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90. Entscheid vom 2. Oktober 1880 in Sachen Bär. A. Am 7. Januar 1879 vertauschte der seither verstorbene Vater des als Dragoner eingetheilten, 1849 geborenen, Rekur¬ renten Gottlieb Bär das dem letztern gehörige Dienstpferd an den Rekursbeklagten Papierfabrikanten Johann Meyenberg in Baar, Kantons Zug, und zwar, wie letzterer behauptet, mit der Beredung, daß das Pferd dem Sohne Gottlieb Bär noch für den nächsten Militärdienst geliehen werden müsse. Im Monat März 1879 holte Rekurrent, welcher seinerseits behauptet, von dem durch seinen Vater abgeschlossenen Tauschhandel keine Kennt¬ niß gehabt zu haben, sondern der Meinung gewesen zu sein, das Pferd sei dem Meyenberg bloß miethweise übergeben worden, dasselbe bei letzterm ab und stellte es demselben nach einigen Tagen, nach gemachtem Gebrauche, wieder zurück. Als er da¬ gegen im Monat Juli 1879 das Pferd wiederum verlangte, verweigerte Meyenberg dessen Herausgabe, da er seiner Vertrags¬ pflicht bereits Genüge geleistet habe. Rekurrent wirkte hierauf am 13. Juli 1879 eine gerichtliche Verfügung des Inhaltes aus, daß Johann Meyenberg angewiesen wurde, ihm, laut Ueber¬ einkunft vom 9. Januar 1879, für den Kavalleriedienst, der am

14. Juli 1879 beginne, das vertauschte Pferd sofort zu verab¬ folgen. Dieser Verfügung gab der Rekursbeklagte, welcher ur¬ sprünglich Aufhebung derselben hatte auswirken wollen, erst Folge, nachdem Rekurrent, laut Zeugniß des Weibelamtes Baar vom

14. Juli 1879, bei letzterm "für verlangte Sicherung bis zur Rückstellung des Pferdes" den zugestandenermaßen dem Werthe des Pferdes entsprechenden Betrag von 1150 Fr. "hinter Recht" deponirt hatte und in die gerichtliche Verfügung der Zusatz "gegen Bürgschaft" aufgenommen worden war. B. Da Rekurrent das Pferd trotz einer an ihn ergangenen gerichtlichen Aufforderung nicht zurückstellte, brachte der Rekurs¬ beklagte am 16. August 1879 ein sog. Provokationsgesuch beim Kantonsgerichtspräsidenten von Zug an, dahin lautend, Gottlieb Bär in Riffersweil, Kantons Zürich, werde aufgefordert, das ihm am 15. Juli abhin zum momentanen Gebrauche in den Mili¬ tärdienst geliehene Pferd dem Meyenberg innert bestimmter Frist zurückzustellen, widrigenfalls das Weibelamt Baar angewiesen würde, die bei ihm deponirte, dem Werthe des Pferdes äquiva¬ lente Faustpfandhinterlage von 1150 Fr. dem Meyenberg aus¬ zuhändigen, Alles unbeschadet der Meyenberg'schen Schadenser¬ satzforderung. Gegen dieses Provokationsgesuch meldete Rekurrent beim Kantonsgerichtspräsidenten von Zug Bestreitung an, wor¬ auf hin Johann Meyenberg beim Kantonsgerichte Zug klagend auftrat, indem er beantragte: Provokat und Beklagter sei pflich¬ tig, das Provokationsgesuch Klägers vom 16. August 1879 an¬ zuerkennen und es sei daher die anbegehrte Provokation gericht¬ lich zu bewilligen. Dagegen stellte Gottlieb Bär, unter Bestrei¬ tung des zugerischen Gerichtsstandes, den Antrag: Beklagter sei nicht schuldig, das klägerische Provokationsbegehren vom 16. August anzuerkennen, es sei daher die vom Kläger anbegehrte Provokation zu verweigern unter Kostenfolge. Durch Entscheid vom 29. November 1879 erkannte das Kantonsgericht von Zug dahin: Es sei die Provokation gerichtlich bewilligt, welche Ent¬ scheidung vom Obergerichte in zweiter und vom Kassationsge¬ richte in dritter Instanz bestätigt wurde, wesentlich aus den Gründen, daß als eigentlicher Streitgegenstand, auf den sich die Provokation beziehe, das als Aequivalent für das Pferd hinter¬ legte Depositum erscheine, welches im Kanton Zug liege und sich im rechtlichen Besitze des Meyenberg befinde, so daß der Rechts¬ streit sich als ein dinglicher qualifizire, für welchen das Gericht der gelegenen Sache kompetent sei. C. Gegen diesen Entscheid ergriff Gottlieb Bär den Rekurs an das Bundesgericht; er stellt den Antrag: Es sei in Anwen¬ dung des Art. 59 litt. a des Gesetzes über die Bundesrechts¬ pflege das Urtheil des hiesigen Kassationsgerichtes vom 31. März 1880 (resp. das des Obergerichtes vom 26. Januar 1880 und jenes des Kantonsgerichtes vom 29. November 1879) in Sachen der Litiganten als aufgehoben zu erklären unter Kostenfolge. Zur Begründung wird angeführt: Er anerkenne den von seinem Vater über das Pferd abgeschlossenen Tauschhandel, der überdem

schon wegen der durch Art. 38 der Militärorganisation ausge¬ sprochenen Unveräußerlichkeit des Pferdes ungültig sei, keinen¬ falls als gültig an. Erst als er im Juli 1879 das Pferd zum zweiten Male habe abholen wollen, habe er von diesem Ver¬ trage Kenntniß erhalten. Die Deposition des Betrages von 1150 Fr., zu welcher er sich damals, um das Pferd herauszuerhalten, habe verstehen müssen, involvire keineswegs eine Anerkennung der fraglichen Veräußerung oder einen Verzicht auf den natür¬ lichen Gerichtsstand. Vielmehr sei er der Meinung gewesen, daß Meyenberg, sofern er das Pferd wiederum zurückfordern oder auf das Depositum greifen wolle, zuerst im Kanton Zürich gegen ihn klagen müsse, bezw. daß vorher durch den Richter seines Wohnortes über die Frage entschieden werden müsse, ob er ver¬ bunden sei, den von seinem Vater abgeschlossenen Tauschvertrag anzuerkennen. Das entgegengesetzte, durch die zugerischen Gerichte gebilligte Verfahren sei ein durchaus unzulässiges. Vorerst sei zu bemerken, daß das zürcherische Gesetz über die Rechtspflege vom 2. Dezember 1874 das Institut der Klageprovokation nicht kenne, sodann sei festzuhalten, daß auch nach der zugerischen Ci¬ vilprozeßordnung (§§ 9 und 10) persönliche Klagen vor dem Richter des Wohnortes des Beklagten, dingliche oder Besitzklagen vor dem Richter der gelegenen Sache anzubringen seien. Nun sei im vorliegenden Falle das Pferd in erster Linie Streitobjekt. Dieses aber befinde sich zweifellos im Kanton Zürich in seinem Besitze. Von einem Verfallen des allerdings in Baar liegenden Depositums könne erst dann die Rede sein, wenn er durch sei¬ nen natürlichen Richter zur Rückgabe des Pferdes verurtheilt sei, es aber vorziehe, statt dessen auf das Depositum zu verzichten. Von einem Pfandrechte des Rekursbeklagten an dem Depositum könne keine Rede sein; durch dessen Hinterlage sei eine bloß eventuelle Sicherheit von vorsorglichem Charakter geschaffen, kei¬ neswegs dagegen ein Pfandrecht kreirt worden. Es handle sich also um eine rein persönliche Klage auf Rückgabe einer im Kan¬ ton Zürich befindlichen beweglichen Sache. Zu Beurtheilung dieser Klage sei aber einzig der Richter seines Wohnortes ver¬ fassungsmäßig zuständig. D. Johann Meyenberg dagegen trägt in seiner Rekursbeant¬ wortung auf Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge an, in¬ dem er im Wesentlichen ausführt: Das Depositum sei als Sicher¬ heit dafür gegeben worden, daß Bär das Pferd zurückgebe, bezw. von der zu seinen Gunsten erlassenen gerichtlichen Verfügung keinen Mißbrauch mache. Bär habe, als er im Monat Juli 1879 das Pferd herausverlangt und die gerichtliche Verfügung vom

13. Juli erwirkt habe, das Pferd nur zu momentanem Gebrauche im Militärdienste, gestützt auf den Vertrag vom 9. Januar 1879 verlangt und erhalten. Hätte er damals davon gesprochen, daß er den von seinem Vater abgeschlossenen Vertrag beanstanden wolle, so wäre ihm die gerichtliche Verfügung niemals ertheilt, sondern er auf den ordentlichen Prozeßweg verwiesen worden, wo er dann als Kläger am Wohnorte des Rekursbeklagten hätte auftreten müssen. An dem Depositum habe demgemäß Meyen¬ berg ein wirkliches Pfandrecht, das einzig an die Bedingung ge¬ knüpft gewesen sei, daß Bär die gerichtliche Verfügung mi߬ brauche, erworben. Die Provokation habe sodann lediglich den Sinn gehabt, daß Bär, wenn er auf das Depositum für den Fall, daß er das Pferd nicht zurückgebe, noch irgendwelchen An¬ spruch zu haben glaube, provozirt werde, diesen gerichtlich gel¬ tend zu machen; sie habe sich also ausschließlich auf das Depo¬ situm, nicht auf das Pferd bezogen. In diesem Sinne haben sowohl die zugerischen Gerichte als auch der Rekursbeklagte die Provokation stets aufgefaßt, wie sich aus dem Gerichtsprotokolle ergebe. Die Frage, wem das Eigenthum an dem Pferde zustehe, bezw. ob Bär verhalten werden könne, letzteres zurückzugeben, sei der andern Frage, ob Rekursbeklagter für den Fall, daß das Pferd nicht zurückgestellt werde, Anspruch auf das Depositum habe, keineswegs präjudiziell; vielmehr entscheide sich letztere ein¬ fach danach, ob das Depositum einzig als Sicherheit für die Rückstellung des Pferdes oder in anderweitiger Absicht hinterlegt worden sei. Demnach handle es sich lediglich um Feststellung der Rechte der Parteien am Depositum, mithin nicht um eine persönliche, sondern um eine dingliche Klage, resp. um Provoka¬ tion zu einer dinglichen Klage. Somit sei der zugerische Richter als Richter der gelegenen Sache allerdings kompetent. E. Replicando bestreitet Rekurrent die Ausführungen der Re¬

kursbeantwortung, ohne seinerseits etwas wesentlich Neues an¬ zubringen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Rekurrent begründet seine Beschwerde offenbar aus einem doppelten Gesichtspunkte: einmal scheint er davon auszugehen, daß, da die Gesetzgebung seines Niederlassungskantons, des Kan¬ tons Zürich, das Institut der Provokation zur Klage nicht kenne, die Anstellung einer Provokationsklage in einem andern Kanton überhaupt ihm gegenüber verfassungsmäßig unzulässig sei; im fernern sodann beschwert er sich darüber, daß vorliegend die Provokationsklage dazu dienen solle, ihn seinem verfassungs¬ mäßigen Richter zu entziehen, bezw. ihn zu nöthigen, sich vor einem andern als dem nach Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfas¬ sung zuständigen Richter des Wohnortes in Bezug auf eine per¬ sönliche Ansprache einzulassen.

2. In ersterer Beziehung erscheint nun die Beschwerde von vorn¬ herein als unbegründet. Denn es ist nicht einzusehen, inwiefern die Provokation zur Klage an sich ein verfassungsgemäß gewähr¬ leistetes Recht des Rekurrenten verletzen sollte. Vielmehr kann es keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß Rekurrent, so¬ fern er in Bezug auf den Hauptprozeß der zugerischen Gerichts¬ barkeit unterworfen ist, den Vorschriften der dortigen Civilpro¬ zeßordnung auch in Bezug auf die Provokation zur Klage, welche lediglich als ein den Hauptprozeß vorbereitender, präparatorischer Akt erscheint, untersteht. (Vergl. Entsch. des Bundesgerichtes i. S. Michel I S. 223; i. S. Meyer-Sibler II S. 410.)

3. Was sodann den zweiten Beschwerdepunkt anbelangt, so muß zunächst davon ausgegangen werden, daß dem Provokations¬ gesuche des Rekursbeklagten diejenige Bedeutung zukommt, welche ihm vom Rekursbeklagten in seiner Rekursbeantwortung beige¬ legt wird, d. h. die Bedeutung einer Aufforderung an den Pro¬ vokaten und Rekurrenten, Ansprüche, die er für den Fall, daß er das Pferd nicht zurückstellen sollte, auf den von ihm hinter¬ legten Geldbetrag noch zu haben vermeine, bei Strafe des Er¬ löschens dieser Ansprüche binnen gesetzter Frist gerichtlich geltend zu machen. Nach dem Wortlaute des fraglichen Provokations¬ gesuches könnte es zwar scheinen, dasselbe bezwecke überhaupt nicht eine Provokation zur Klage, sondern direkt die Einleitung einer und zwar in erster Linie auf Rückgabe des Pferdes und bloß eventuell auf die Geldhinterlage gerichteten Klage gegen den Rekurrenten als Beklagten. Allein sowohl die Bezeichnung des fraglichen Gesuches als Provokationsgesuch, als auch die Behandlung desselben durch die zugerischen Gerichte beweist, daß demselben wirklich die Bedeutung einer Provokation zur Klage im oben angegebenen Sinne zukommt.

4. Geht man aber hievon aus, so war der zugerische Richter als Richter des Orts der gelegenen Sache kompetent. Denn nach feststehender bundesrechtlicher Praxis ist zur Beurtheilung von Klagen, welche auf Anerkennung oder Realisirung behaupteter Pfandrechte gehen, sofern wenigstens nicht ein Pfandanspruch offenbar bloß zum Zwecke der Umgehung des verfassungsmäßigen Grundsatzes, wonach für persönliche Klagen der Richter des Wohnortes des Beklagten zuständig ist, erhoben wird, der Rich¬ ter des Ortes der gelegenen Sache kompetent und zwar auch dann, wenn nicht nur das Pfandrecht, sondern auch der angeb¬ lich pfandversicherte Anspruch bestritten wird. Nun behauptet vor¬ liegend der Rekursbeklagte ein Pfandrecht an der vom Rekur¬ renten gemachten Geldhinterlage und es kann jedenfalls nicht gesagt werden, daß diese Behauptung eine bloß zum Zwecke der Umgehung des verfassungsmäßigen Gerichtsstandes vorgeschobene sei. Wenn daher Rekursbeklagter, wie ihm offenbar freigestanden wäre, anstatt den Rekurrenten zur Klage zu provoziren, seiner¬ seits mit einer Klage auf Anerkennung bezw. Realisirung dieses Pfandrechtes aufgetreten wäre, so wäre zu Beurtheilung dieser Klage zweifellos der zugerische Richter kompetent gewesen. Dem¬ gemäß muß aber der zugerische Richter offenbar auch als zu¬ ständig zu Beurtheilung der vom Rekursbeklagten angestrengten Provokationsklage anerkannt werden. Denn letztere macht ja kei¬ neswegs einen anderweitigen selbständigen Anspruch geltend, son¬ dern hat lediglich zum Zwecke die Geltendmachung des vom Re¬ kursbeklagten behaupteten Pfandrechtes nur nicht auf dem Wege der Klage, sondern auf demjenigen der Einrede gegenüber einer allfälligen Klage des Rekurrenten einzuleiten. Demgemäß kann davon, daß im Wege der Provokationsklage ein persönlicher An¬

spruch gegen den Rekurrenten vor einem verfassungsmäßig nicht zuständigen Richter habe geltend gemacht, bezw. er auf diesem Wege habe genöthigt werden wollen, in Bezug auf einen solchen Anspruch vor einem verfassungsmäßig nicht zuständigen Richter Recht zu nehmen, nicht die Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.