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76 Obligationenreoht. N° 14. die naoh Inhalt und R~htsgrund verschieden sind, auoh dann, wenn sie sich ~egen denselben Miterben riohten und- dieselbe Zuwendung des Erblassers betreffen .. Fällt 801chenfalls der Herabsetzungsanspruch nur bei Vernei- nung der Ausgleichungspflicht in Betracht, so stellt er doch keine Unterart des Ausgleichungsanspruchsselbst dar. Er muss also, sei es auch nur in eventuellem Sinne, gesondert neben dem Ausgleichungsanspruch erhoben wer- den, sofern das kantonale Prozessrecht die Ausgleichungs- klage nicht ohne weiteres als eventuelle Herabsetzurigs- klage gelten lässt. Dem-nack erkennt da8 BU/Tllksgeric1U: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Standes Zürioh vom 12. Mai 1942 bestätigt. V. SACHENRECHT DROITS REELS Vgl. Nr. 20. - Voir n° 20. VI. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

14. Auszug aus dem Urten der I. ZlvUab1eDuDg v.om 12. April 1943 i. S. Kalsergegen Wldmer. FeatBteUu.ng8klage. Art. 20 OR gewährt einen Feststell~ruch. . Ob sich die Zulässigkei~ der ;Feststellu.ngsklage aI1gemem nach Bundesrecht beurooiIt. wird offen gelassen. L'art. 20 CO confere u.ne action en consta.tation de droili. La question de savoir si Ja recEl'!abilite d'une ~e ~ion.Ba juge en regle g&1ale salon le drOlt fadem} est laissee mdecise. Obligationenreoht. N° 14. 71 L'art. 20 CO consente tm'azione di accertamento d'un diritto. La questione Ba Ja ricevibilitA di una siffatta azione si giudichi, in. gmlerale, secondo il diritto federale, rimane indooisa.. Der Kläger verkaufte dem Beklagten im Jahre 1938 das von ihm in Luzern betriebene Teppichgeschäft. Er ver- pflichtete sich bei einer Konventionalstrafe von Fr. 20,000 während der Führung des. Geschäftes durch den Beklagten weder in Luzern noch im Umkreise. von 20 km ein Kon- kurrenzgeschäft zu eröffnen oder sich an einem gleicharti- gen Geschäft zu beteiligen. Mit der vorliegenden Klage verlangte er, es sei festzustellen, dass diese Konkurrenz- klausel gegen die guten Sitten verstosse und daher aufzu- heben, eventuell auf 4 Jahre zu beschränken sei. Subeven- tuell sei festzustellen, dass die Konventionalstrafe als übermässig herabzusetzen sei, ferner dass die Konkurrenz- klausel keine kumulative Wirkung habe und der Kläger nach Bezahlung der Konventionalstrafe vom Konkurrenz- verbot befreit sei. Das Amtsgericht Luzem-Stadt wies die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Luzern wies mit Urteil vom 13. Januar 1943 die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung verlangt der Kläger,. die Klage sei im vollen Umfange gutzuheissen. Das Bunde8ge:ric1U zie1U in Erwägung :

1. - Die Reohtsbegehren der Klage sind FeststeUungs- begehren. Die Vorinstanz hat ihre Zulässigkeit auf Grund des bntonalen Prozessrechtes geprüft und nur für die beiden ersten Begehren bejaht. Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung des Bundes- gerichtes beurteilt sich die Zulässigkeit der Feststellungs- klage nach kantonalem Prozessreoht. Dooh besteht von Bundesrechts wegen - ohne Rüoksioht auf das kantonale Prozessreoht - ein Feststellungsanspruoh in bestimmten Einzelfällen, in denen das Bundesreoht einen solohen An- spruch ausdrücklich oder stillsohweigend vorsieht (vgl. BGE 45 II 462, 55 II 138). Demgegenüber wird in der

78 Obligationenrecht N° 14.' Literatur unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung (BGE 42 II 699) die Ansicht vertreten, nur der Gesetz- geber des Privatrechtes könne sagen, welchen Schutz er für' das Privatrecht voraussetze. Ob das eidgenössische Privatrecht den Schutz nur gegen Verletzung (Verurtei- lungsklage) oder auch gegen Gefährdung (Feststellungs- klage) erheische, sei durch Auslegung des Bundesprivat- rechtes zu ermitteln, stelle also eine Frage des eidgenös- sischen Rechtes dar. Diese Frage sei zu bejahen, denn Recht ohne Schutz gegen Gefährdung sei nach heutiger Auffassung unvollkommenes Recht (vgl. LEuCH: Ist die allgemeine FeststeIlungsklage eidgenössischen Rechtes im Sinne von Art. 56 OG oder kantonalen Rechtes 1 Schweiz. Juristen-Zeitung, Jahrg. 36, S. 293 ff. insbesondere S. 297 f.). Zu dieser Streitfrage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden. Für das erste Rechtsbegehren muss schon auf Grund der bisherigen Rechtsprechung angenommen werden, die Fest- stellungsklage sei nach Bundesrecht gegeben. Der Kläger beruft sich darauf, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gegen die guten Sitten verstosse und daher gemäss Art. 20 OR nichtig sei. In Art. 20 OR ist zwar nicht ausdrücklich von einem Feststellungsanspruch die Rede. Doch wird der Zweck des Art. 20 nur dann erreicht, wenn derjenige, der sich auf die Nichtigkeit eines Vertrages beruft, diese auch gerichtlich feststellen lassen kann. Es muss daher ange- nommen werden, Art. 20 verleihe stillschweigend einen FeststeIlungsanspruch. Gleich verhält es sich mit dem zweiten Rechtsbegehren, womit der Kläger die Beschränkung des Konkurrenzver- boies auf die Dauer von 4 Jahren verlangt. Dieses Begehren stützt sich ebenfalls auf Art. 20 OR, indem der Kläger vorbringt, wenigstens die unbeschränkte Dauer des Kon- kurrenzverbotes verstosse gegen die guten Sitten, das Ver- bot sei somit teilweise nichtig. Auch für dieses Begehren ergibt sich nach der bisherigen Rechtsprechung aus Art. 20 ein Feststellungsanspruch. ObJigationenrecht. N° 14. 79 Mit den Rechtsbegehren 3 und 4 will der Kläger subeven- tuell feststellen lassen, dass die für ,den Fall der Übertretung des Konkurrenzverbotes vereinbarte Konventionalstrafe übermässig hoch sei und dass ihr keine kumulative Wirkung zukomme. Stellt man sich auf den Boden der bisherigen Rechtsprechung, so muss für diese Streitpunkte ein bun- desrechtlicher Feststellungsanspruch verneint werden. Art. 163 Abs. 3 OR, der in Betracht raJIt, sieht einen solchen Anspruch sicher nicht ausdrücklich vor. Es kann aber auch nicht angenommen werden, er enthalte ihn stillschweigend. Einer solchen Annahme stehen die gleichen Gründe ent- gegen, welche die Vorinstanz dazu geführt haben, einen Feststellungsanspruch für diese Streitpunkte auf Grund des kantonalen Prozessrechtes zu verneinen. Ob eine Kon- ventionalstrafe übermässig hoch sei, kann nämlich nicht zum vorneherein beurteilt werden. Es müssen die Umstände bekannt sein, unter denen sie verfällt, so das Verschulden des Verbotsbrechers, die Grösse der Verletzung, das Inter- esse des Gläubigers an der Aufrechterhaltung des Vertrages und die Leistungsf'ahigkeit der Parteien im Zeitpunkt der Verletzung. Art. 163 Abs. 3 kann somit erst dann ange- wendet werden, wenn die Vertragsvorschrift, für deren Übertretung sie vorgesehen ist, verletzt wird. Solange der Vertrag gehalten wird, wäre ein Entscheid des Richters in bezug auf die Übermässigkeit der Konventionalstrafe in der Tat hypothetisch. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Richter zu einem solchen Entscheid zu zwingen. Die AMmhme eines Feststellungsanspruches ist daher aus- geschlossen. Zu keinem andern Ergebnis gelangt man aber in bezug auf die Rechtsbegehren 3 und 4, wenn man mit LEUOH annimmt, das Bundeszivilrecht bestimme ausschliesslich, ob ein Feststellungsanspruch bestehe. Denn auch in diesem Falle würde Art. 163 Abs. 3 OR aus den genannten Gründen die Annahme eines Feststellungsanspruches ausschliessen ; ausserdem wäre die Feststellungsklage auch, nach Bundes- recht nur dann gegeben, wenn der Kläger ein Interesse an der sofortigen Feststellung hätte (vgl. LEUCH, a.&.O.

80 Obligationilnrecht. N° 11. S. 296 f.). Ein solches: Interesse ist im vorliegenden Fa.1l mit der Vorinstanz zu verneinen. Der Kläger will mit den Rechtsbegehren 3 und" im Grunde nur erfahren; ob es sich lo~e, das Konkurrenzverbot zu übertreten. Dieses In-, teresse verdient auf keinen Fall' Rechtsschutz.

2. - ... (Die Rechtsbegehren 1 und 2 sind sachlich unbegründet. ) Dem'lUJC1t,erken,m clas Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzem vom 13. Januar 1943 be- stätigt.

15. Urteß der I. Zldahteßung vom 8. AprU 11M3 i. S. X. gegen Union Helv~a ,und KODS. Boykott. Die im Jahre 1936 zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Trinkgeldordnung für 'das schweizerische Hotel- gewerbe schloss für die Vertragsparteien die Friedenspflicht in sich, jedoch nur in bezug auf das Trinkgeldwesen. La I[ reglement sur las pourboires dans l'industrie höteliere suisse 11 adopte en 1936 par les employeurs et las employes interessea oblige les parties a. entretenir la paiX, ~is seulement au sujet des pourboires. . L'ordinamento sulle mance nell'industria a.lberghiera svizzera. adottato nel 1936 per gli impiegati ed i datori di lavoro interes- sati obbliga. le parti a mantenere la pace, soltanto para per quanto ooncerne le mance. A. - Der Kläger X. ist Inhaber. des Hotels .•. , das von seiner Ehefrau geleitet wird. Mit dein Hotelbetrieb ist ein Restaurant verbunden. Der Kläger ist Mitglied des Schweizer Hoteliervereins. Am 16. Dezember 1939 wurde X. von der Aufsichts- kommission für die Trinkgeldordnung im schweizerischen Hotelgewerbe zu einer Konventionalstrafe von Fr. 100.- verurteilt, weil er die Tririkgelder nicht rechtzeitig an das' Persona.! verteilte. Gleichzeitig reichte die Aufsichtskom- mission beim Bezirksamt Schwyz Strafanzeige ein mit dem Antrag, X. sei wegen zweckwidriger Verwendung von Trinkgeldem oder wegen Unterschlagung zu verurteilen; Obligationenreoh'. N° 15. 81 Am 25. September 1941 veröffentlichte das Zentral- bureau der Union Helvetia., des Zentralverbandes der schweizerischen Hotel- und Restaurantangestellten, in der« Union Helvetia. », dem offiziellen Organ des.Verban- des, folgende durch Satz und Aufmachung hervorgehobene Mitteilung: ([ Schärfste Sperre verhängt! 'Ober das Hotel .••• Inhaber X ... , wird wegen festgestellten Trinkgeldhinterziehungen und wegen notorisch sohlechter Behand- lung und Ausbeutung des Personals, wobei sich insbesondere die Ehefrau X ... hervortut,die schärfste Sperre verhängt. Die Sperre hat folgende Wirkungen:

1. Das Hotel ••. kommt alli die Sperrliste der Facha.rbeitsnaoh- weise.

2. Den öffentliohen Arbeitsämtern der Kantone wird von dieser Sperre Kenntnis gegeben.

3. Den Angestellten· ist untersagt, in dem gesperrten Betriebe Stellung anzunehmen; wer dem Verbot zuwiderhandelt, verfällt seinerseits der Sperre.

4. Angemessene Veröffentliohung der Massregel und Verpfliohtung jedes Hotelangestellten, auf die Sperre aufmerksani. zu machen. Eine strafklage der Aufsiohtskommission für die Trinkgeld- ordnung gegen Frau X ... ist sei.t Dezembe~ 1939 bei .den ~hwyze­ risohen Strafbehörden anhän~)g; dass diese AnzeIge bIS heute noch nioht erledigt, ja nioht emma.l in Angriff genommen worden ist, kann allerdings nach früheren Erfahrungen nicht mehr allzu sehr verwundern. lt Am 13. Dezember 1941 SChlOBB die OberweisungSkom- mission des Bezirkes Sch~ die durch die Aufsichtskom- mission veranlasste Strafuntersuchung ab und verfügte, der Straffall sei ad acta zu legen und die Kosten seien dem Bea.nzeigten X. zu überbinden. B. - Am 3. Dezember IMI reichte X. gegen die Union Helvetia., sowie gegen den Präsidenten der Generaldirek- tion und den Generalsekretär der Union Helvetia. Klage ein mit folgenden Rec:htsbegehren : Die von den Beklagten über den Kläger verh8.ngte Arbeitersperre sei als wider- rechtlich zu erklären. Die Beklagten seien zU verurteilen, die Sperre zu widerrufen und es sei ihnen zu verbieten, die Sparre fortzusetzen. Die Be.kla.gten seien ausserdem zu verurteilen, dem Kläger a.ls Schadenersatz Fr. 12,OOO.~ und als Genugtuung Fr. 6,000.-, eventuell gerichtlich zu 8 AB 69 n - 1943