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38. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S.

Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Landschalt gegen Hutlger.

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Die V erbüssung einer militärisch

vollzogenen Gefängnisstrafe wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens innerhalb der letzten fünf Jahre vor

Verübung der Tat schliesst den bedingten Strafvollzug aus.

Art. 41 eh. 1 al. B CPS. Ne peut ~tre mis au benefice du sursis,

celui qui, dans les cinq e.nnees qui ont prOO&le la commisaion

de l'acte punissa.ble, a. subi, sous le r6gime milita.ire, une peine

privative de liberte pour un_crime ou un delit intentionnel.

Art. 41, eifre. 1, cp. B CPS. Non puo essere ammesso al beneficio

della condizion&le chi, nei cinque e.nni precedenti il reato,

ha subito, inflitta.gli dall'autoritA militare, una pena privativa

della liberta. per un crimine o un delitto intenzionale.

A. -

Am 15. April 1942 erklärte das Strafgericht des

Kantons Basel-Landschaft Walter Hutiger eines am

8. Februar 1942 begangenen Diebstahls schuldig, verurteilte

ihn zu vierzehn Tagen Gef'angnis und gewährte ihm. den

bedingten Strafvollzug. Das Obergericht des Kantons

Basel-Landschaft, bei welchem der Staatsanwalt duroh

Appellation den bedingten Strafvollzug anfocht, bestätigte

dieses Urteil am 26. Juni 1942. Es nahm an, die vom

Divisionsgericht 4 am 30. Januar 1940 gegen Hutiger

wegen unerlaubter Entfernung ausgesprochene und militärisch vollzogene Gefängnisstrafe von sechzig Tagen stehe

der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht im Wege,

weil Gefängnisstrafe mit militärischem Vollzug keine im

StGB vorgesehene Freiheitsstrafe sei. Zudem sei der militärische Vollzug dem bedingten Vollzug gleichzusetzen,

denn wie dieser verfolge er den Zweck, dem Verurteilten

die Berührung mit Insassen einer bürgerlichen Strafanstalt

AS 68 IV -

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Strafgesetzbuch. No 38.

zu ersparen. Da eine uriter bedingtem Strafvollzug ausgesprochene und nicht Vt?llzogene Freiheitsstrafe der erneuten Gewährung dieser Rechtswohltat nicht im Wege stehe,

könne es auch eine militärisch vollzogene Gelangnisstra.fe

nicht.

B. -

Gegen dieses Urteil er.klärte der Staatsanwalt des

Kantons Basel-Landschaft rechtzeitig die Niohtigkeitsbeschwerde. Er ist der Auffassung, dass dem Verurteilten

der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden dürfe, weil

eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe

im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sei. Auch die vom

Strafgericht vertretene Ansicht, die unerlaubte Entfernung, deren Hutiger vom Divisionsgericht 4 schuldig erklärt wurde, sei blosser Disziplinarfehler und nicht ein Vergehen, finde im Gesetz keine ·stütze.

G. -

Walter Hutiger schliesst sich der Auffassung der

Vorinstanz an.

De1· Kassationslwf zieht in Erwägung:

l. -

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schliesst den bedingten

Strafvollzug aus, wenn der Verurteilte innerhalb der

letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat in der Schweiz

oder im Auslande wegen eines vorsätzlichen Verbrechens

'oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat.

Das Gesetz sieht nicht· da.rauf, welches Gericht die Vorstrafe ausgesprochen hat. Es stellt;file im Auslande verbüssten und folglich auch von ausländischen Gerichten

ausgesprochenen Freiheitsstrafen den inländischen gleich.

Umso weniger hat es unterscheiden wollen, ob von den

schweizerischen Gerichten ein ordentliches Strafgericht

oder ein Spezialgericht, insbesondere ein Militärgericht

geurteilt habe. Die Unterscheidung wäre auch Bachlich

nicht gerechtfertigt, da die Militärgerichte zum Teil über

gleiche Verbrechen und Vergehen urteilen wie bürgerliche

Gerichte.

2. -

Vorstrafen, welche wegen einer fahrlässigen Handlung verbüsst worden sind, stehen dem. bedingten Straf-Strafgesetzbuch. No 38.

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vollzug nicht im Wege; ebensowenig Obertretungs- und

Disziplinarstrafen. Weitere Unterscheidungen in bezug

auf die Natur der begangenen strafbaren Handlung macht

das Gesetz nicht. Insbesondere unterscheidet es nicht, ob

die Vorstrafe auf Grund des StGB oder eines Spezialgesetzes oder ob sie auf Grund des bürgerlichen oder des

militärischen Strafrechts geahndet worden sei. Ein Antrag,

nur die wegen gemeiner V erbrechen und Vergehen verbüssten Vorstrafen zu berücksichtigen, drang in der Expertenkommission nicht durch (Protokolle der zweiten Expertenkommission 1417 ff.). Es dürfen daher von den im Militärstrafgesetz mit Strafe bedrohten Handlungen die rein

militärischen Verbrechen und Vergehen nicht anders

behandelt werden als die gemeinen. Allerdings gibt es

Handlungen, welche bloss deshalb strafbar sind, weil sie

der militärischen Disziplin widersprechen. Soweit sie _leichter Natur sind, stempelt sie das Militärstrafgesetz selber

zu blossen Disziplinarfehlern, und soweit sie schwer sind,

betrachtet sie das MStG als Verbrechen und Verge.hen.

Die Grenze zwischen Disziplinarfehlern einerseits und Verbrechen und Vergehen anderseits wird somit vom MStG

selber gezogen, und zwar grenzt es die Verbrechen und Vergehen nach den gleichen Gesichtspunkten ab wie das StGB

(Art. 9 bis MStG, Art. 9 StGB). Daher dürfen nicht ungeachtet dieser Unterscheidung bei Anwendung des Art. 41

Ziff. 1 Abs. 3 StGB die Verbrechen und Vergehen gegen die

militärische Disziplin den Disziplinarfehlern gleichgesetzt

werden, dies umso weniger, als die schweizerische Armee

mit dem Volke so verwachsen ist, dass Verstösse gegen ihre

Interessen gemeinhin verpönt werden und daher bei den

bürgerlichen Gerichten nicht die grössere Rücksicht verdienen als bei den Militärgerichten.

3. _,... Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB unterscheidet auch

nicht, wie die Freiheitsstrafe vollzogen wo1-den ist. Verlangt

wird bloss, dass sie überhaupt vollzogen worden sei. Der

Grund liegt darin, dass ein Verurteilter, welcher trotz Vollzugs der Freiheitsstrafe sich binnen· fünf Jahren wieder

Straf~esetzbuch. No 38.

vergeht, für weniger besserungsfähig gehalten wird und

daher strenger angefasst werden muss als einer, der in den

letzt:en fünf Jahren vor Verübung der Tat keine Freiheitsstrafe verbüsst hat. Es ist daher unerheblich, dass der

militärische Vollzug einer Gefängnisstrafe zum Teil aus

ähnlichen Gründen zugebilligt wird, wie der bedingte

Strafvollzug, nämlich um dem Verurteilten die Berührung

mit gemeinen Sträflingen zu ersparen. Wesentlich ist, dass

eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe im Gegensatz

zu einer mit bedingtem Strafvollzug ausgesprochenen vollzogen worden ist und der Verurteilte trotz dieser Sühne

sich binnen fünf Jahren wieder vergangen hat. Die Unterscheidung zwischen bürgerlichem und militärischem Vollzug wäre auch unbillig, denn gemäss Art. 1 der Verordnung

vom 29. November 1927 betreffend den militärischen Vollzug der Gefängnisstrafe ist die letztgenannte Vollzugsart

nur zulässig, wenn der Verurteilte von seiner Strafe noch

mindestens vierzehn Tage zu erstehen hat. Einem Verurteilten, dessen Strafe diese Voraussetzung erfüllt, könnte

für die spätere Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden,

nicht aber einem andern, milder bestraften. Die Meinung

der Vorinstanz, die Gleichbehandlung dürfe dadurch hergestellt werden, dass ein Verurteilter, der weniger als vier;.

zehn Tage Gefängnis zu verbüssen und aus diesem Grunde

den militärischen Vollzug nicht erhalten hatte, gleich zu

behandeln sei, wie wenn er ihn erh81lten hätte, findet im

Gesetz keine Stütze. Sie könnte praktisch auch nicht angewendet werden, da bei' Ausfällung einer Gefängnisstrafe,

von der nicht noch mindestens vierzehn Tage zu vollziehen

sind, das Gericht nicht zu prüfen hat und in der Regel auch

nicht prüft, ob der militärische Vollzug gewährt werden

könnte, wenn dem nicht die Kürze der Strafe entgegenstünde. Unbillig wäre die Unterscheidung zwischen bürgerlichem und militärischem Strafvollzug ferner deswegen,

weil der letztere nur Militär- und Hilfsd.ienstpflichtigen

nicht auch Zivilpersonen, die dem Militärstrafgesetz unterstehen, zugebilligt werden kann.

Zollgesetz. No 39.

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4. -

Von einer militärisch vollzogenen Gefängnisstrafe

kann auch nicht gesagt werden, sie sei keine Freiheitsstrafe

im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Dadurch, dass

das Gesetz eine im Ausland verbüsste Freiheitsstrafe als

geeignet erklärt, den bedingten Vollzug für eine spätere

Strafe auszuschliessen, bringt es zum Ausdruck, dass nichts

darauf ankommen soll, ob die Freiheitsstrafe ihrer Art nach

dem StGB bekannt sei. Andernfalls könnten z.B. auch die

ihrer Art nach dem StGB nicht bekannten Vorstrafen des

alten kantonalen Rechts dem bedingten Strafvollzug ni.cht

entgegenstehen, was mit dem Zweck des Art. 41 Ziff. 1

Abs. 3 StGB nicht in Einklang stünde.

5. -

Der bedingte Strafvollzug darf somit Walter

Hutiger nicht gewährt werden.

Demn,ach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil

des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom

26. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

II. ZOLLGESETZ

LOI SUR LES DOUANES

39. AUBzug au dem U11eD des K8888tlonshofes vom 11. Dezemlter

lMI i. S. Bundesanwal&sehaft gegen Suter.

Att. 77 Abs. 4. ZG.

1. Vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlastet ist nicht nur, wer

a.lles getan bat, was das Gesetz objektiv von ihm verlangt,

sondern auch, wer in seiner Person liegende Entschuldigungsgründe nachweist.

2. Auch wer ~loss als Bea~ragter. zollmeldepfüchtig ist, bat sich

tu vergewissern, was er über die Zollgrenze echafit, und darf

sioh nicht auf die Angaben des Auftraggebers verlassen.