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342 Familienrooht. N° 56. H. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE

56. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1943

i. S. Santi gegen Santi-Benvenuta. UngültigerTclä!rung der EhB italienischer Staatsangehöriger.

1. Zuständigkeit der Gerichte des Staates sm Wohnsitz der beklag- ten Partei. ltalienisch-schweizerisches Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933, Art. 2.

2. Materiell ist ausschliessIich das Heimallrecht anwendbar. Art. 7 lit. c, e Abs. 2, fund h NAG ; Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Ehe- schliessung vom 12. Juni 1902.

3. Das Fehlen einer VerwirTcungsfrist im italienischen Recht ver- stösst nicht gegen den schweizerischen ordre public. Art. 121 des ersten Buches des codice civile italiano, Art. 2 des Haager Abkommens, Art. 127 ZGB. Intxilidation du mariage de sufe18 italiens.

1. Oom;pßtenoo des tribunaux de l'Etat du domicile de 1& partie dMenderesse. Art. 2 Convention italo-suisse du 3 janvier 1933 sur la reconnaissa.nce et l'execution de decisions judiciaires.

2. Quant au fond, application exclusive du droit national. Art. 7 lettres c, e a1. 2, f et h LRDC; Convention de La Haye du 12 juin 1902 pour regler !es conflits de lois en matiere de mariage.

3. L'absence d'un delai de peremption dans le droit italien n'est pas contraire 8. l'ordre public suisse. Art. 121 livre premier CCI, art. 2 Conv. La Haye, art. 127 CCS. Annullamento del matrimonio di sudditi italiani.

1. Oomperenza dei tribunali dello Stato ove ha domieilio la parte convenuta. Art. 2 della Convenzione 3 gennaio 1933 tra la SYizzera e l'Italia circa. iI riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.

2. Ne! merito e applicabile esclusivamente iI diritto nazionale. Art. 7 lett. c. e cp. 2, f ed h LDD ; Convenzione dell'Aja (deI 12 giugno 1902) per regolare i conflitti di leggi in materia di matrimonio.

3. La. mancanza. di UD termine di perenzione nel diritto itaHano non e contraria all'ordine pubbIico svizzero (art. 121 libro primo Codice civile itaJiano, art. 2 de!la Convenzione dell'Aja, art. 127 CC). A. - Die Parteien, italienische Staatsangehörige, hei- rateten am 9.0 Juni 1928 in Zürich und legitimierten bei diesem Anlasse den am 11. Juli 1927 von der Beklagten geborenen Sohn Romeo. Erstes und einziges eheliches Domizil war Zürich. Famllienraoht. N0 66. 343 Mit Urteil vom 16. November 1939 trennte das Bezirks- gericht Zürich die Ehe auf unbestimmte Zeit. B. - Gestützt auf Art. 121 des ersten Buches des codice civile italiano verlangt der Kläger die Ungültigerklärung der Ehe wegen Impotenz der Beklagten. Diese stimmt der Klage zu. O. - Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich haben mit Urteilen vom 22. Juni bezw. 18. September 1943 die Klage abgewiesen, weil mehr als fünf Jahre seit Ab- schluss der Ehe verflossen seien, so dass gemäss Art. 127 ZGB die Anfechtung der Ehe ausgeschlossen sei. D. - Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, ausschliesslich italienisches Recht anzuwenden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung

1. - Die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte blieb unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 2 Zifi. 1 des italienisch- schweizerischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Ja- nuar 1933 (AS Bd. 49 S. 800), der die Gerichte des Staates am Wohnsitze der beklagten Partei als zuständig erklärt. Allerdings schliesst der Schlussabsatz des Art. 2 die Gerichtsbarkeit des Wohnsitzstaates des Belda.gten aus bei Streitigkeiten, in denen das Recht des ersuchten Staates - hier Italiens - dess;n eigene Gerichte oder diejenigen eines dritten Staates als ausschliesslich zuständig erklärt. Diese Regel greift aber hier nicht ein, weil die italienischen Gerichte den schweizerischen Gerichtsstand in Eheungül- tigkeitsklagen - und insbesondere auch bei Anfechtung der Ehe wegen Impotenz - von Italienern, die in der Schweiz wohnen, anerkennen (Repertorio di giurispru- denza patria 1936 S. 446, 1937 S. 376; vgl. auch 1935 S. 176). Auch Ziff. 5 des Art. 2 spricht nicht gegen den Gerichtsstand im Wohnsitzstaate der beklagten Partei. Er begründet zwar in Personenstands-, Handlungsfähigkeits- oder Familienrechtssachen die Gerichtsbarkeit des Hei- 344 ~8milienrecht. N° 56. matstaates, aber - unter Vorbehalt des Schlussabsatzes - ni~ht im Sinne eines -ausschliesslichen und im Verhältnis zU Ziff. 1 spezielleren Gerichtsstandes.

2. - Beide Ehegatten waren vor ihrer Heirat· italie- nische Staatsangehörige und sie sind es bis heute geblieben. Nach dem Wortlaut des Art. 7 lit. c NAG «( die Gültig- keit einer Eheschliessung» und ganz unmissverständlich der französische und italienische Text : {( la validit6 d 'un mariage », « la validita. di un matrimonio ») beurteilt sich die Gültigkeit ihrer Ehe und folglich auch die dagegen gerichtete Ungültigkeitsklage nach dem Heimatrecht. In Theorie und Praxis umstritten ist aber die Frage, ob Hei- matrecht allein, oder ob kumulativ, neben diesem, auch schweizerisches Recht als lex. fori oder als Recht am Orte der Heirat anwendbar sei, so dass zur Eheauflösung sowohl nach italienischem als auch nach schweizerischem Rechte ein Ungültigkeitsgrund gegeben sein müsste (in ersterem Sinne : BEOK, Kommentar, S. 258, STA.UFFER, Das inter- nationale Privatrecht der Schweiz, Art. 7 lit. f N. ll; in letzterem Sinne : BEOK, a. a. O. S. 233, KAUFMANN, SJZ 9 S. 268, SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts S. 167 f., SPIVAK, Die Ungültigkeit der Ehe nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz S. 49 ff., STA.UFFER in SJZ 23 S. 161 ff., ZITELMANN, Internationales Privatrecht, Bd. 2 S. 630, Repe$rio di giurisprudenza patria 1936 S. 446). Es ist ausschliesslich das Recht des Heimatstaates anwendbar. Bei Eingehung der Ehe stellt unser Recht aus- schliesslich auf das Recht der Heimat ab (Art. 7 lit. c und lit. e Abs. 2 NAG). Es wäre nun nicht logisch, erst nachträg- lich, nach der Heirat, die Gültigkeit der Ehe nach schwei- zerischem Rechte zu überprüfen und die Ungültigkeits- klage, die nach dem Rechte des Heimatstaates gutgeheis- sen werden müsste, bloss deshalb abzuweisen, weil nach schweizerischem Rechte kein Ungültigkeitsgrund vorliegt. Nur ein positiver Rechtssatz könnte. eine abweichende Regelung rechtfertigen. Ein solcher fehlt aber. Familienrecht. No 56. 345

a) Ge:rnäss Abs. 2 des Art. 7 lit. f NAG kann zwar eine im Auslande abgeschlossene Ehe, die nach der Gesetz- gebung des Ortes der Eheschliessung ungültig ist, in der Schweiz nur dann für ungültig erklärt werden, wenn sie auch nach schweizerischem Rechte ungültig ist. Man könnte da4urch zum Schlusse verleitet werden, dies gelte a fortiori für jene Ehen, die nicht im Auslande,' sondern in der Schweiz eingegangen worden sind. Diese Beweis- führung geht aber hier fehl. Absatz 1 des Art. 7 lit. f NAG versagt einer Ehe, die im Auslande nach dem dort geltenden Rechte abgeschlossen worden ist, die Anerkennung, wenn ihr Abschluss in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, « die Niohtigkeitsgrunde des schwei- zerischen Rechtes zu umgehen », Da nun Art. 7 lit. c und e NAG den Eheabschluss der Ausländer nicht dem schweizerischen, sondern dem Rechte des Heimatstaates unterstellen, können Ausländer bei Eingehung der Ehe die Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechtes gar nicht umgehen. Daraus folgt, dass Absatz 1 nur Schwe;i- zer betrifft. Ist aber Absatz 1 auf Ehen von Ausländern nicht anwendbar, so ist es wegen des systematischen Zusammenhanges auch Absatz 2 nicht; denn Absatz 1 behandelt die nach dem Rechte des Heiratsortes gültigen, Absatz 2. die nach diesem Rechte ungültigen Ehen. Dem ganzen Art. 7 lit. f NAG gemeinsam ist aber die Voraus- setzung, dass es sich um Ehen handelt, die Schweizer im Auslande abgeschlossen haben. Dass aber diese in der Schweiz nur anfechtbar sind, wenn auch nach schweize- rischem Rechte ein Ungültigkeitsgrund vorliegt, kann nicht überraschen, beurteilt sich doch im allgemeinen die Ehe nach dem Recht des Heimatstaates. Auf die Eheleute Santi, die Ausländer sind, lässt sich somit lit. f Abs. 2 nicht anwenden. - Zudem regelt Art. 7 lit. f NAG nicht den hier vorliegenden Konflikt zwischen dem Heimatrecht und der lex fori, sondern zwischen dieser und dem Rechte am Orte der Heirat.

b) Zu Unrecht hat die Vorinstanz Art. 7 lit. h analogie- 346 F~nreoht. N° 56. weise herangezogen, d~r die Scheidung von Ausländern in der Schweiz nur gest8tttet, wenn sie sowohl nach schwei- zerischem als auch nach dem Rechte des Heimatstaates zulässig ist. BeiEhesch~idungsklagen rechtfertigt sich die Anwendung des schweizerischen Rechtes, weil sich die Tatsachen, welche die Scheidungsklage begründen, im allgemeinen auf schweizerischem Boden abspielten, so dass es natürlich ist, wenn sie auch unter dem Gesichtspunkte unsres Rechtes beurteilt werden. Anders verhält es sich mit den Ungültigkeitsklagen : Hier handelt es sich lediglich um die Frage, ob die Ehe gültig geschlossen wurde. Da diese Frage nach Heimatrecht beurteilt wird, lässt sich nicht einsehen, was hier die Anwendung des schweizeri- schen Rechtes als lex !Mi rechtfertigen könnte.

3. ---, Das Resultat wäre k~in anderes bei Anwendung des Haager Abkommens zur Regelung des Geltungs- bereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung vom 12. Juni 1902, dem sowohl die Schweiz als auch Ita- lien beigetreten sind. Dieses Abkommen regelt ausdrück- lich weder die Ungültigkeitsklage noch die «Gültigkeit» der Eheschliessung. Es unterwirft lediglich die « Eingehung der Ehe» dem Heimatrecht. Umstritten ist deshalb, ob bloss jene Bedingungen, die erfüllt . sein müssen, damit eine Ehe abgeschlossen werden kann und deren Fehlen die Nichtigkeit der Ehe nach sich zieht, in der Konvention geregelt sind, oder ob auch die Anfechtungsgrüllde der Ehe, wie diejenigen der mangelnden Einwilligung und der Impotenz darunter fallen (im engern Sinne : BUZZATI, La droit international prive d'apres les conventions de La Haye S. 109; Repertoire de droit international prive, Bd. 10 S. 589 ff. ; im weitern Sinne: Actes de La Haye III S. 169; v. KAHN in Zeitschrift für internationales Recht Bd. 12 S. 201 ff. ; Appellationshof Bern in SJZ 24 S. 238). Diese Frage kann indessen offen gelassen werden, weil auch nach der Haager Konvention ausschliesslich das Recht des Heimatstaates, hier also italienisches Recht, anwendbar wäre. Familienreoht. N0 56. 34'1

4. - Art. 121 des ersten Buches des codice civile italiano lässt die Ungültigkeitsklage wegen impotentia gene'l'anili mit Ablauf von drei Monaten seit Kenntnis dieses Anfechtungs- grundes, diejenige wegen impotentia coeunili überhaupt nicht verwirken. Es fragt sich, ob das Fehlen einer Befri- stung gegen den ordre public verstösst. Würde der vorlie- gende Fall nach der Haager Konvention beurteilt, so wäre die Frage ohne weiteres zu vernemen. Dieses Abkommen lässt nämlich die Berufung auf den ordre public nur im Rahmen des Art. 2 zu(BEcK, Kommentar, S. 316). Die Ver- jährungs- und Verwirkungsfristen sind dort nicht genannt. Nach internem internationalem Privatrecht wäre Art. 127 ZGB als Vorschrift des ordre public nur dann heranzuziehen, wenn das Fehlen einer Verwirkungsfrist im· italienischen Rechte unser Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzen würde (BGE 64 11 97/8). Das ist aber nicht der Fall. Die Verwirkungsfristen sind Zweckmässigkeitsvorschriften, die das Rechtsempfinden in der Regel nicht tiefer berühren. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, die in Art. 308 ZGB enthaltene Verwirkungsfrist bei Vaterschaftsklagen als ordre public zu betrachten (BGE 41 11 423). Ebenso- wenig stossend ist es, wenn das italienische Recht die An- fechtung der Ehe wegen Impotenz nicht oder doch weniger befristet als das schweizerische Recht. Die den Schweizern vorbehaltene Scheidungsklage wiegt diese Besserstellung der italienischen Staatsangehörigen in der Eheungültig- keitsklage vielfach auf. Die vorliegende Eheungültigkeitsklage ist deshalb aus- schliesslich nach italienischem Rechte zu beurteilen. Demnach erkennt das Bunilesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.