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160 y'-erfahren. No 37. Strafe den Schuldigbefund wegen einer strafbaren Hand- lung voraus und werden wie die Strafe samt dem Schuldig- befünd ins Strafregister eingetragen (Art. 361 StGB) und nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Verur- teilung zu Strafe gelöscht (Art. 99 StGB). Für die Zulässig- keit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erkenntnisse auf Massnahmen gegen Jugendliche spricht zudem der Um- stand, dass andernfalls freisprechende Entscheide auch nicht weitergezogen werden könnten, obschon nicht fest- stünde, ob gegen den Jugendlichen im Falle der Verurtei- lung eine Massnahme oder eine Strafe am Platze gewesen wäre. Dass die gemäss Art. 95 StGB zu Strafe verurteilten Jugendlichen die Nichtigkeitsbeschwerde ergreifen können, ist klar, weil kein Grund besteht, ihnen in dieser Beziehung geringere Rechte zu geben als den zu Strafe verurteilten Erwachsenen.

2. - Der Inhaber der elterlichen Gewalt über Hunger- bühler erklärt durch seinen bevollmächtigten Anwalt aus- drücklich, dass er mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht einverstanden sei, sondern das Urteil der Kriminalkammer billige. Allein die Rechte der Verteidigung stehen dem Angeklagten um seiner Persönlichkeit willen zu. Er wird daher in ihrem Bereich nicht durch den Inhaber der elter- lichen Gewalt vertreten, sondern ist als Urteilsfähiger selbständig verhandlungsfähig und zur Wahrung seiner Rechte im Verfahren befugt, wozii die Ergreifung der Rechtsmittel gehört {Art. 19 Abs. 2 ZGB). Vgl. auch Nr. 34. - Voir a.ussi n° 34. I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL 161

38. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S. Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel-Landschalt gegen Hutlger. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Die V erbüssung einer militärisch vollzogenen Gefängnisstrafe wegen eines vorsätzlichen Verbre- chens oder Vergehens innerhalb der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat schliesst den bedingten Strafvollzug aus. Art. 41 eh. 1 al. B CPS. Ne peut ~tre mis au benefice du sursis, celui qui, dans les cinq e.nnees qui ont prOO&le la commisaion de l'acte punissa.ble, a. subi, sous le r6gime milita.ire, une peine privative de liberte pour un_crime ou un delit intentionnel. Art. 41, eifre. 1, cp. B CPS. Non puo essere ammesso al beneficio della condizion&le chi, nei cinque e.nni precedenti il reato, ha subito, inflitta.gli dall'autoritA militare, una pena privativa della liberta. per un crimine o un delitto intenzionale. A. - Am 15. April 1942 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft Walter Hutiger eines am

8. Februar 1942 begangenen Diebstahls schuldig, verurteilte ihn zu vierzehn Tagen Gef'angnis und gewährte ihm. den bedingten Strafvollzug. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, bei welchem der Staatsanwalt duroh Appellation den bedingten Strafvollzug anfocht, bestätigte dieses Urteil am 26. Juni 1942. Es nahm an, die vom Divisionsgericht 4 am 30. Januar 1940 gegen Hutiger wegen unerlaubter Entfernung ausgesprochene und mili- tärisch vollzogene Gefängnisstrafe von sechzig Tagen stehe der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht im Wege, weil Gefängnisstrafe mit militärischem Vollzug keine im StGB vorgesehene Freiheitsstrafe sei. Zudem sei der mili- tärische Vollzug dem bedingten Vollzug gleichzusetzen, denn wie dieser verfolge er den Zweck, dem Verurteilten die Berührung mit Insassen einer bürgerlichen Strafanstalt AS 68 IV - 1942 l] 162 Strafgesetzbuch. No 38. zu ersparen. Da eine uriter bedingtem Strafvollzug ausge- sprochene und nicht Vt?llzogene Freiheitsstrafe der erneu- ten Gewährung dieser Rechtswohltat nicht im Wege stehe, könne es auch eine militärisch vollzogene Gelangnisstra.fe nicht. B. - Gegen dieses Urteil er.klärte der Staatsanwalt des Kantons Basel-Landschaft rechtzeitig die Niohtigkeits- beschwerde. Er ist der Auffassung, dass dem Verurteilten der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden dürfe, weil eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sei. Auch die vom Strafgericht vertretene Ansicht, die unerlaubte Entfer- nung, deren Hutiger vom Divisionsgericht 4 schuldig er- klärt wurde, sei blosser Disziplinarfehler und nicht ein Ver- gehen, finde im Gesetz keine ·stütze. G. - Walter Hutiger schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an. De1· Kassationslwf zieht in Erwägung:

l. - Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schliesst den bedingten Strafvollzug aus, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat in der Schweiz oder im Auslande wegen eines vorsätzlichen Verbrechens 'oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat. Das Gesetz sieht nicht· da.rauf, welches Gericht die Vor- strafe ausgesprochen hat. Es stellt ;file im Auslande ver- büssten und folglich auch von ausländischen Gerichten ausgesprochenen Freiheitsstrafen den inländischen gleich. Umso weniger hat es unterscheiden wollen, ob von den schweizerischen Gerichten ein ordentliches Strafgericht oder ein Spezialgericht, insbesondere ein Militärgericht geurteilt habe. Die Unterscheidung wäre auch Bachlich nicht gerechtfertigt, da die Militärgerichte zum Teil über gleiche Verbrechen und Vergehen urteilen wie bürgerliche Gerichte.

2. - Vorstrafen, welche wegen einer fahrlässigen Hand- lung verbüsst worden sind, stehen dem. bedingten Straf- Strafgesetzbuch. No 38. 163 vollzug nicht im Wege; ebensowenig Obertretungs- und Disziplinarstrafen. Weitere Unterscheidungen in bezug auf die Natur der begangenen strafbaren Handlung macht das Gesetz nicht. Insbesondere unterscheidet es nicht, ob die Vorstrafe auf Grund des StGB oder eines Spezial- gesetzes oder ob sie auf Grund des bürgerlichen oder des militärischen Strafrechts geahndet worden sei. Ein Antrag, nur die wegen gemeiner V erbrechen und Vergehen verbüss- ten Vorstrafen zu berücksichtigen, drang in der Experten- kommission nicht durch (Protokolle der zweiten Experten- kommission 1417 ff.). Es dürfen daher von den im Militär- strafgesetz mit Strafe bedrohten Handlungen die rein militärischen Verbrechen und Vergehen nicht anders behandelt werden als die gemeinen. Allerdings gibt es Handlungen, welche bloss deshalb strafbar sind, weil sie der militärischen Disziplin widersprechen. Soweit sie _leich- ter Natur sind, stempelt sie das Militärstrafgesetz selber zu blossen Disziplinarfehlern, und soweit sie schwer sind, betrachtet sie das MStG als Verbrechen und Verge.hen. Die Grenze zwischen Disziplinarfehlern einerseits und Ver- brechen und Vergehen anderseits wird somit vom MStG selber gezogen, und zwar grenzt es die Verbrechen und Ver- gehen nach den gleichen Gesichtspunkten ab wie das StGB (Art. 9 bis MStG, Art. 9 StGB). Daher dürfen nicht unge- achtet dieser Unterscheidung bei Anwendung des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB die Verbrechen und Vergehen gegen die militärische Disziplin den Disziplinarfehlern gleichgesetzt werden, dies umso weniger, als die schweizerische Armee mit dem Volke so verwachsen ist, dass Verstösse gegen ihre Interessen gemeinhin verpönt werden und daher bei den bürgerlichen Gerichten nicht die grössere Rücksicht ver- dienen als bei den Militärgerichten.

3. _,... Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB unterscheidet auch nicht, wie die Freiheitsstrafe vollzogen wo1-den ist. Verlangt wird bloss, dass sie überhaupt vollzogen worden sei. Der Grund liegt darin, dass ein Verurteilter, welcher trotz Voll- zugs der Freiheitsstrafe sich binnen· fünf Jahren wieder Straf~esetzbuch. No 38. vergeht, für weniger besserungsfähig gehalten wird und daher strenger angefasst werden muss als einer, der in den letzt:en fünf Jahren vor Verübung der Tat keine Freiheits- strafe verbüsst hat. Es ist daher unerheblich, dass der militärische Vollzug einer Gefängnisstrafe zum Teil aus ähnlichen Gründen zugebilligt wird, wie der bedingte Strafvollzug, nämlich um dem Verurteilten die Berührung mit gemeinen Sträflingen zu ersparen. Wesentlich ist, dass eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe im Gegensatz zu einer mit bedingtem Strafvollzug ausgesprochenen voll- zogen worden ist und der Verurteilte trotz dieser Sühne sich binnen fünf Jahren wieder vergangen hat. Die Unter- scheidung zwischen bürgerlichem und militärischem Voll- zug wäre auch unbillig, denn gemäss Art. 1 der Verordnung vom 29. November 1927 betreffend den militärischen Voll- zug der Gefängnisstrafe ist die letztgenannte Vollzugsart nur zulässig, wenn der Verurteilte von seiner Strafe noch mindestens vierzehn Tage zu erstehen hat. Einem Verur- teilten, dessen Strafe diese Voraussetzung erfüllt, könnte für die spätere Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden, nicht aber einem andern, milder bestraften. Die Meinung der Vorinstanz, die Gleichbehandlung dürfe dadurch her- gestellt werden, dass ein Verurteilter, der weniger als vier;. zehn Tage Gefängnis zu verbüssen und aus diesem Grunde den militärischen Vollzug nicht erhalten hatte, gleich zu behandeln sei, wie wenn er ihn erh81lten hätte, findet im Gesetz keine Stütze. Sie könnte praktisch auch nicht ange- wendet werden, da bei' Ausfällung einer Gefängnisstrafe, von der nicht noch mindestens vierzehn Tage zu vollziehen sind, das Gericht nicht zu prüfen hat und in der Regel auch nicht prüft, ob der militärische Vollzug gewährt werden könnte, wenn dem nicht die Kürze der Strafe entgegen- stünde. Unbillig wäre die Unterscheidung zwischen bürger- lichem und militärischem Strafvollzug ferner deswegen, weil der letztere nur Militär- und Hilfsd.ienstpflichtigen nicht auch Zivilpersonen, die dem Militärstrafgesetz unter- stehen, zugebilligt werden kann. Zollgesetz. No 39. 164

4. - Von einer militärisch vollzogenen Gefängnisstrafe kann auch nicht gesagt werden, sie sei keine Freiheitsstrafe im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Dadurch, dass das Gesetz eine im Ausland verbüsste Freiheitsstrafe als geeignet erklärt, den bedingten Vollzug für eine spätere Strafe auszuschliessen, bringt es zum Ausdruck, dass nichts darauf ankommen soll, ob die Freiheitsstrafe ihrer Art nach dem StGB bekannt sei. Andernfalls könnten z.B. auch die ihrer Art nach dem StGB nicht bekannten Vorstrafen des alten kantonalen Rechts dem bedingten Strafvollzug ni.cht entgegenstehen, was mit dem Zweck des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB nicht in Einklang stünde.

5. - Der bedingte Strafvollzug darf somit Walter Hutiger nicht gewährt werden. Demn,ach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom

26. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zur neuen Beur- teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. II. ZOLLGESETZ LOI SUR LES DOUANES

39. AUBzug au dem U11eD des K8888tlonshofes vom 11. Dezemlter lMI i. S. Bundesanwal&sehaft gegen Suter. Att. 77 Abs. 4. ZG.

1. Vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlastet ist nicht nur, wer a.lles getan bat, was das Gesetz objektiv von ihm verlangt, sondern auch, wer in seiner Person liegende Entschuldigungs- gründe nachweist.

2. Auch wer ~loss als Bea~ragter. zollmeldepfüchtig ist, bat sich tu vergewissern, was er über die Zollgrenze echafit, und darf sioh nicht auf die Angaben des Auftraggebers verlassen.