 1879 die Aufrechnung gezogen und sodann im luzernischen Kantonsblatte vom 17. April 1879 der Konkurs über Guggenbühl "infolge Aufrechnung vom 10. April abhin im Liegenden und Fahrenden" ausgekündet, wobei die Ein¬ gabefrist bis 10. Mai 1879 festgestellt, die Konkursabhaltung auf 17. Mai gl. J. angesetzt wurde. C. Auf eine Mittheilung der zürcherischen Massaverwaltung im Konkurse des F. Guggenbühl, daß das Bezirksgericht Habs¬ burg alle in Meggen befindlichen Aktiven, also auch die Fahr¬ habe, in der Weise in den Separatkonkurs einbeziehen wolle, daß der ganze Erlös zur Befriedigung der dortigen Gläubiger verwendet werde, richtete das Bezirksgericht von Zürich an das¬ jenige von Habsburg unterm 3. Dezember 1879 eine sachbezüg¬ liche Anfrage. Nachdem hierauf der Gerichtsausschuß des Be¬ zirksgerichtes Habsburg einen Zusammentritt der luzernischen Gläubiger des F. Guggenbühl veranlaßt und diese sich einstim¬ mig in diesem Sinne ausgesprochen hatten, beschloß der Aus¬ schuß des Bezirksgerichtes Habsburg am 9. Februar 1880: "Der "hierorts eingeleitete Separatkonkurs über F. Guggenbühl sei "auch hierorts zu Ende zu führen, so zwar, daß das hier be¬ "findliche Guthaben unter die hierseits angemeldeten und gericht¬ "lich beschützten Forderungen laut nach luzernischem Gesetze fest¬ "gestellter Kollokation liquidirt werden soll. Sollte nach Befrie¬ "digung der hiesigen Gläubiger noch Guthaben des Konkursiten "resultiren, so ist dasselbe der Tit. Konkursbehörde von Zürich "auszuhändigen." Gegen diese Schlußnahmen rekurrirte die Kon¬ kursmasse des Friedrich Guggenbühl in Zürich an die Justiz¬ kommission des Obergerichtes des Kantons Luzern, gestützt auf die Konkordate vom 15. Juni 1804 und 7. Juni 1810. Die Justizkommission des luzernischen Obergerichtes wies indeß durch Beschluß vom 27. April 1880 den Rekurs als unbegründet ab, da Guggenbühl auch in Meggen niedergelassen gewesen sei, mit¬ hin der Fall eines Doppeldomizils vorliege, in diesem, durch die erwähnten Konkordate nicht vorgesehenen, Falle aber die Gleichberechtigung der Gerichte der mehreren Wohnorte zur Kon¬ kurseröffnung bundesrechtlich feststehe. D. Gegen diesen Entscheid ergriff die Konkursmasse des F.

Guggenbühl den Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer Re¬ kursschrift führt sie aus: Auch wenn man an der bisherigen bun¬ desrechtlichen Praxis in Konkursfällen, wo der Fallit-Domizil in mehreren Kantonen habe, welche bekanntlich keineswegs durch¬ weg unanfechtbar sei, festhalten wolle, so sei doch im vorliegen¬ den Falle die Beschwerde begründet. Denn von einem Domizile des F. Guggenbühl in Meggen könne offenbar nicht gesprochen werden. Der bloße Erwerb einer Niederlassungsbewilligung ge¬ nüge zu Begründung des Domizils keineswegs, sondern es müsse dazu noch das reale Element des Wohnsitzes für kürzere oder längere Zeit hinzukommen. Dieses fehle aber im vorliegenden Falle gänzlich und es könne nicht einmal von einem sog. Ge¬ schäftsdomizil die Rede sein. Guggenbühl habe bis zu seinem Austritte mit seiner Familie einzig und allein in Zürich ge¬ wohnt und dort sein Geschäft betrieben. Die Liegenschaft in Meggen habe er zu einer Fremdenpension einrichten lassen, wohl in der Absicht, sie, nachdem er sie einige Zeit durch einen Päch¬ ter betrieben haben werde, mit Gewinn zu verkaufen; allein der Betrieb der Pension habe bis zum Konkursausbruche gar nicht begonnen, sondern das einzige, was Guggenbühl in dieser Rich¬ tung gethan habe, sei, daß er einen Aufseher über die Liegen¬ schaft in der Person eines Einwohners von Meggen bestellt habe. Demnach habe denn auch anfänglich das Bezirksgericht Habs¬ burg keinen Anstand genommen, auf Begehren des zürcherischen Konkursgerichtes Separatkonkurs im Sinne des Konkordates von 1810 eintreten zu lassen. Es werde somit beantragt: Es sei unter Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 27. April 1880 zu erkennen, "es sei das luzernische Konkursgericht anzuweisen: 1) Einen im Separatkonkurs über die Liegenschaft in Meggen allfällig erzielten Vorerlös über die grundversicherten Schulden und Kosten an die hierseitige Haupt¬ masse abzuliefern; 2) den Erlös der versteigerten oder zu ver¬ steigernden Fahrhabe in Meggen nach Abzug der Kosten gänz¬ lich an die hierseitige Hauptmasse abzuliefern, in der Meinung, daß, wenn nach Luzerner Recht gültige Pfand- oder Retentions¬ rechte daran geltend gemacht werden sollten, der Betrag dieser Ansprachen vorläufig zurückbehalten werden dürfe, der hierseitigen Hauptmasse übrigens Gelegenheit zur Bestreitung dieser Anspra¬ chen gegeben werde, wobei hierüber entstehende Streitigkeiten allerdings von dem luzernischen Gerichte und nach dortseitigem Rechte zu entscheiden wären." Auf den Fall der Abweisung der Beschwerde aber müsse ein eventuelles Begehren gestellt werden. Es gehe nämlich, da die zürcherischen Kreditoren nach dem Gange des Konkursverfahrens gar keine Veranlassung gehabt haben, Eingaben in den Separatkonkurs in Meggen zu machen, letzte¬ rer auch auf dem Gebiete des Kantons Zürich gar nicht publi¬ zirt worden sei, nicht an, die Aktiven im Kanton Luzern einzig zur Befriedigung der Gläubiger zu verwenden, die im dortigen Separatkonkurs Eingaben gemacht haben, und nur einen allfäl¬ ligen Ueberschuß an die zürcherische Konkursbehörde auszuliefern. Vielmehr erfordere es die Gerechtigkeit, daß eventuell das luzer¬ nische Konkursgericht angewiesen werde, die Gläubiger Guggen¬ bühl's, welche im Hauptkonkurs in Zürich Eingaben gemacht haben, nachträglich als auch für den Separatkonkurs in Meggen angemeldet zuzulassen und gerade wie die luzernischen Gläubiger zu behandeln, wobei allerdings eventuell anerkannt werden müsse, daß bezüglich allfälliger Privilegien das luzernische Recht zur Anwendung komme. In diesem Sinne werde ein eventuelles Rechtsbegehren gestellt. E. Seitens des Gerichtsausschusses des Bezirksgerichtes Habs¬ burg, welchem der Rekurs zur Vernehmlassung zugestellt wurde, wurde dessen Beantwortung den luzernischen Kreditoren des F. Guggenbühl überlassen. In ihrer Vernehmlassung bemerken die letztern im Wesentlichen: Der Konkurs im Kanton Luzern sei selbständig und unabhängig von demjenigen im Kanton Zürich eingeleitet und durchgeführt worden; der luzernische Konkurs sei nicht im Kanton Zürich, der zürcherische nicht im Kanton Lu¬ zern publizirt worden. Die luzernische Konkursmasse sei auch be¬ reits bereinigt und deren Liquidation auf den Zeitpunkt in Be¬ reitschaft, wo ein noch hängiger Vindikationsstreit gerichtlich be¬ urtheilt sein werde. Die Frage des Konkursgerichtsstandes bei mehrfachem Domizil des Falliten sei allerdings in der Wissen¬ schaft eine bestrittene, allein für den Richter kommen in erster Linie die durch die Gerichtspraxis ausgebildeten Normen in

Betracht und diese sprechen gegen die Rekurrentin. Die Konkor¬ date von 1804 und 1810 regeln den Fall mehrfachen Domizils des Falliten nicht, wie die Bundesversammlung selbst in ihrer Entscheidung im Rekursfalle Kübler-Troll vom 23. Juli 1867 welche seither für die bundesrechtliche Praxis maßgebend gewesen sei, anerkannt habe. Demnach werde Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge beantragt. F. Replicando bestreitet die Rekurrentin, daß der Konkurs in Meggen unabhängig von dem Begehren des zürcherischen Be¬ zirksgerichtes eingeleitet worden sei und führt im Fernern von Neuem aus, daß von einem Geschäftsdomizile des Falliten in Meggen, da er dort weder ein Pensions- noch ein anderes Ge¬ schäft je betrieben habe, überall nicht die Rede sein könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es muß als ein durch die bundesrechtliche Praxis festge¬ stellter Grundsatz anerkannt werden, daß die beiden das Konkurs¬ recht betreffenden Konkordate vom 15. Juni 1804 und 7. Juni 1810 sich auf den Fall mehrfachen Domizils des Falliten nicht beziehen, bezw. für diesen Fall das im Uebrigen, wenigstens für das bewegliche Vermögen des Schuldners, durch die erwähnten Konkordate bundesrechtlich aufgestellte Prinzip der Einheit des Konkurses nicht festgehalten ist, vielmehr dem Gerichte jedes der mehreren Wohnorte des Schuldners die Befugniß zur Er¬ öffnung und Durchführung eines besondern Konkurses über den¬ selben zusteht. (Vergl. Entscheidungen des Bundesrathes und der Bundesversammlung i. S. Kübler-Troll, Bundesblatt 1866, II S. 763 u. ff.; 1867, 1 S. 305 u. ff.; II S. 473 u. 491; Entscheid des Bundesrathes i. S. Ringier und Komp. vom 5. August 1867; i. S. Hinnen vom 7. November 1870; i. S. Viatte vom 10. Juni 1872; Entscheidungen des Bundesgerich¬ tes i. S. des Staatsrathes von Wallis vom 11. März 1876, amtl. Samml. II S. 58 u. ff.; i. S. der solothurnischen Bank vom 20. Juni 1879, Erw. 4; ibid. V S. 184 u. 185.) Dem¬ nach hängt das Schicksal des vorliegenden Rekurses davon ab, ob F. Guggenbühl, über welchen sowohl vom luzernischen Bezirksgerichte Habsburg als auch von demjenigen von Zürich der Konkurs eröffnet worden ist, neben seinem Domizile in Zü¬ rich auch noch in Meggen, Kantons Luzern, ein Domizil hatte.

2. Diese Frage ist nun bejahend zu beantworten. Denn:

a. Die bisherige bundesrechtliche Praxis, von welcher abzu¬ gehen das Bundesgericht nicht in der Lage ist, hat festgestellt, daß ein den Konkursgerichtsstand begründendes Domizil auch in einer Geschäftsniederlassung liege (vergl. die Erwägung 1 allegirten Entscheidungen), bezw. sie hat in Anwendung der kon¬ kursrechtlichen Konkordate als Domizil, durch welches der Kon¬ kursgerichtsstand begründet wird, nicht nur das Domizil im ge¬ meinrechtlichen Sinne, sondern auch die bloße Geschäftsnieder¬ lassung anerkannt.

b. Vorliegend war nun allerdings eine Geschäftsniederlassung des F. Guggenbühl in Meggen, Kantons Luzern, begründet. Denn wenn er auch faktisch fortwährend in Zürich wohnte und sein dortiges Geschäft betrieb, so hatte er doch auch für Meggen, Kantons Luzern, die Niederlassungsbewilligung ausgewirkt und dort durch Erwerb einer Liegenschaft und Einrichtung derselben zu einer Fremdenpension ein selbständiges Geschäft begründet, zu dessen Betrieb er denn auch zweifellos die Niederlassungs¬ bewilligung erwirkte und nach der luzernischen Gesetzgebung er¬ wirken mußte. Guggenbühl war demnach nicht nur Inhaber sei¬ nes Geschäftes in Zürich, sondern daneben auch Inhaber eines selbständigen Geschäftes in Meggen, welches sich sogar nach den Bestimmungen der Handelsgesetzbücher (vergl. Allg. deutsches Handelsgesetzbuch Art. 271 Ziffer 1; Art. 10; Code de com¬ merce Art. 632 Ziffer 1; vergl. dazu die Nachweisungen bei Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechtes I S. 520 u. ff., S. 568 [2. Auflage]; Sirey, Codes annotés, Code de commerce ad Art. 1 Nr. 38 [1873]; Code de commerce fribourgeois Art. 3) als Handelsgewerbe qualifiziren würde. Auf den zufäl¬ ligen von der Rekurrentin betonten Umstand, daß die Pension zur Zeit des Konkursausbruches noch nicht eröffnet war, kann daneben überall nichts ankommen.

3. Ist somit als hergestellt zu betrachten, daß F. Guggenbühl eine Geschäftsniederlassung in Meggen besaß, so darf die Eröff¬ nung eines besondern Konkurses durch das Bezirksgericht Habs¬ burg nicht als bundesrechtlich unzulässig betrachtet werden. Die weitere Behauptung der Rekurrentin nämlich, daß anfänglich der Konkurs in Meggen vom Bezirksgerichte Habsburg lediglich auf

Ansuchen des Bezirksgerichtes Zürich im Sinne der Einleitung eines Separatkonkurses über die Liegenschaft angeordnet worden sei, erscheint weder als erheblich, noch ist sie thatsächlich richtig, wie sich aus den Fakt. B dargestellten Thatsachen ergibt, welche zeigen, daß die Aufrechnung auf Ansuchen des Bezirksgerichtes Zürich und eines luzernischen Hypothekar-Gläubigers gezogen wurde und die Konkursauskündung sich keineswegs auf Anord¬ nung eines Separatkonkurses im Sinne des zürcherischen Er¬ suchsschreibens beschränkte.

4. Müssen demnach die in erster Linie gestellten Rekursbegeh¬ ren als unbegründet verworfen werden, so erscheint dagegen das eventuell gestellte Rekursbegehren als begründet. Denn zweifel¬ los waren alle Gläubiger des Falliten berechtigt, in beiden über denselben verführten Konkursen ihre Forderungen anzumel¬ den und ein Ausschluß der im Konkurse in Zürich angemeldeten Gläubiger von der im Kanton Luzern gelegenen Konkursmasse wegen Verabsäumung der für den luzernischen Konkurs festge¬ setzten Eingabefrist kann vorliegend, da seitens der luzernischen Behörden die Aufforderung zur Stellung von Eingaben nur für das Gebiet des Kantons Luzern, nicht dagegen auch für das Gebiet des Kantons Zürich publizirt wurde und überdem die zürcherischen Gläubiger ihre Rechte auf das im Kanton Luzern gelegene Vermögen als durch die Eingabe in den zürcherischen Konkurs gewahrt betrachten konnten, keinenfalls Platz greifen. In gleicher Weise sind denn aber selbstverständlich auch die Gläu¬ biger, welche im Kanton Luzern ihre Forderungen angemeldet haben, berechtigt, dieselben im zürcherischen Konkurse zur Gel¬ tung zu bringen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Das erste Rechtsbegehren der Rekurrentin wird als unbe¬ gründet abgewiesen; dagegen wird das eventuelle Rechtsbegehren derselben im Sinne der Erwägung 4 als begründet erklärt.