68_II_377

376 Sachenreoht. No M. gen Bach, der auch bei trockenem Wetter stets Wasser führt. Gerade deshalb ~onnte sich das Land des Klägers nicht wie früher jeweilen in Trockenzeiten erholen. Allein die einheitliche Schadenswirkung hat nicht unabweislich solidarische Haftung der Eigentümer der einwirkenden Grundstücke zur Folge. Zeriallt der dem Kläger erwach- sene Schaden zunächst nicht in bestimmte, den einzelnen oberhalb liegenden Grundstücken zuzuschreibende Teil- schäden, so lässt sich doch feststellen, in welchem Ver- hältnis der Zufluss aus den einzelnen Grundstücken zur Herbeiführung des Schadens beigetragen hat. Auf diesem Wege kann auf Teilhaftung erkannt und von solidarischer Haftung abgesehen werden. Dies ist um so mehr ange- bracht, als nicht schuldhaftes Verhalten, sondern reine Schadensverursachung (Kausalhaftung) in Frage steht. Demgemäss haftet jeder beteiligte Grundeigentümer nur zu einem Bruchteil, entsprechend der verhältnismässig von seinem Grundstück ausgegangenen, im Sinne der Art. 689/90 ZGB übermässigen bezw. schädigenden Zuleitung. Neben der Wassermenge lallt in Betracht, dass die Sickerleitung im Gegensatz zur Sammelleitung der Entwäs- serungsanlage unreines Wasser führt. Ferner sind die Beklagten in dem Masse zu entlasten, als die Ersatz- pflicht den Staat Zürich triftt, dem sie denn auch den Streit verkündet haben. Dass die staatliche Sickerleitung nicht als vom öffentlichen Recht beherrschte Kanalisation zu gelten hat, ist vom Obergericht in Anwendung des kantonalen Rechtes entschieden worden. Die Fes~t~uD.g der Haftungsanteile der einzelnen Beklagten neben dem- jenigen des Staates Zürich erfordert im übrigen noch tatsächliche Feststellungen, weshalb die Sache an das Obergericht zurückzuweisen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt. dass

a) Ziff 1-3 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Obligationenreoht. N0 116. 377 Zürioh vom 28. Mai 1942 nur gegenüber denjenigen Beklagten gelten, die fortfahren, dem Kläger im Wider- spruch zu Art. 689/90 ZGB Wasser zuzuleiten, und

b) Ziff. 4 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache an die Vorlnstanz zurückgewiesen wird zur Festsetzung der anteilsmässigen Ersatzpflicht jedes einzel- nen Beklagten (neben dem Kanton Zürich). Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

56. Urteß der I. ZlvJlabtellung vom 22. Dezember 1942

i. S. Böhmlsehe UnIonbank gegen Heynau. Otdre publio Die Zwangsverwaltung im Sinne der tschechischen Regierunp_ verordn~ ,vom 21 .. März 193~ komn:t einer entschädigungslo- sen EnteJgIlung gleIch und Wlderspncht dem schweizerischen ordre pu,blic .. Verfügungen des Zwangsverwalters über das Ver- mögen des EIgentümers kann der schweizerische Richter nicht anerkennen. L'administration imposee en vertu de I'ordonnance du Gouverne- ment. tcheq~e du 21 mars 1939 equivaut a. une expropriation ~ mdemnIte .. Elle est contraire a l'ordre public sui88e. La juge SWSBe ne 8au.ra.It reconnaitre les actes de l'administrateur dis- posant d'office des biens de I'interesse. L'amzninistrazione forzata a' sensi dell'ordinanza 21 marzo 1939 deI G:>verno <:eco ~quiyale ad ?n ~proprio senz'indennizzo. Essa e con~rana all ord~ne pubblwo Bmzzero. Il giu,dice svizzero non pub rlConoscere gli atti con cui l'amministratore dispone dei beni dell'interessato. - A. - Der Kläger Heynau ist Alleininhaber der Malz- fabrik Ed. Hamburger & Sohn in Olmütz (Mähren). Diese Firma sohloss am 3. Oktober 1938 mit einer Brauerei in Gossau (St. Gallen) einen Malzlieferungsvertrag ab. Am 15. März 1939 besetzten die deutschen Truppen Böhmen und Mähren. Der Kläger befand sich zu dieser 378 Oblig.,tionenrecht. N0 56. Zeit auf Geschäftsreise; in der Schweiz. Da er nach den deutschen Gesetzen als « Nicht-Arier» gilt, kehrte er nicht meh.r nach Olmütz zurück. Er hält sich seither in der Schweiz auf. Am 12. April 1939 setzte der Sonderbeauftragte für die Wirtschaft beim Chef der Zivilverwaltung in Prag den Angestellten Swrschek als Treuhänder der Firma Ed. Ham- burger & Sohn ein. Swrschek erhielt insbesondere den Auf- trag, den Einzug der Auslandsguthaben durch den Kläger zu verhindern. Am 10. Juni 1939 bezeichnete das Mini- sterium für Industrie, Handel und Gewerbe in Prag Swrschek als Zwangsverwalter der Firma. Diese Anord- nung stützte sich auf § 1 Abs. 1 der Regierungsverordnung vom 21. März 1939 über die Verwaltung von wirtschaft- lichen Unternehmungen und die Aufsicht über dieselben. Am 18. August 1939 lieferte die Firma Ed. Hamburger & Sohn vertragsgemäss das verkaufte Malz und stellte der Käuferin für Fr. 5253.35 Rechnung. Am gleichen Tag zedierte der Zwangsverwalter die Kaufpreisforderung an die Beklagte, die Böhmische Unionbank, Filiale Olmütz, in Olmütz. Sowohl der Kläger wie die Beklagte verlangten von der Käuferin die Bezahlung des Kaufpreises. Diese hinterlegte daher den gesohuldeten Betrag, der sich nach Abzug der Frachtauslagen noch auf Fr. 4273.- belief, am 25. Sep- tember 1939 im Sinne von Art. 96 OR beim Gemeindeamt Gossau. B. - Mit der vorliegenden Klage verlangte der Kläger,' die Hinterlage von Fr. 4273.- sei ihm unbeschwert heraus- zugeben. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte mit einer Widerklage die Hinterlage für sich heraus. Das Bezirksgericht Gossau hiess die Klage mit Urteil vom 29. Juni 1942 gut und wies das Gemeindeamt Gossau an, dem Kläger den Betrag von Fr. 4273.- unbeschwert herauszugeben. Auf Appellation der Beklagten hin bestä- tigte das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am Obligationenrecht. N0 66. 379

8. Oktober 1942 dieses Urteil. Das Kantonsgericht erklärte ausserdem die Widerklage als verspätet und trat auf sie nicht ein.

a. - Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes hat die Beklagte Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Klage sei "abzuweisen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung. Das Bundesget'icht zieht ,in Erwägung : }, - Die Kaufpreisforderung, deren Gegenwert die schuldnerisehe Firma hinterlegte, entstand im Oktober 1938 durch den Abschluss des Kaufvertrages. Gläubigerin war die Verkäuferin, die Firma Ed. Hamburger & Sohn. Diese Firma besitzt keine Rechtspersönlichkeit. Sie steht im ausschliesslichen Eigentum des Klägers. Im Oktober 1938 besass der Kläger auch noch die uneingeschränkte Verfügungsmacht darüber. Alle diese Tatsachen sind unbe- stritten. Der Kläger war somit ohne Zweifel ursprünglicher Gläubiger der Kaufpreisforderung. Die Forderung wurde mit der Lieferung des Malzes fällig. In diesem Zeitpunkt stand die Firma bereits unter dem Zwangsverwalter, der auch die Lieferung anordnete. Ein Wechsel in der Person des Gläubigers der Kaufpreis- forderung trat jedoch deswegen nicht ein. Der Zwangsver- walter hat mit der schuldnerischen Firma nicht etwa einen neuen Vertrag abgeschlossen. Er handelte für die Firma Ed. Hamburger & Sohn, die nach wie vor weiterbestand, und erfüllte deren Vertragsschuld. Alleininhaber dieser Firma und somit Gläubiger aller ihr zustehenden Forde- rungen war auch in diesem Zeitpunkt der Kläger. Etwas anderes behauptet die Beklagte nicht. Das Gläubigerrecht des Klägers ging nach der Darstel- lung der Beklagten erst unter mit der Abtretung der Kauf- preisforderung an die Beklagte. Diese nahm nicht der Kläger, sondern der Zwangsverwalter am 18. August 1939 vor. Der Kläger bringt an, der Zwangsverwalter sei dazu nicht berechtigt gewesen. Dieser behauptet auch nicht, Obligationenreoht. N° 56. vom Kläger zur Abtretuhg ermächtigt worden zu sein. Er stützt sich einzig auf die ihm als staatlich eingesetztem Zwangsverwalter eingerä.umten Befugnisse. Es frägt sich, ob diese Tatsache ausreicht, um seine gegen den Willen des Klägers vorgenommene Verfügung über dessen For- derung anzuerkennen.

2. - Nach der Feststellung der Vorinstanz sind die Befugnisse des Zwangsverwalters umfassend. Die Verfü- gung des Ministeriums für Industrie, Handel und Gewerbe vom 10. Juni 1939 erklärt ihn als berechtigt und verpflich- tet, alles anzuordnen, was zum ordentlichen Betrieb der . Unternehmung notwendig ist. Der Zwangsverwalter ist insbesondere berechtigt, an Stelle des Besitzers sämtliche Erträgnisse und Einnahmen aus der verwalteten Unter- nehmung einzuziehen und überhaupt alle die Unterneh- mung betreffenden Rachtshandlungen vorzunehmen. Dritte, die gegen den Besitzer der Unternehmung Verpflichtungen haben, die aus dem Betrieb der Unternehmung entstanden sind, hat der Zwangsverwalter aufzufordern, nicht dem Besitzer, sondern ihm zu erfüllen. Den Reinertrag der Unternehmung hat der Zwangsverwalter dem Besitzer auszuhändigen, aber erst nach Genehmigung der Abrech- nung durch den Stadtrat. Der Zwangsverwalter ist zudem ermächtigt, den Reinertrag unter Genehmigung durch den Stadtrat zum weitern Betrieb der Unternehmung, zum Ersatz eines Ausfalles oder zur Verbesserung der Betriebs- einrichtungen zu verwenden. Mit der Zwangsverwaltung verliert also der Eigentümer vollständig die Verf~ngsmacht über seine Unterneh- mung und die dazu gehörenden Vermögenswerte, und zwar auf unbestimmte Zeit. Dem Eigentümer entgeht -auch die Nutzung seines Vermögens. Allerdings soll ihm der Rein- ertrag zukommen. Aber die zahlreichen Befugnisse, die dem Zwangsverwalter und dem Stadtrat mit Bezug auf die Verwendung des Reinertrages zustehen, machen den grundsätzlich anerkannten Anspruch des Eigentümers auf den Reinertrag tatsächlich unwirksam. Wie die Vorinstanz Obligationenrecht. N0 56. 381 feststellte, hat denn auch der Kläger in den dreieinhalb Jahren, seit denen die Zwangsverwaltung besteht, weder eine Abrechnung noch eine Zahlung des Zw~gsverwalters erhalten. Die Zwangsverwaltung berührt somit das Eigentums- . redht nicht unmittelbar, kommt aber in ihrer Wirkung einer v~llständigen und dauernoon Enteignung gleich. Für diesen schwerwiegenden und umfassenden Eingriff in seine Rechte wird der Eigentümer nicht im geringsten entschä- digt. Der Eingriff dient auch nioht etwa dem Schutz pri- vater Rechte, etwa jener des Eigentümers selbst, seiner Angehörigen oder Gläubiger. Wie den Akten entnommen werden muss, wurde die Zwangsverwaltung über die Unter- nehmung des Klägers einzig deshalb angeordnet, weil er «Nioht-Arier» ist. Etwas anderes behauptet auch die Be- klagte nicht.

3. - Der Zwangsverwalter war somit zur Verfügung über das Vermögen des Klägers durch eine staatliche An- ordnung ermächtigt. Ob die Zwangsverwaltung auoh die in Frage s~hende Forderung erfasste, - was die Vor- instanz verneinte - braucht nicht untersucht zu werden. Denn auch wenn dies zutrifft, kann die Abtretung nioht anerkannt werden, weil die staatliohe Anordnung, auf der die Zwangsverwaltung beruht, dein sohweizerisohen o~e public zuwiderläuft. Diese Anordnung missaohtet das Ei- gentumsrecht des Klägers so vollständig, dass sie zu den Grundlagen des sohweizerischen Reohtes im sohroffsten Gegensatz steht. Sie widersprioht sowohl dem Grundsatz der Anerkennung des Privateigentums, der die entschädi- gungslose Enteignung durch den Staat ausschliesst, als äuch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit, der einen Ein- gHff in das Vermögensrecht einer Person einzig wegen ihrer Rasse nicht zulässt. Die Beklagte bringt vor, das sohweizerisohe Konkurs- recht beschränke die Verfügungsmaoht des konkursiten Eigentümers ~benfal1s sehr weitgehend. Daher könne die Zwangsverwaltung an sich nicht dem sohweizerischen 382 Obliga.tionenrecht. N0 56. Reohtsempfinden widersprechen ; höchstens von einzelnen ihrer Wirkungen könnte .dies gesagt werden. Allein dieser Einwand ist sohon deshalb unhaltbar, weil die Missaohtung des Eigentums nioht in der Verfügungsbeschränkung an sioh, sondern in der entschädigungslosen Besohränkung liegt. Davon ist im Konkursrecht nicht die Rede. Der Kon- kursit wird nur deshalb in seiner Verfügungsmacht be- schränkt, weil seinem Eigentumsrecht die Ansprüche der Gläubiger auf sein Vermögen entgegenstehen. Die Verfü- gungsbeschränkung tritt somit ein zugunsten von Ver- pflichtungen, die der Eigentümer selbst mit freiem Willen aus seinem Vermögen zu erfüllen versprochen hat. Der Konkurs bezweckt also nur die Durchsetzung privater Reohte und di~ möglichste Verwirklichung des vom Eigen- tümer selbst Versprochenen. Er .hat somit nichts gemein mit der Zwangsverwaltung, die keinen andern erkennbaren Zweck hat als den, einen rechtmässigen Eigentümer wider seinen Willen und entschädigungslos um sein Vermögen zu bringen. Für den schweizerischen Richter ist eine solche Mass- nahme nioht beaohtlich, da sie mit dem schweizerischen Reohtsempfinden in unverträglichem Widerspruoh steht. Den auf Grund einer solohen staatlichen Anordnung. ge- troffenen Verfügungen über das Vermögendes Eigentümers muss daher die Anerkennung versagt werden. Ob der sohweizerische ordre public gegen übet einem derartigen Eingriff nur dann anzuwenden sei, wenn eine « Binnenbe- ziehung » des Streitverhältnisses zum schweizerischen Recht gegeben ist, kann dahingestellt bleiben. Denn eine solche Beziehung ist bei der in Frage stehenden Forderung jedenfalls gegeben. Die schuldnerische Firma hat ihren Sitz in der Schweiz ; der Kläger hat sich in der Schweiz nieder- gelassen, bevor die Forderung Iallig wurde ; der hinterlegte Betrag befindet sich bei eitler schweizerischen Amtsstelle.

4. - Die Beklagte führt als Zessionarin noch an, wenn die Zwangsverwaltung an sich dem schweizerischen ordre public zuwiderlaufe, so könne dies von der Abtretung der Obliga.tionenrecht. No 56. 383 Forderung nicht gesagt werden. Diese stelle ein ordentli- ohes Rechtsgeschäft zwischen zwei mährischen FirIllen dar, das die schweizerische Ordnung nioht verletze. Nach dem schweizerisohen Recht könne zudem ein gutgläubiger Be- sitzer von einem nicht verfügungsberechtigten Veräusserer Eigentum erwerben ; der wahre Eigentümer verliere durch den gutgläubigen Erwerb des Besitzers sein ~igentum. Wenn auoh das schweizerische Obligationenrecht einen ähnlichen gutgläubigen Rechtserwerb bei Forderungen nicht kenne, so könne doch ein Rechtserwerb an einer abgetretenen Forderung, bei dem der bisherige Eigentümer seines Reohtes verlustig gehe, in Anbetracht der Regelung des schweizerisohen Sachenrechtes nicht als gegen den schweizerischen ordre public verstossend angesehen wer- den. Allein wenn die Zwangsverwaltung gegen den ordre public verstösst, so gilt das Gleiohe, wie bereits dargelegt wurde, ohne weiteres für alle sich auf die Zwa.ngsverwal- tung stützenden Verfügungen über das verwaltete Vermö- gen, also auch für die Abtretung einer Forderung. Auch der Zessionar muss sich diesen Mangel der Abtretung vor dem schweizerischen Richter entgegenhalten lassen. Sonst wäre die Durchsetzung des schweizerischen ordre public über- haupt nicht möglich. Dem Zwangsverwalter, der die For- derung in der Sohweiz wegen des ordre public selbst nicht einbringen kann, darf nicht gestattet werden, dieses Ziel auf dem Umweg über die Abtretung zu erreichen. Ob der Hinweis der Beklagten auf die Ordnung des Sachenreohtes in' bezug auf den gutgläubigen Erwerb dann beachtet werden müsste, wenn die Beklagte als Zes- sionarin gutgläubig wäre, kann dahingestellt bleiben, weil sie einen solohen Sachverhalt selbst nicht. behauptet. Die Verhältnisse, die für die Anwendung des ordre public mass- gebend sind, waren ihr bekannt. Sie stand mit der Firma Ed. Hamburger & Sohn seit jeher in Gesohäftsbeziehung. Wie die Vorinstanz feststellte, wusste sie, dass sich der Kläger in der Schweiz niederliess, und musste nach den 384 Versicherungsvertrag. N0 57. Umständen auoh wissen; dass er die Zwangsverwaltung und die Abtretung der Forderung nioht anerkenne. Demgemä88 erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan- tonsgeriohtes des Kantons St. Gallen vom 8. Oktober 1942 bestätigt. Vgl. auch Nr. 54, 55. - Voir aussi nOS 54, 55. IV. PROZESSRECHT PROCEDURE Vgl. Nr. 52. - Voir n° 52. V. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE

57. Urteil der 11. ZIvilabteIlung vom 17: Dezember 1942

i. S. Wlttwer gegen « Winterthur ». Abonnentenversicherung. Nummembezug. 'Beginn der Versiche- rung erst nach Bezahlung der zweiten bezogenen Nummer:

1. B~eu.tung ~er V ~inbarung zwischen Abonnent un~ Verträ- gsrm, dass diese bel Abwesenheit des Abonnenten die Nummer iI?- s~inen ~rie~ten lege und den Betrag das nächste Mal elIlZlehe: SIe bildet weder einen «lediglich beim Verlag liegen- den Grund» verspäteter Zahlung, noch Stundung, noch Vi3rhin- derung des Eintritts einer Bedingung nach Art. 156 OR (Erw. 1-4:).

2. Art. 19 Abs. 2 VVG '(Aushändigung der Police) ist auf Abon- nementsvertrag mit Versicherungsbestätigung nicht anwendbar (Erw. 5a).

3. Art. ~5 Abs. ! VVG (unverschuldete Verletzung einer 11 Oblie- genh.elt ») schutzt nur gegen Verlust eines bereits erworbenen VerslOherungsa.nspruchs, bezieht sich aber nicht auf· Handlun- gen, von denen der Beginn der Versicherung erst abhängt (Erw. 5b). Versicherungsvertrag. N0 57. 385 A88Urance-abonnement. Payement au numero. Assura.nce entrant en vigueur apres Je payement du seoond numero seulement.

1. P01'tße d.e l'arrangement intervenu entre l'abonne et le porteur du periodique et d'apres lequel, en cas d'absence de l'abonne, le porteur deposera le periodique dans 180 boite aux lettres de l'abonne et en percevra le prix la. fois suivante : cet arrange- ment ne COnstl't;U6 ni une causa de re1ia.rd «exclusivement; impu1;able a. l'erureur », dans le sens des conditions generaleS, ni un sursis, ni un fait empechant l'avenement d'une condition, dans le sens de l'art. 156 CO (cons. 1-4).

2. L'art. 19 aI. 2 LCA (deIivrance de la police) n'est pas applicable au contrat d'abonnement qu.i comporte simple confirmation de l'assurance (cons. 5 a).

3. L'art. 45 a1. 1 LCA (violation d'une obligation du praneur d'assurance non imputable a. celui-ci) ne protbge le preneur d'assurance que contre la. dacheance d'un droit deja. acquis, mais ne se rapporte pas a. des faits dont depend l'entree en vigueur mbne de l'assti,ra.nce. A88icurazione di abbonati. Pagamento ad ogni numero deI perio- dico. Assicu.ra.zione che entra in vigore soltanto dopo il paga- mento deI seoondo numero.

1. Portata della pattuizione tra l'abbonato e il distributore deI periodico, seoondo la. quale, in oaso di a.ssenza. dell'abbonato, il distributore deporra. il periodico nella. buca delle lettere. delI'abbonato e ne riscotera. il prezzo la. volta seguente : questa pattuizione non e uns. causa di ritardo « esclusivamente impu- tabile a.ll'editore» ai sensi delle condizioni genera.li, ne nna. dila.zione, ne un fatto che impedisca. l'adempimento d'nna. condizione ai sensi dell'art. 156 CO (consid. 1-4).

2. L'art. 19 cfr. 2 LCA (rila.scio della polizza.) non e applicabile al contratto d'abbonamento con conferma dell'assicurazione (consid. 5 a).

3. L'art. 45 cfr. 1 LCA (viola.zione d'un'obbligazione dell'assicu- ratore non imputabiIe a lui) protegge l'assicuratore soltanto daJla. perdita di un diritto gia. acquisito, ma non concerne fatti da. cui dipende la ate8sa entmta in vigorB delI'assicurazione. A. - A. Wittwer in Burgiwil war seit 23. Mai 1941 Numniernabonnenj; der vom Verlage Ringier & Cie in Zofingen herausgegebenen « Unterhaltungsblätter », womit eine Unfallversioherung für ihn und seine Frau verbunden war. Nach § 4 HiI, a. der Allgemeinen Bedingungen der Abonnentenversichefülig beginnt die Versicherung beim Nummernabonnem~i1t « nach Bezahlung der zweiten durch die Ablage bezogenen Nummer der Zeitschrift». Die Ortl\Terträgerin hatte den Nummernpreis von 65 Rp. jeweUen bei der Abgäbe der Nummer einzukassieren. Sie tat dies bei den Eheleuten Wittwer erstmals am 7. Juni

1941. Die zweite Nummer brachte sie Freitag den 13. Juni AB 68 n - 19ü 25