Volltext (verifizierbarer Originaltext)
42. Auszug aus dem Urteil vom 17. Juli 1941
1. S. Schweiz. Eldgcnossenschaft gegen Kanton Thurgau.
1. Streitigkeiten zwischen dem Bunde und einem Kanton über
vermögensrechtliche Ansprüche aus dem öffentlichen Recht
werden im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach
Art. 17 ff. VDG beurteilt, auch in Fällen, in denen ausserdem
die Kompetenz des Bundesgerichts nach Art. 48, Ziff. 1 OG
gegeben wäre.
2. Die Vorschriften über die Teilung der Militärverwaltung
zwischen Bund und Kantonen (Art. 20, Abs. 1, BV, MO und
die einschlägigen Bestimmungen, insbesondere auch diejenigen
über die Rechte und Pflichten der Kantone) sind zwingende
Normen des öffentlichen Rechts. Die darin getroffene Kompe-
tenzaussaheidung kann nicht durch Vereinbarungen zwischen
dem Bund und einem Kanton verschoben werden.
3. Es kann höchstens, aus Gründen administrativer Zweckmässig-
keit, eine Vertretung in der Durchführung der Aufgaben statt-
finden, unter der Voraussetzung, dass der gesetzlich verpflich-
tete Teil die Kosten ersetzt, die dem Andern aus der über-
nahme technischer Verrichtungen erwachsen, die nicht zu des-
sen Aufgabenkreis gehören.
4. Verträge zwischen dem Bund und einem Kanton über die
Teilung der Militärverwaltung fallen dahin oder müssen der
neuen Sachlage angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse
in einer Weise ändern, dass die· Vollziehung des Vertrages
nunmehr ganz oder teilweise gegen zwingende Vorschriften
verstossen würde oder schlechterdings nicht mehr durch das
behördliche Ermessen gedeckt wäre.
1. Les Iitiges entre la Confederation et un canton touchant des
pretentions pecuniaires de droit publio sont deferes au juge
par la voie du proces administratif direct prevu aux art. 17 ss.
JAD, m~me dans les cas OU le Tribunal federal serait aussi
competent de par l'art. 48 oh. 1 OJ.
2. Les dispositions qui repartissent les ta.ches de l'administration
militaire entre la Confederation et les cantons (art. 20 aI. 1,
CF, OM et les dispositions a:pplicables en la matiere, notamment
celles qui touchent aux drOits et aux devoirs des cantons) Bont
des regles imperatives de droit pubIio. La Confederation et les
cantons ne peuvent modifier conventionnelJement Ja repartition
des pouvoirs qui en ressort.
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Verwaltungs. und Diszipllnarrochtspflege.
3. C'est tout au plus si, par des motifs tenant il. l'eoonomie admi-
nistrative, il peut y avoir une representation pour l'exeoution
des Mohes presorites. Enoore faut-il que l'administration
Ie~alement oompetente rembourse les frais que oause il. l'ad-
mmistration representante l'exeoution d'aotes administratifs
etrangers il. l'aotivite normale de oette demiere.
4. Les oonventions oonolues eritre la Conf6d6ration et un oanton
sur la repartition des Mohes de l'administration militaire
tombent en oaduoite ou doivent ~tre adaptees il. la nouvelle
situation lorsque les oiroonstanoes se modtfient de teile sorte
que l'exeoution des olauses oonventionnelles emporterait 1&
violation de dispositions imperatives ou ne serait plus en auoune
maniere oouverte par le pouvoir d'appreoiation de l'autorite.
1. Le oontestazioni tra la. Confederazione e un Cantone relative
a pretese peouniarie di diritto pubblioo vanno promosse mediante
il prooesso amministrativo diretto a.' sensi degli art. 17 e seg.
GAD, anohe nei oasi in oui il Tribunale federale fosse pure
oompetente in virtn dell'art. 48 oifra. lOG!!'.
2. Le disposizioni ohe ripartisoono tra la Confederazione ed i
Cantoni i oompiti dell'amministrazione militare (art. 20 op. 1
CF, OM e le disposizioni applioabili in materia, partioolar-
mente quelle riguardanti i diritti e i doveri dei Cantoni) sono
regole imperative di diritto pubblioo; la Confederazione e i
Cantoni non possono modifioare per via oonvenzionale la
ripartizione delle oompetenze ohe ne risultano.
3. Tutt'al pin, puo aver luogo, per motivi d'opportunitil. ammi-
nistrativa, uns. rappresentanza. per l'eseouzione dei oompiti
presoritti, a. oondizione pera ohe la parte legalmente tenuta.
rimborsi a.ll'altra parte le spese ohe le derivano dall'eseouzione
di oompiti teonioi ohe non entrano nella sua attivitil. normale.
4. Le oonvenzioni oonoluse tra la Confederazione e un Cantone
oiroa la ripartizione dei oompiti dell'amministrazione militare
diventano oaduohe e debbono essere riadattate alla nuova
situazione di fatto, allorohe le oiroostanze si modifioano in
modo tale ohe l'eseouzione delle olausole oonvenzionali venga.
a violare in tutto 0 in parte disposizioni imperative 0 non sia.
pin ooperta dal potere di apprezzamento dell'autoritil..
A. -
Nach Art. 158 MO beschafft der Bund die Korps-
ausrüstung aller, auch der kantonalen Truppeneinheiten .
Naoh Art. 159 I MO verwalten und unterhalten aber die
Kantone die Korpsausrüstung ihrer Einheiten und Trup-
penkörper, während der Bund das übrige Korpsmaterial
verwaltet und unterhält. Desgleichen trägt der Bund nach
Art. 96 die Kosten der Wiederherstellung des kantonalen
Korpsmaterials nach eidgenössischen Diensten. Zur Ver-
waltung des Korpsmaterials gehört die Aufbewahrung und
Instandhaltung zwischen den Diensten; hiezu müssen die
für die Lagerung nötigen Räume zur Verfügung stehen.
Streitigkoiten zwischen Bund und Kantonon. No 42.
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B. -
Der Kanton Thurgau war Eigentümer des Zeug-
hausareals in Frauenfeld. Auf diesem Land standen zwei
Zeughäuser. Das eine war vom Bund gemietet für das
Artilleriekorpsmaterial. Im andern waren die Magazine
für das Korpsmaterial der kantonalen Einheiten.
Duroh Kaufbrief vom 23. April 1912, eingetragen im
Grundbuoh des Kreises Frauenfeld, trat der Kanton dem
Bunde die Zeughausliegensohaft mit den beiden Zeug-
häusern ab, wobei der Preis des Landes, 12 515 ml, auf
Fr. 6.- per mll und derjenige für die Gebäude auf Fr.
107,567.-, total auf Fr. 182,675.- bestimmt war. Im
gleiohen Vertrag wurden ausserdem dem Bunde abgetreten
oa. 2174 mll Wiesland « in der Stelli » samt den darauf
befindlichen zwei Munitionsmagazinen.
« Diese Abtretung geschieht gratis als Gegenleistung des Kan-
tons Thurgau für die vom Bunde gemäss Ziff. 3 der Vertragsbe-
stimmungen übernommene Besorgung der kantonalen Material-
bestände.
Die Objekte werden gewertet zu Fr. 15,579.-. »
Der Kaufbrief enthält «Fernere Bestimmungen », von
denen die Ziffern 3 und· 4 hier anzuführen sind :
«3. Mit dem übergang des jetzigen kantonalen Zeughauses an
den Bund übernimmt die eidg. Kriegsmaterial-Verwaltung auf
ihre Kosten die gesamte Verwaltung und den Unterhalt des
Korpsmaterials und der Munition der Kantonal-thurg. Einheiten
und Truppenkörper gemäss Art. 52 der Militärorganisation ohne
irgendwelohe Entsohädigung seitenl!l des Kantons Thurgau und
ohne Beeinträchtigung des dem Kanton gemäss Gesetz zustehen-
den Verfügungsrechtes für kantonale Bedürfnisse. »
.
1/ 4. Der Bund erstellt auf seine Kosten alle notwendig wer-
denden Abänderungen, Erweiterungen, Neueinrichtungen etc.,
die mit dem Unterhalt und der kriegsgemässen Magazinierung des
sämtlichen Korpsmaterials verbunden sind oder in der Folge not-
wendig werden sollten, ohne dafür den Kanton Thurgau finanziell
in Anspruch zu nehmen. »
Duroh BB vom 6. Oktober 1911 (GS 800) war der Bun-
desrat ermäohtigt worden, das fragliche Zeughausareal
in Frauenfeld nebst den Munitionsmagazinen zu erwerben
und die Anlage naoh den vorgelegten Plänen auszubauen.
Der Vertragsentwurf mit den Nebenbestimmungen lag den
eidgenössisohen Räten vor.
280
Vorwnltungs. und Diszipliunrrechtspflege.
Anlass zum Abschluss des Vertrages gab der Platz-
mangel, der auf dem ·Waffenplatz Frauenfeld seit Jahren
herrschte bezüglich der Unterbringung sowohl des Schul-
materials, als auch der Kasernen- und weitern Instruk-
tionsbedürfnisse (Botschaft des Bundesrates vom 12. Sep-
tember 1910, BBI IV 584, Botschaft des Regierungsrates
Thurgau an den Grossen Rat vom 4. November 1911). Der
Erwerb der Zeughausliegenschaft ermöglichte dem Bund,
darauf für jene Bedürfnisse ein neues Zeughaus, zwischen
den bei den bereits bestehenden, und andere Einrichtungen
zu erstellen. Zur übernahme der Leistung für das kantonale
Korpsmaterial durch den Bund bemerkt die Botschaft des
Bundesrates:
« Nach Art. 96 der Militärorganisation erfolgt die Instandstel.
lung des Materials, das infolge eidgenössischen Dienstes beschädigt
wird, zu Lasten des Bundes. Es ist nun für die Verwaltung des
letztern vorteilhafter, diese Arbeit selbst zu besorgen, als sie gegen
Entschädigung durch die kantonalen Verwaltungen vornehmen
zu lassen. Einmal wieder in stand gestellt, erfordert das Material
seit Einführung der jährlichen Wiederholungskurse von einem
Dienst zum andern nur noch wenig Arbeit, sodass die Unterhalts-
kosten während der Magazinierung gering sind. »
Nach der kantonalen Botschaft, S. 2, hatten die Organe
des Bundes die unentgeltliche übernahme der Verwaltung
und des Unterhalts des kantonalen KQrpsmaterials vorge-
schlagen. Die Botschaft sagt hiezu noch :
« Handelt es sich auch beim Unterhalt des Korpsmaterials nur
um den sog. Zwischenunterhalt, so entstanden dem Kanton unter
diesem Titel jährlich Unkosten von mehreren hundert Franken.
Die Unterbringung des Korpsmaterials selber erforderte grössere
Räumlichkeiten.
Durch die übernahme des Korpsmaterials duroh den Bund hat
der Kanton nur noch für Zeughausräumlichkeiten für die persön-
liche Ausrüstung zu sorgen. »
.
Die übernahme der erwähnten Leistung durch den Bund
stiess in der Kommission des Ständerates auf Bedenken,
wobei die Kommission Rückweisung der Vorlage bean-
tragte behufs neuer Unterhandlungen mit dem· Regie-
rungsrat von Thurgau.
« Bei diesen Verhandlungen soll darauf hingewfrkt werden, dasf!
das zur Aufbewahrung des kantonalen Korpsmaterials bestimmte
Htroiti~koit,en ~whwlwn Bunt! 111111 f{nlitoIH'IJ. N° -12.
2RI
Zeughaus nebHt einnm en(,sprochondon Arml.! von (kr kiLuflichen
Üborrmhmo dureh dun Bund ont,wndor allsgnsehloRSO/l wird, odnl'
daRR dor Kanton 'l'hllrgall fiir din Ml1ga7.i/linrllng dnR l(orpHlTlll-
terialR und für den ihm oLliogendon UnLol'halt eino entsprochondo
EntRehiidiglll1g leiRto, wogege/l auf dio (kiLuflioho) Übnrnahrno der
Leide/l Munitio/lsrnaglLzino zu vOl·7.ichtu/l WiLW. Fiir dml Fall, dasK
der Kanton 'l'hurgl1u daR ZOUghl1UR seines Korpslrll1torials 7.ll Eigon-
turn bolmlten wiirdo, müsste dio gogewmitig(J Benützllng der
Durchfahrt zllgesic!tort worden. Dem Kanton 'l'hurgau kann es
natürlich freigestollt werden, dcn Unterhalt seines KorpHlIlaterials
RelLst zu bef!orgon. »
Der Regierungsrat lehnte solche Änderungen ab und
kündigte den Mietvertrag über das Artilleriezeughaus;
hiebei bemerkte er u. a. :
« Die Unterbringung des Korpsmaterials im Infanterie-Zeughaus
ist bis jetzt nach übereinstimmendem Urteil sehr zweckmässig
gewesen, und es wird dem Kanton niemals einfallen, die Rä.ume
mietweise weiter benutzen zu wollen, welche er seinerzeit mit
grossen Kosten erstellte. Ohne vertragliche Abtretung der Maga-
zinierung und des Unterhalts des Korpsmaterials an den Bund
würde der Kanton riskieren, dass ihm seinerzeit dieser Mietvertrag
vom Bunde gekündigt werden könnte und dass er sich wieder vor
der Notwendigkeit befände, Rä.umlichkeiten für die Unterbringung
des Korpsmaterials schaffen zu müssen» (Botsch. des RR, S. 4).
Der vom Bund für die Gebäude bezahlte Kaufpreis ent-
spricht nach der kantonalen Botschaft den Selbstkosten
des Kantons und auch ungefähr dem damaligen Bauwert.
Das Land hatte der Kanton seinerzeit zu Fr. 2.55 bis
Fr. 4.50 den m2 erworben.
Im Jahre 1912 hatte der Kanton Thurgau an kanto-
nalen Truppeneinheiten 4 Füs. Bataillone, eine Schützen-
kompagnie und 2 Dragonerschwadronen.
Aus dem Erlös für die Zeughausliegenschaft erstellte der
Kanton ein neues kantonales Zeughaus für die persönliche
Ausrüstung seiner Einheiten (Rechenschaftsbericht des
Regierungsrates des Kts. Thurgau an den Grossen Rat
über das Jahr 1913, S. 328).
Gemäss Ziff. 3 der « Ferneren Bestimmungen» des
Kaufbriefes hatte nach dem übergang der Zeughausliegen-
schaft an den Bund dieser dem Kanton (in dem einen Zeug-
haus) den nötigen Raum für die Magazinierung des Korps-
materials der kantonalen Einheiten zur Verfügung zu
282
Verwaltungs. und Disziplinarreobtspflege.
stellen und dieses zu unterhalten und zu verwalten und
zwar alles « unentgeltlich I). Der eidgenössische Zeugwart
und sein Personal besorgen den Unterhalt des kantonalen
Korpsmaterials unter der Aufsicht des kantonalen Zeug-
hausverwalters, der in dieser Beziehung eidgenössische
Funktionen ausübt. Die Verwaltung besorgt der kantonale
Zeughausverwalter . Die Vergütung für diese Verrichtungen
desselben ist inbegriffen in der Entschädigung, die der
Bund laut Zeughausvertrag an den Kanton bezahlt.
Durch Vertrag vom 20. Julij4. August 1917 wurde diese
Entschädigung auf Fr. 3000.- bestimmt, welcher Betrag
1936 um 12 % % gekürzt wurde.
Im Jahre 1938 drohte der Kanton mit der Kündigung
des Vertrages in Anbetracht der durch die neue Truppen-
ordnung und insbesondere die Organisation des Grenz-
schutzes bedeutend vermehrten Arbeit der kantonalen
Zeughausverwaltung für den Bund. Der Bund offerierte
dann eine Entschädigung von Fr. 6000.-, womit sioh
der Kanton « für einmal)) zufrieden erklärte. Bei diesem
Anlass waren von Seite der Organe des Bundes Vorbehalte
inbezug auf die Rechtsbeständigkeit der Ziffern 3 und 4,
des Kaufvertrages von 1912 gemacht worden.
Die Selbstkosten des Bundes für Unterbringung, Ver-
waltung und Unterhalt des Korpsmaterials der sog. Grenz-
truppen werden in der Klage auf ungefähr Fr. 4300.-
(1939) angegeben, welcher Ansatz nioht bestritten wurde.
C. -
Gestützt auf ein Reohtsgutachten der Justizab-
teilung des eidgenössisohen Justiz- und Polizeideparte-
mentes regte die Kriegsmaterialverwaltung im Auftrag de!!
eidgenössisohen Militärdepartementes mit Sohreiben vom
23. März 1939 beim kantonalen Militärdepartement die
« Anpassung des Vertrages (von 1912) an die Verhältnisse
des Grenzsohutzes)) an, naohdem hierüber schon mündli-
che Verhandlungen stattgefunden hatten; es handelte
sich um die Ziffern 3 und 4 der « Ferneren Bestimmungen»
dieses Vertrages. Der Regierungsrat lehnte die Schluss-
folgerungen des Rechtsgutachtens ab und wünschte, dass
Streitigkeiten zwischen Bund und Kanton"". N° 42.
28:1
die Angelegenheit vom Bundesgericht entschieden werde.
D. -
Mit Klage vom 19. Juni 1\)40 hat die Schweizerische
Eidgenossenschaft, vertreten durch das Militärdepartement
gegen den Kanton Thurgau folgende Hechtsbegehren beim
Bundesgericht gestellt:
« 1. Die Ziffern 3 und 4 der « Fornern Bestimmungen» elCH
Kaufbriefes vom 23. April 1912, abgoschlossen zwischen der
Sohweiz. Eidgenossensohaft als Käuferin und dem Kanton Thurgau
als Verkäufer betreffend die kantonale Zeughausanlage in Frauen-
feid seien niohtig zu erklären.
2. Es sei festzustellen, dass der Kanton Thurgau die Kosten
für Verwaltung, Magazinierung und Unterhalt des Materials soiner
kantonalen Grenztruppen zu tragen hat.
3. Eventuell, falls das Rechtsbegehren 1 nioht gutgeheisl;!en
würde, sei festzustellen, dass die «Fernern Bestimmungen» des
Kaufbriefes 'Vom 23. April 1912 auf die Kosten für Verwaltung,
Magazinierung und Unterhalt des Materials der kantonalen Grenz-
truppen des Kantons Thurgau nioht anwendbar sind; -
unter
KostenfoJge. »
Für die Zuständigkeit des Bundesgeriohts wird ver-
wiesen aufVDG Art. 17, eventuell 18 d •
In der Klage wird anerkannt, dass der Bund im Kauf-
vertrag von 1912 die Verpfliohtung naoh Ziffer 3 und 4
ohne zeitliohe Besohränkung übernommen habe, welohe
Verpfliohtung aber in Widerspruoh stehe zu Art. 159 MO.
Seit 1912 hätten die Verhältnisse sioh stark verändert,
was die Vertragspartner nioht vorausgesehen hätten und
auoh nioht hätten voraussehen können. Andernfalls hätte
der Bund diese Klauseln nioht zugelassen; es sei ohnehin
sohon sohwer verständlioh, dass er sie unter den damaligen
Verhältnissen eingegangen sei.
Es wird die elausula rebus 8ie 8tantibu8 angerufen, und
es werden Ausführungen gemaoht über die bundesgerioht-
liohe Praxis in der Frage. Allerdings seien die Voraus-
setzungen hier nioht gegeben, die das Bundesgerioht
inbezug auf die Klausel bei privatreohtliohen Verträgen
aufgestellt habe (BGE 48 11 247, 59 11 377 ff.), dass nämlioh
die Leistungspflioht für den Sohuldner den wirtsohaftliohen
Ruin bedeuten würde und das Beharren auf dem Vertrage
duroh den Gläubiger eine wuoherisohe Ausbeutung der
Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflego.
Zwangslage des Schuldners sei. Aber diese Kriterien
könnten auf das Verhältnis zwischen den Partnern Bund
. und Kanton nicht bezogen werden. Wohl aber könne der
Bund sich auf die Grundsätze von Treu und Glauben
berufen; denn ein Recht dürfe nicht weiter ausgeübt
werden, als diese Grundsätze es gestatten und schon der
l'echtsbegründende Parteiwille sei nach ihnen auszulegen
(38 II 462/3). Und wenn ein Vertrag für ausserordentliche,
nicht voraussehbare Verhältnisse eine Normierung nicht
vorsehe, so weise er eine Lücke auf, die nach dem vermut-
lichen Parteiwillen zu ergänzen sei (47 II 317/8). Bei
Voraussicht der Entwicklung der Dinge hätte der Bund
jene Verpflichtung niemals eingegangen, und der Kanton
hätte sie auch nicht verlangen können. Der Kanton möge
aus demselben Grunde für die Verwaltung der eidgenössi-·
schen Zeughäuser besser entschädigt werden, wozu der
Bund ja auch grundsätzlich bereit sei; aber die Verwal-
tungskosten für sein kantonales, in den Zeughäusern des
Bundes eingelagertes Material habe er selber zu tragen,
da er diese Last auch hätte, wenn dieses Material im kan-
tonalen Zeughaus läge.
Als ehrliche Parteien müssten sich Bund und Kanton
sagen, dass es nicht Inhalt der « Fernern Bestimmungen »
sei, die heutigen Verhältnisse zu ordnen. Eine Neuordnung
und zwar eine vollständige, am besten unter förmlicher
Aufhebung der «Fernern Bestimmungen », sei am Platz.
In diesem Sinne werde auf die elaU8'Ula rebus sie stantibus
abgestellt.
Neben der Klausel wird folgender Gesichtspunkt gel-
tend gemacht :
Zweck der verschiedenen seit 1912 getroffenen Abkom-
men könne nur die Vereinfachung der Verwaltungstätig-
keit von Kanton und Bund in Erfüllung der ihnen durch
die MiIitärgesetzgebung überbundenen Aufgaben sein.
Der Inhalt dieser Aufgaben werde durch die öffentlich-
rechtlichen Bestimmungen der Militärgesetzgebung zwin-
gend vorgeschrieben. Diese Vorschriften über die Lasten-
Streitigkeiten zwisohon Bund und Kanton", .. N° 12.
281i
verteilung zwisohen dem Bund und den Kantonen könnten
gar nioht Gegenstand vertraglicher Vereinbarung Rein.
Was vereinbart werden könne, sei lediglich die Bewertung
der Leistungen einol:l jeden TeilR, inRoweit eine Leil:ltung aus
praktischen Gründen von dem geRetzlich nicht dazu ver-
pflichteten Teil auf Reohnung des verpflichteten 'reils
erbracht werde. Grundlegend bleibe der GesichtRpunkt der
amtlichen Verwirklichung einer zwingenden Norm (BuRcK-
HARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 50;
ferner: Der Vertrag im Privatrecht und im öffentlichen
Recht, in Festgabe der juristischen Fakultät der Univer-
sität Bern für das Bundesgerioht, S. 36 und 46). Die vom
Gesetz (der MO) zwingend festgelegten Verpflichtungen
könnten nioht verschoben werden. Wenn naoh Art. 159 MO
die Kantone die Korpsausrüstung der kantonalen Einhei-
ten und Truppenkörper zu unterhalten haben, so könne
nicht der Bund durch « Vertrag » diese Pflicht auf seine
Kosten übernehmen. Wenn die Magazinierung der Korps-
ausrüstung und Munition der kantonalen Truppenkörper
und Einheiten Sache der Kantone sei, so gehe es nicht a.n,
dass diese Aufgabe dem Bund überbunden werde, ohne
dass ihm der Kanton vollwertigen Ersatz leiste, also unter
Respektierung der prinzipiellen Verpflichtung. Und wenn
der Kanton dem Bund sein Zeughaus verwalte, so habe
auch der Kanton Anspruch auf volle Entschädigung.
Darauf komme es an, ob die von Bund und Kanton getrof-
fenen Anordnungen dem Gesetz, in unserem Falle den
zwingenden Normen der Militärgesetzgebung, entsprechen
(BUROKHARDT, Vertrag 47; Organisation 61). Ein offen-
sichtliches Missverhältnis zwischen den Ersatzleistungen
des einen Teils und den vom andern Teil besorgten Auf-
gaben des von Gesetzes wegen verpflichteten Ieils könne
nicht rechtmässig sein. Auf alle Fälle sei das heute beste-
hende Missverhältnis nicht rechtmässig. Daher müssten
die « Verträge» aufgehoben werden, soweit sie sich a.ls
rechtswidrig herausstellen, m.a.W. infolge der veränderten
Umstände zu einem Missverhältnis geführt hätten und
286
Yorwaltunf1;8' und Disziplinarrecht .• pflege.
dadurch rechtswidrig geworden seien (BUROKHARDT, Ver-
trag 51/52; Organisation 48). Die « Fernern Bestimmun-
gen » von 1912 seien daher zum mindesten heute als rechts-
widrig zu betrachten. Das seien die Ergebnisse des Gut-
achtens des eidgenössischen J ustiz- und Polizeideparte-
mentes.
Zu Rechtsbegehren 2 :
Die von den Kantonen zu stellenden Grenztruppen
seien kantonale Truppen nach MO Art. 153 (Wortlaut
gemäss BG vom 22. Dezember 1938, GS 55, 345). Für
diese Qualifikation sei allein massgebend, ob Einheiten
vom Kanton gestellt werden oder nicht. Art. 153 unter-
scheide in dieser Hinsicht auch nicht zwischen Feldarmee
und Grenztruppen. Dann könne aber kein Zweifel darüber
bestehen, dass die Kantone auch aufzukommen haben für
die Magazinierung, den Unterhalt und die Verwaltung des
Korpsmaterials der kantonalen Grenztruppen, das heisst
die Kosten der Grenzschutzmagazine. Die Kantone hätten
denn auch nicht bestritten, dass sie die Mehrkosten der
Verwaltung und des Unterhalts für das Kriegsmaterial der
kantonalen Truppen der Feldarmee zu tragen hätten, die
durch die Modernisierung ihrer Bewaffnung und Aus-
rüstung entstanden sind, obschon heute eine Infanterie-
kompagnie bedeutend mehr Material besitze als früher,
das dementsprechend auch mehr Raum beanspruche.
Dass bei der Auswahl der Grenzmagazine taktische Rück-
sichten genommen werden mussten, ändere. nichts an der
rechtlichen Lage. Die Kantone könnten sich auch nicht
mehr beklagen, sie hätten sowohl für die Grenzschutz-
magazine als auch für die Verwaltungskosten des Materials
der Stammbataillone aufzukommen, nachdem der Bund
ihnen durch die Verfügung des eidgenössischen Militär-
departementes vom 11. Januar 1939 bereits entgegenge-
kommen sei. Wenn die negotiorum ge8tio des Bundes bei
der Auswahl der Grenzschutzmagazine und die Abschlüsse
von Mietverträgen anstelle der Kantone vom Rechtsstand-
punkte betrachtet nicht immer geschickt gewesen sei, so
Stl'eitigkeiten zwiflChon Hund und Kantonoll. N0 42.
287
bleibe zu bedenken, dass der Bund dabei wohl in den mei·
sten Fällen einem Gebot der Stunde gefolgt sei. Da nur
kurzfristige Verträge abgeschlossen worden Reien, hätten
es die Kantone inzwischen in der Hand gehabt, neue, ihnen
besser passende Verträge abzusohliessen. Für die grund-
sätzliohe l!'rage der Kostentragung sei irrelevant, wer
tatsäohlioh zuerst für die Magazine gesorgt habe. Aus
diesen Erwägungen sei eindeutig der Schluss zu ziehen, dass
die Grenztruppen kantonale Truppen seien und dass die
Kantone folglioh auoh die Kosten für Verwaltung, Maga-
zinierung und Unterhalt des Materials ihrer kantonalen
Grenztruppen zu tragen hätten.
E. -
Der Kanton Thurgau, vertreten duroh den Re-
gierungsrat, hat die Abweisung der Klage beantragt.
Die Ziffern 3 und 4 des Kaufvertrages von 1912 seien
auf die Initiative der Organe des Bundes vereinbart
worden. über deren Tragweite hätten sioh diese Organe
volle Reohensohaft gegeben, wie aus den Bedenken der
ständerätliohen Kommission hervorgehe. Es handle sioh
dabei nioht um die blosse Gegenleistung des Bundes für
die unentgeltliohe Abtretung der beiden Munitionsmagazine
mit Umgelände; vielmehr habe der Kanton zum Vertrag,
wie dessen Vorgesohiohte zeige, überhaupt nur deswegen
Hand geboten und in die Abtretung der kantonalen Zeug-
häuser eingewilligt, weil in Verbindung damit der Bund
die Verpfliohtung übernommen habe, das kantonale Korps-
material zu verwalten. Der Bund habe an der getroffenen
Lösung nooh das grössere Interesse gehabt als der Kanton.
Unter diesem Gesamtaspekt seien die Ziffern 3 und 4 zu
würdigen.
Der Vertrag enthalte keine Lüoke, die naoh den Grund-
sätzen der elau8ula rebus sie stantibus auszufüllen wäre.
Beim Absohluss seien sioh beide Teile bewusst gewesen,
dass der Umfang des kantonalen Korpsmaterials sioh naoh
oben und unten verändern könnte; das ergebe sioh klar
aus Ziffer 4. Die saohkundigen beidseitigen Organe hätten
gewusst, dass das Korpsmaterial je naoh dem Stande der
288
Verwaltung8' und Diszipllnarreoht8pflege.
Militärtechnik starken Schwankungen unterworfen sei.
Der Kanton habe den Vertrag schon längst erfüllt. Die
Klausel könne aber nur Anwendung finden auf Vertrags-
verhältnisse, bei denen beide Teile noch Leistungen zu
erbringen hätten (50 II 488', s. auch 485). Der Klausel
stehe zudem das höhere Prinzip pacta sunt servanda
gegenüber.
Wären die Ziffern 3 und 4 nichtig, so wären sie es von
Anfang an gewesen; eine auf die Zukunft besohränkte
Nichtigkeit, wie sie die Klage beanspruche, gebe es nicht.
Eine von Anfang an vorhandene Niohtigkeit der Ziffern 3
und 4 komme ernstlich nicht in Betracht. Die Nichtigkeit
müsste auch den ganzen Vertrag umfassen, da feststehe,
dass der Kanton ohne diese Bestimmungen ihn nicht
abgesohlossen hätte, welohe Konsequenz die Klägerin
selber nicht ziehe (62 II 45).
Auoh das klägerisohe Argument aus der zwingenden
Natur des Art. 159 MO sei nicht sohlüssig. Die Kantone
ersoheinen zweifelsohne bereohtigt, Verwaltung und Un-
terhalt ihres Korpsmaterials duroh eigene Organe oder
durch vertraglioh gebundene Dritte vornehmen zu lassen.
Es sei nioht einzusehen, wieso nioht der Bund auch soloh
ein vertraglioh gebundener Dritter sein könnte. Naoh
Art. 22 BV habe der Bund das Recht, die für militärische
Zweoke bestimmten Gebäude der Kantone gegen billige
Entsohädigung zur Benützung oder als Eigentum zu
übernehmen. Nach Art. 22 Abs. 2 BV sollen die Normen
für die daherige Entschädigung duroh die Bundesgesetz-
gebung geregelt werden. Der Bundesgesetzgeber habe
aber dieses Bundesgesetz nie erlassen, sondern es vorge-
zogen, die Entsohädigungen auf dem Vertragswege zu ver-
einbaren (BuRoKHARDT, Kommentar zur BV, 3. Aufl.,
1931, S. 153). Der Bund habe also hier, wo auoh öffentlioh-
rechtliohe Momente mitspielen, vom Instrument des Ver-
trages Gebrauoh gemacht. Als unzulässig würde es wohl
nur erscheinen, wenn der Bund den Kanton durch Vertrag
von einer gesetzlichen Pflicht entbinden wollte. Es sei
I'ltr(Jit,igknik'll ZWiRChull Bund und Ka"to",,". No 12.
28!1
aber nicht dasselbe, wenn der Bund dem Kanton vertrag-
lich und im Hinne einer aus dem gesamten Vertrag heraus
zu beurteilenden Gegenleistung die Erfüllung einer kan-
tonalen Verpflichtung abnehme. Gesetzlich bleibe zur
Erbringung der entsprechenden Leistung nach wie vor
der Kanton verpflichtet, der aber seinerReits diese Leistung
vertraglich weitergeleitet habe. Auch die Klägerin gehe
davon aus, dass eine den Kantonen obliegende Aufgabe
wieder dem Bunde überbunden werden könne, dieiil aller-
dings unter der Voraussetzung, dass die Kantone voll-
wertigen Ersatz leisten. Dieser Ersatz sei aber hier von
den Parteien in denjenigen Verpflichtungen erblickt wor-
den, die der Kanton im Vertrage von 1912 zu erfüllen
übernommen hatte und auch erfüllt habe.
Zu den Klagebegehren 2 und 3 :
Die kantonalen Militärdirektoren der Grenzkantone
hätten es wiederholt abgelehnt, die Grenztruppen als
kantonale Truppen behandeln zu lassen und für sie die
Leistungen aus Art. 159 MO zu erbringen. Im vorliegenden
Falle sei aber die Frage, ob die Grenztruppen des Kantons
Thurgau kantonale oder eidgenössische Truppen seien,
wohl nicht zu entscheiden, da der Bund nach Ziffer 3 und 4
des Vertrages für die Kosten des Unterhaltes, der Ver-
waltung und Magazinierung ihres Korpsmaterials aufzu-
kommen habe, auch wenn die thurgauischen Grenztruppen
kantonale Truppen sein sollten. Wo Verwaltung, Maga-
zinierung und Unterhalt der kantonalen Korpsausrüstun-
gen vor sich zu gehen hätten, bestimmten die Kantone.
Hinsichtlich der Grenztruppen habe nun aber der Bund
verfügt, dass die Grenzschutzmagazine, in welchen die
Korpsausrüstungen der Grenztruppen aufbewahrt werden,
in die Nähe der Standorte der Grenztruppen, also gegen
die Grenze hin, vorgeschoben werden müssten. Der Bund
habe auch entsprechend gehandelt, indem er solche
Grenzschutzmagazine an verschiedenen Orten gemietet
habe. Dadurch sei ein faktischer Zustand geschaffen wor-
den, gegen den die Kantone nichts einzuwenden hätten,
AS 67 I -
1041
19
290
Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflege.
sofern sie nicht mit den bezügliohen Kosten belastet
werden. Duroh die Magazinierung des Korpsmaterials der
Grenztruppen in besonderen Grenzmagazinon sei das
Zeughaus Frauenfeld einigermassen entlastet worden.
Ziffer 3 und 4 der « Fernern Bestimmungen» des Kauf-
vertrages vom 23. April 1912 sagten nun nioht, dass der
Bund das Korpsmaterial der kantonalen Truppen nur im
Zeughaus Frauenfeld zu verwalten und zu unterhalten
habe, sondern die Bestimmung sei allgemein gefasst. Wo
immer auoh das Korpsmaterial kantonaler Truppen zu
verwalten und zu unterhalten sei, habe der Bund diese
Arbeiten auf sioh genommen.
F. -
In der Replik hat die Klägerin an ihren Begehren
festgehalten.
Es wird bestritten, dass der Wortlaut speziell der
Ziffer 4 des Vertrages auf die Initiative der Organe des
Bundes zurückgene. übrigens sei es unwesentlioh, welohe
Partei die streitigen Klauseln vorgesohlagen habe. Auoh
der Kanton sei an der duroh den Vertrag gesohaffenen
Neuordnung der Verhältnisse sehr interessiert gewesen,
wie die Botschaft des Regierungsrates zum Vertrag deut-
lioh zeige. •
Wenn auoh sohon seit vielen Jahren seitens der Kriegs-
materialverwaltung die Abmaohungen des Kaufbriefes
als ungereoht empfunden worden seien, so habe dooh bis
zur Sohaffung der kantonalen Grenztruppen keine direkte
Veranlassung vorgelegen, deren Aufhebung zu verlangen.
Es wird daran festgehalten, dass die Verpflichtungen
naoh Ziffer 3 und 4 Gegenleistungen seien für die unent-
geltliche Abtretung der Munitionsmagazine mit Umge-
lände seitens des Kantons.
Die Durchsohnittsvergütung von Fr. 400.- für Ver-
waltung und Unterhalt des in einem Zeughausfaoh lie-
genden Korpsmaterials sei schon für die Verhältnisse vor
dem Weltkrieg niedrig gewesen (Bereohnung naoh dem
frühern Mietzins des Artilleriezeughauses).
Der Bund könne sich auf die ClaUBUla rebUB 8ic 8tantibUB
Str"itigkoiton ZwiRchon Bunel unel Kantonon. N° 42.
201
berufen, weil er aus dem Vertrag fortlaufend Leistungen
zu machen habe.
Es handle sich nicht darum, dass der Bund getroffene
Abmachungen nicht halten wolle, sondern dass diese
Abmachungen ihrem ursprünglichen Sinne gemäss ange-
wendet werden. Es widerspreche jeder Vernunft und sei
daher vollständig ausgeschlossen, dass derartige Bestim-
mungen unterzeichnet worden wären, wenn die Möglich-
keit einer Erweiterung der kantonalen Truppen im heu-
tigen Ausmass (Grenzsohutz) auoh nur geahnt worden
wäre. Bund und Kanton müssten sioh sagen, dass es nioht
Inhalt der « Fernern Bestimmungen» von 1912 sein könne,
die heutigen Verhältnisse zu ordnen. Da der Beklagte sich
nioht dieser Auffassung anschliessen könne, sei nichts
anderes übrig geblieben, als die Nichtigkeit zu erwirken.
Es bleibe selbstverständlioh dem Riohter vorbehalten,
nioht eine Nichtigkeit ex tune auszusprechen, sondern die
angefochtenen Bestimmungen von dem ihm gerecht er-
scheinenden Zeitpunkt an als aufgehoben, d. h. als nicht
mehr anwendbar, zu erklären. Die Aufhebung der ange-
fochtenen Bestimmungen sei jedenfalls auf den Zeitpunkt
auszusprechen, auf welchen das Weiterbestehen der be-
treffenden Bestimmungen naoh dem Grundsatz von Treu
und Glauben nicht mehr verantwortet werden kann, spä-
testens aber auf den 1. Januar 1939, auf welches Datum
der Zeughausvertrag vom 20. Juli/4. August 1917 ge~
kündigt worden sei. Die Behauptung des Beklagten, dass
der Kanton den Kaufvertrag ohne die Ziffern 3 und 4 der
« Fernern Bestimmungen» gar nioht abgeschlossen hätte,
sei aus der Luft gegriffen und werde bestritten. Die Nich-
tigkeit bleibe auf die beiden Ziffern beschränkt. Art. 20 OR
könne auch nioht zur Anwendung gelangen, weil es sich
materiell gar nicht um einen privatrechtliohen Vertrag,
sondern um eine Abmaohung des öffentlichen Reohts
handle.
Gewiss könne der Kanton seine Leistungen naoh MO
Art. 159 dem Bunde übertragen, aber nur geg~n vollwer-
292
VElI·waltungs. und Disziplinarl·oohtapflogo.
tigen Kostenersatz, wie er hier bei weitem nicht vorliege.
Der Ort der Aufbewahrung des kantonalen Korps-
materials richte sich nach den Korpssammelplätzen, die
naoh taktischen Gesichtspunkten durch die Generalstabs-
abteilung bestimmt würden. Es sei also unrichtig, dass
die Kantone jenen Ort bestimmen könnten. Das habe
sohon für die Feldarmee gegolten und gelte nun /tuch für
die Grenztruppen.
G. -
In der Duplik hält der Beklagte fest Itn seinem
Abweisungsantrag .
Die Klage, so wird bemerkt, beschränke sich nioht
darauf, die durch die Schaffung der Grenztruppen verur-
saohten . Mehrleistungen a.bzulehnen, sondern wolle auoh
die künftigen Leistungen im bisherigen Umfange besei-
tigen. Der Beklagte mache eventuell geltend, dass zum
mindesten die bisherigen Leistungen weiter zu erbringen
seien.
Zu beaohten sei auch, dass der Wert des vom Kanton
abgetretenen Landes seit 1912 ganz erheblioh gestiegen
sei. Das sei bei der Gegenüberstellung der beidseitigen
Leistungen zu berücksiohtigen, wobei der Vertrag als ein
Ganzes zu würdigen sei.
Dass alle Kantone, die Grenztruppen zu stellen haben,
vor der Miete der Magazine für das Korpsmaterial der-
selben begrüsst worden seien, sei in dieser allgemeinen
Form unriohtig. Aus dem Schreiben der eidgenössisohen
Kriegsmaterialverwaltung an das thurgauisohe Militär-
departement vom 22. April 1937 gehe hervor, dass die
eidgenössisohe Verwaltung selber der Meinung gewesen
sei, der Bund trete als Mieter auf, andernfalls hätte es ihr
ja gleichgültig sein können, ob der Kanton baue oder
miete. Tatsächlioh seien denn auch sämtliche Mietverträge
von der eidgenössischen Kriegsmaterialverwaltung abge-
schlossen worden.
H.- .....
I. -
Die in der Klageschrift erwähnte Verfügung des
eidgenössischen Militärdepartementes vom 11. Januar
1939 hat folgenden Wortlaut :
Htroitiglcoiton zwisohen Bund unr! K,mttJlloll. N° 42.
2IJa
« Das Korpsmaterial der Stammbataillone wird als
allgemeine Materialreserve erklärt. Es bleibt gelagert
wie bisher, steht in erster Linie nach wie vor zur Ver-
fügung der Stammbataillone, wird aber in die Ver-
waltung cles Bundes übernommen. »
Da8 Bunde8gericht zieht in Erwägung :
1. -
Der vorliegende Reohtsstreit ist im Verfahren des
direkten verwaltungsreohtliohen Prozesses vom Bundes-
gerioht zu beurteilen (VDG Art. 17,20/1). Aus den nach-
folgenden Ausführungen wird sioh ergeben, dass die An-
sprüohe, die der Bund gegen den Kanton Thurgau erhebt,
dem öffentlichen Recht, und zwar demjenigen des Bundes,
angehören. Sie könnten zwar wohl auch als zivilrechtliohe
betrachtet werden in dem weiten Sinn, den dieser Begriff
in Art. 48 OG hat, sodass die Kompetenz des Bundes-
gerichts auoh nach Art. 481 gegeben wäre. Aber VDG
Art. i 7 geht als besondere Zuständigkeitsnorm der allge-
meinern des Art. 48 vor (BGE 66 I S. 305, Erw. 2).
2. -
Ein Zeughaus ist eine öffentliohe Sache. Es dient
unmittelbar einer öffentlichen Aufgabe, der Verwaltung
des Heerweeens. Es gehört zum sog. Verwaltungsvermögen
des Staates (FLEINER, Institutionen des Verwaltungs-
reohts, 8. Aufl., 351 ff.). Soweit nicht dieser Zweckbestim-
mung wegen das öffentliche Recht zur Anwendung kommt,
untersteht aber auch ein Zeughaus der Privatrechtsord-
nung. Es ist im Eigentum des Gemeinwesens. Verträge,
welche die privatrechtliche Seite der Sache betreffen, sind
solche des Privatrechts. Das gilt im allgemeinen auch von
dem Kaufvertrag zwischen dem Kanton Thurgau und dem
Bund über die Zeughausliegensohaft in Frauenfeld vom
Jahre 1912, duroh dessen Eintragung im Grundbuoh der
Bund Eigentümer geworden ist.
Bei dieser Feststellung über die rechtliche Natur des
Geschäftes ist aber dooh nicht zu übersehen, dass man es
nioht mit einem Vertrage zu tun hat, der auf privatwirt-
schaftlichen Zwecken und Motiven beruht. Massgebend
für dessen Abschluss und den Inhalt konnte nicht, wie bei
204
Verwaltungs. und Dieziplinarreohtspflege.
Geschäften unter Privaten, das persönliche Belieben der
Parteien sein. Für die beidseitigen Organe 'waren die Vor-
bereitung und die Gestaltung des Vertrages eine amtliche
Tätigkeit, wobei sie an allfällig bestehende Vorschriften
gebunden waren und im übrigen nach pflichtgemässem
administrativem Ermessen zu handeln hatten. Das Ziel
des Vertrages, die Verwaltung des Heerwesens, die eine
gemeinsohaftliohe Angelegenheit des Bundes und der
Kantone ist, zu fördern, musste wegleitend sein auch für
dessen Modalitäten. Wenn der Kaufvertrag auch ein'sol-
cher des Privatrechts ist, so wurden hier doch in dieser
Form Amgaben der Verwaltung verfolgt.
3. -
Naoh den « Fernern Bestimmungen) des Vertra-
ges übernimmt der Bund auf seine Kosten dem Kanton
gegenüber die gesamte Verwaltung und den Unterhalt
des Korpsmaterials und der Munition der kantonalen Ein-
heiten und Truppenkörper « ohne irgendwelohe Entsohädi-
gung seitens des Kantons» (Ziff. 3) und wird er, wiederum
auf seine Kosten, alle Anlagen erstellen, die hiefür not-
wendig sind oder es werden sollten (Ziff. 4). Hierin liegt
eine Abmaohung zwisohen zwei Körpersohaften des öffent-
liohen Reohts, dem Bunde und einem Gliedstaat, die un-
mittelbar die Erfüllung einer Obliegenheit der öffentliohen
Verwaltung tetrifft. Das ist ohne Frage ein Gegenstand
rein des öffentlichen Reohts. Es wird daduroh ein publi-
zistisches Reohtsverhältnis unter den Beteiligten direkt
begründet.,Der Vertrag enthält in den Ziffern 3 und 4
ein Element des öffentlichen Reohts, und er ist insofern
ein gemisohter Vertrag.
Freilioh besteht auoh nooh ein besonderer innerer Zu-
sammenhang der Ziffern 3 und 4 mit dem privatreohtliohen
Teil des Vertrages: Die Abtretung der beiden Munitions-
magazine mit U mgelände wird als Gegenleistung für die
vom Bunde übernommene Besorgung des kantonalen
Korpsmaterials bezeiohnet. Statt den im Vertrag angege-
benen Wert dieser Objekte, Fr. 15,579.- als Preis zu
bezahlen, hätte danach der Bund jene Leistung auf sich
Streitigkeiten zwisohen Bund und Kantonen. N° 42.
295
. genommen. Die Vergütung des Kantons hiefür läge im
Verzioht auf die genannte Summe, und wenn man beachtet,
dass es sich um eine fortlaufende Leistung ohne zeitliche
Grenzen handelt, sO erschiene als jährliche Vergütung der
Zins des Betrages (zu 5 % jährlich Fr. 779.-, zu 4 %
Fr. 623.-). Mindestens in diesem Umfang ist die Leistung
entgeltlioh; unentgeltlioh ist sie höohstens, soweit die
Selbstkosten des Bundes höher sind.
4. -
Die Militärverwaltung ist zwisohen Bund und
Kantonen geteilt naoh BV Art. 20 I und der MO. Die
einsohlägigen Bestimmungen, insbesondere auoh diejenigen
über die Reohte und Pfliohten der Kantone, sind zwin-
gende Normen des öffentliohen Reohts. Eine solo he Kom-
petenzaussoheidung kann nioht duroh Vereinbarungen
zwisohen dem Bund und einem Kanton versohoben werden.
Eine Befugnis der Behörden, naoh ihrem Ermessen von der
reohtliohen Ordnung abzusehen, besteht hier nioht. Das
wurde festgestellt, als einige Kantone einen Teil ihrer
militärisohen Kompetenzen, wenigstens der « Ausübung
naoh », vertraglioh an den Bund abtreten wollten (SALIS
III Nr. 1236, LEO WEBER, ZbJV 2545, FLEINER, Bundes-
staatsreoht 42, 607, SOHINDLER, Die Reohtsbeziehungen
zwisohen Bund und Kantonen im Wehrwesen 145).
Das Gesagte trifft zu sowohl für die verla,,8ung8mässige
Zuständigkeitsordnung im Wehrwesen, wie auoh für die
gesetzliohe. Die letztere bindet die beidseitigen Behörden
nioht weniger als die erstere. Auoh die obersten Organe des
Bundes, die eidgenössisohen Räte, haben sioh an die Bun-
desgesetze zu halten und dürfen keiner Vereinbarung zu-
stimmen, deren Inhalt gesetzwidrig ist.
5. -
Naoh Art. 159 MO verwalten und unterhalten
die Kantone die Korpsausrüstungen der kantonalen Ein-
heiten und Truppenkörper und zwar auf eigene Kosten
(abgesehen von der Wiederherstellung dieses Materials
naoh eidgenössisohen Diensten, die naoh Art. 96 dem Bunde
obliegt), während der Bund das übrige Korpsmaterial ver-
waltet. Mit der genannten Bestimmung steht ein Abkom-
206
Yerwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
men in Widerspruch, nach dem der Bund anstelle eines
Kantons das kantonale Korpsmaterial unentgeltlich ver-
waltet und unterhält.
Aus Gründen administrativer Zweckmässigkeit wird es
angezeigt sein können, dass kantonales Korpsmaterial
durch Personal des Bundes besorgt wird oder umgekehrt,
wenn besondere Umstände vorliegen z. B. am Orte der
Aufbewahrung das eine Material im Verhältnis zum andern
zu wenig umfangreich ist, um eine getrennte Verwaltung
zu rechtfertigen. Hier mag eine Vertretung nach der teoh-
nischen Seite stattfinden, wobei die ausführenden Organe
des einen Teils in einem gewissen Sinn auch zu solchen des
andern werden. Aber mit der Ordnung des MO steht eine
solche Vertretung doch nur in Einklang unter der Voraus-
setzung, dass der gesetzlich verpfliohtete Teil die Kosten
ersetzt, die dem andern daraus erwachsen, dass er jene
technischen Verrichtungen übernimmt. Es bestehen in
der Tat Zeughausverträge dieser Art zwisohen dem Bund
und verschiedenen Kantonen (SOHINDLER, bereits zitierte
Sohrift, 127 ff., der derartige Verträge als allgemein
rechtswidrig betrachtet), und gerade in Frauenfeld lässt
ja der Bund sein Material durch den Kanton gegen Ent-
schädigung verwalten.
Bei derartigen Verträgen über gegenseitige Aushilfe in
der Besorgung des Korpsmaterials wird man es noch als
angängig ansehen können, dass die Entschädigung nioht
nach dem jeweiligen genauen Betrag der Selbstkosten,
sondern in einer Pauschalsumme bestimmt wird, die diese
Kosten durchschnittlich ungefähr deckt, oder dass, wenn
die beidseitigen Leistungen sich im grossen und ganzen
die Wage halten, die Vergütungen wettgeschlagen werden
(so ein Vertrag mit St. Gallen im BBI 1913 IV 285 f.).
6. -
Hält man sich an den Wortlaut des Vertrages
von 1912, so hätte der Bund in Ziffern 3 und 4 die gesetzlich
dem Kanton Thurgau obliegende Besorgung des kanto-
nalen Korpsmaterials übernommen, ohne dass der Kanton
die Kosten auch nur ungefähr vergüten würde. Diese
Streitigkeiton zwischon Bund und Kantonen. N0 42.
297
Kosten beliefen sich jährlich auf Fr. 2400.- und die in
der überlassung der Munitionsmagazine liegende Ent-
sohädigung deckt nur einen kleinen Teil davon.
Der Kanton Thurgau macht indessen geltend, seine
Gegenleistung sei auch darin zu finden, dass er die Zeug-
hausliegenschaft überhaupt dem Bunde abgetreten habe,
was er nicht getan haben würde, wenn dieser ihm die
fragliohe Last nioht abgenommen hätte.
Bei einem jährliohen Aufwand des Bundes für das kan-
tonale Korpsmaterial von ca. Fr. 2400.- sind ungefähr
Fr. 1600.- nicht gedeckt durch die Abtretung der Muni-
tionsmagazine, was etwa dem Zins von einem Kapital von
Fr. 40,000.- entspreohen mag. Hätte ohne die Ziffern 3
und 4 des Vertrages der Preis umso viel höher angesetzt
werden können 1 Nach dem was in Ziffer 2 über die saoh-
liohe, administrative Seite des Kaufvertrages bemerkt
wurde, handelt es sioh darum, ob nach richtigen Verwal-
tungsgrundsätzen ein solcher höherer Preis zu verant-
worten, ob er für die beidseitigen Behörden noch Ausdruok
pflichtgemässen Ermessens gewesen wäre.
Der Kaufpreis (Fr. 182,675.-), der bei den Gebäuden
die Kosten deckt und beim Land über dem Erwerbspreis,
den der Kanton früher ausgelegt hat, steht, kann nicht als
unangemessen tief bezeichnet werden. Es darf indessen
nicht übersehen werden, dass Umstände vorlagen, die,
wenn der Vertrag die Ziffern 3 und 4 nicht enthalten
würde, einen höhern Preis gerechtfertigt hätten. Das eine
Zeughaus war vom Kanton als Magazin für das kantonale
Korpsmaterial erstellt worden, und dies war seine bestim-
mungsgemässe Verwendung. Die Widmung für einen kan-
tonalen Zweok stand der Abtretung an den Bund entgegen.
Der Kanton bedurfte des Zeughauses, um seiner Pflioht
nach Art. 159 I MO naohzukommen, die er naoh der Ab-
tretung nur noch erfüllen konnte, wenn der Bund ihm das
Gebäude, soweit notwendig, zur Verfügung ijtellte (der Bau
eines neuen kantonalen Zeughauses für jenen Zweok kam
nioht in Frage und der Bund wollte auch gar nicht die
298
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
fraglichen Räume für eigene Bedürfnisse erwerben). Wenn
schliesslich trotzdem und entgegen den Bedenken der
ständerätlichen Kommission auch das Infanteriezeughaus
an den Bund überging, so geschah es offenbar deshalb,
weil die Zeughausliegenschaft sich als eine Einheit dar-
stellte, die nicht wohl dem Eigentum nach unter Bund und
Kanton aufgeteilt werden konnte. Für den Kanton war
aber der Verlust dieses Zeughauses eine sehr unbefriedi-
gende Sache; seine Stellung war erheblich verschlechtert,
wenn er darauf angewiesen war, die für seine Bedürfnisse
unentbehrlichen Magazine nunmehr vom Bunde zu mieten.
Es leuchtet ein, dass unter solchen Umständen ein Gemein-
wesen sich nur sehr ungern eines Objektes entäussert, das
es für seine Zwecke geschaffen hat und das ihm hiefür nach
wie vor notwendig ist. War andererseits die übernahme
der Gesamtliegenschaft, namentlich vom Standpunkt des
Bundes aus, sehr erwünscht, so ist es doch begreiflich und
lässt sich vom administrativen Gesichtspunkt aus sehr
wohl begründen, der eine entschiedene Wahrung der
finanziellen Interessen der Kantone in angemessenen Gren-
zen bei Vereinbarungen mit dem Bunde nicht ausschliesst,
dass der Kanton für den Nachteil einen Ausgleich bean-
spruchte und zwar in der Weise, dass, statt eines höhern
Kaufpreises, der Bund die Last aus Art. 159 I MO, weloher
der Kanton nioht mehr mit eigenen räumliohen Mitteln
nachkommen konnte, diesem abnahm. Wenn die mass-
gebenden eidgenössisohen Stellen dem zustimmten, dieser
Ausweg vielleicht sogar von seiten des Bund~ vorgeschla-
gen wurde, so war es gewiss nicht, um dem Kanton ein
Geschenk zu maohen. Die Erklärung kann nllr darin ge-
funden werden, dass der Gegenwert, soweit er nicht sohon
in der überlassung der Munitionsmagazine lag, in dem
Vertrag im übrigen erblickt wurde, das heisst in dem Opfer,
das der Kanton durch die Abtretung der ganzen Liegen-
schaft, einsohliesslioh der Infanteriekaserne, braohte und
in den Vorteile~, die der Vertrag dem Bunde bot, Momente
die in ihrem Zusammenhang einen höhern Kaufpreis
Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen. N° 42.
299
gerechtfertigt hätten, falls es zu einem Vertrag ohne die
Ziffern 3 und 4 gekommen wäre. Deshalb kann man nicht
sagen, jene Leistung des Bundes sei, von den Munitions-
magazinen abgesehen, eine unentgeltliche. Es ist eine
Gegenleistung des Kantons vorhanden, von der angenom-
men werden darf, sie entspreche ungefähr der Leistung.
Wenn es in Ziffer 3 heisst: « Ohne irgendwelche Ent-
sohädigung seitens des Kantons Thurgau ", so will damit
nur klargestellt werden, dass der Kanton nicht nooh eine
weitere Vergütung in Form einer jährliohen Entsohädigung
zu erbringen habe, wie sie in Zeughausverträgen zwisohen
Bund und Kantonen vorgesehen zu sein pflegen.
Hat danaoh der Bund für seine Leistungen naoh Ziffern 3
und 4 des Vertrages ein einmaliges Äquivalent (neben den
Munitionsmagazinen) erhalten, das einer angemessenen
jährliohen Entsohädigung im grossen und ganzen gleioh-
kommen dürfte, so fehlt das Missverhältnis, das dazu
führen würde, die übernahme der kantonalen Obliegen-
heit duroh den Bund als mit Art. 159 I MO unvereinbar zu
erklären. Es wäre gewiss besser gewesen, wenn man,
worauf die Anregung der ständerätliohen Kommission
wohl im Grunde ging, duroh eine andere Regelung auoh
den Sohein eines solohen Widerspruohs vermieden hätte.
Würdigt man aber die Umstände zur Zeit des Absohlusses
des Vertrages naoh ihrer wirkliohen saohliohen Tragweite,
so wird man, trotz der ungewohnten Form des vom Kan-
ton gegebenen Gegenwerts anerkennen müssen, dass die
Ziffern 3 und 4 nioht etwa in dem Sinn zu beanstanden
sind, dass sie von Anfang an rechtswidrig und nichtig
gewesen wären. Insoweit ersoheint das Klagebegehren 1
als nioht begründet.
7. -
Die Klage behauptet aber, dass dann jedenfalls
später ein Missverhältnis zwisohen Leistung des Bundes
und Gegenleistung des Kantons eingetreten sei, das die
Parteien nioht hätten voraussehen können und nioht
gewollt haben würden. In dieser Hinsicht wird die claU8ula
rebU8 8ic 8tantibU8 angerufen. Ein solohes Missverhältnis
V"rwßltunge. lind Dieziplinarrechtepflege.
kann indessen nur in Betraoht kommen von der Sohaffllng
der Grenztruppen im Kanton Thurgau an, deren Korps-
material für Unterhalt und Verwaltung dem Bund jähr-
liohe Kosten von ungefähr Fr. 4300.- (1939) verursaoht.
Vorher haben sioh seine Aufwendungen nioh~ wesentlioh
über das erhöht, womit beim Vertragsabsohluss gereohnet
werden musste, zumal von den saohverständigen Organen
des Bundes.
Ob jene Kosten für Grenztruppen unter die Regel dcs
Art. 159 I fallen würden, ist unter den Parteien streitig.
Hier sei vorweg genommen, dass es zu bejahen ist (für
diejenigen Grenztruppen, die sioh aus Wehrmännern des-
selben Kantons zusammensetzen; die gemisohten Truppen-
körper sind anerkanntermassen keine kantonalen Einhei-
ten). Für die von ihm gestellten Grenztruppen hätte also
naoh der gesetzliohen Ordnung der Kanton Thurga.u das
Korpsmaterial zu unterhalten und zu verwalten, wovon
ihn der Bund entlastet haben würde, wenn der Vertrag
von 1912 für diesen Punkt massgebend ist. Nur hierauf
kann die Berufung auf die Klausel Bezug haben.
Stellt man ab auf den klaren Wortlaut der Ziffern 3
und 4 des Vertrages, so kann kein Zweifel sein, dass diese
. Bestimmungen auoh das Korpsmaterial der Grenztruppen
betreffen, soweit es kantonale Truppen sind. Der Bund
hat ja danaoh die gesamte Verwaltung und den Unterhalt
des Korpsmaterials der kantonalen Einheiten a.uf seine
Kosten übernommen und sioh verpfliohtet, gleiohfalls auf
seine Kosten, alle Erweiterungen und Neueinriohtungen
zu erstellen, die in der Folge hiezu notwendig sein sollten.
Die Voraussetzungen der Anwendung der Klausel auf
privatreohtliohe Verträge treffen hier, wie auoh in der
Klage zugegeben wird, nioht zu. Es ist auf das grundsätz-
liohe, die frühere Praxis zusammenfassende und etwas
beriohtigende Urteil BGE 59 II 374 ff. hinzuweisen, naoh
welohem Urteil die Störung des Verhältnisses von Leistung
und Gegenleistung infolge der eingetretenen Veränderung
der Umstände dann als Auflösungs- oder Änderungsgrund
Stl'Oitigkeiten zwisohen Bund und Kantonon. N0 42.
301
gilt, wenn das Beharren des Gegners auf dem Vertrag, so
wie er abgeschlossen wurde, geradezu eine wucherische
Ausbeutung des Missverhältnisses darstellt. Es ist klar, das!!
nicht von wucherischer Ausbeutung de", Bundes die Rede
sein kann, wenn der Kanton darauf besteht, dass auoh die
Besorgung des Korpsmaterials der Grenztruppen nach
dem Vertrag Sache des Bundes ist.
Bei publizistischen Abkommen, insbesondere solohen
zwischen öffentlichen Körperschaften, stellt sich aber die
Frage, ob und wie weit sie trotz veränderter Umstände
in Kraft bleiben, anders als bei Verträgen des bürgerlichen
Reohts. Das hängt wiederum damit zusammen, dass die
Behörden reohtlich viel stärker gebunden sind als private
Vertragsparteien naoh Zivilreoht. Sie haben sich ja beim
Abschluss soloher Vereinbarungen an die bestehenden
Vorschriften des öffentlichen Reohts zu halten und sollen
im übrigen nach pflichtgemässem administrativem Er-
messen handeln. Ändern sioh die Verhältnisse in einer
Weise, dass die Vollziehung des Vertrages nunmehr ganz
oder teilweise gegen zwingende Vorschriften verstossen
würde oder sohlechterdings nicht mehr durch das behörd-
liohe Ermessen gedeckt wäre, so muss der Vertrag, soweit
es der Fall ist, dahinfallen oder der neuen Saohlage ange-
passt werden. Dies gilt namentlich für Verträge, welche
die Verhältnisse auf längere Zeit regeln; andernfalls würde
sioh ein Zustand reohtlioher Beziehungen und wieder-
kehrender Leistungen ergeben, der vom Standpunkt des
öffentlichen Rechts aus nioht haltbar wäre.
Wenn der Vertrag der Parteien in seinen Ziffern 3 und 4,
wie ausgeführt wurde, nooh in Einklang gebracht werden
kann mit der Bestimmung von Art. 159 I MO, so nur des-
halb, weil angenommen werden darf, für die vom Bund
übernommene Leistung sei ein einigermassen hinlänglicher
Entgelt des Kantons im Vertrag in seiner Gesamtheit ent-
halten. Diese Überlegung trifft aber nur zu, was die
gewöhnlichen kantonalen Einheiten, nioht aber was die
neuen Grenztruppen anlangt. Duroh die letztem sind die
302
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Aufwendungen des Bundes für Verwaltung und Unterhalt
des Korpsmaterials in einem Masse gewaohsen, dass ein
starkes Missverhältnis zu jener Gegenleistung des Ka.ntons
eingetreten ist dergestalt, dass für die duroh die Grenz-
truppen bedingten Mehrkosten die Regelung des Vertrages
aufgehört hat, mit Art. 159 I MO übereinzustimmen und
in diesem Umfang die Anwendung des Vertrages gegen
zwingendes Reoht verstossen würde. Der Bund würde für
die gesetzlioh dem Kanton obliegende Verwaltung und
Instandhaltung des Korpsmaterials der Grenztruppen
aufzukommen haben, ohne vom Kanton die angemessene
Vergütung zu erhalten oder erhalten zu haben, die allein
eine solohe Versohiebung der gesetzliohen Pflioht als statt-
haft ersoheinen lässt. Das entsoheidende Moment ist hie-
hei der objektive Widerspruoh des Vertrages zum Gesetz,
der infolge der neuen Saohlage sioh herausgestellt hat, und
nioht etwa die Vorstellung, welohe die beidseitigen Behör-
den über die finanzielle Bedeutung von Ziffer 3 und 4
des Vertrages gehabt haben. Darum ist hier auoh unbe-
helflioh der Hinweis des Kantons auf die Verpfliohtung des
Bundes aus Ziffer 4, alle künftig für die kriegsmässige
Magazinierung des;Korpsmaterials notwendig werdenden
Einriohtungen zu erstellen, sofern man hieraus folgern
möohte, dass dooh an die Mögliohkeit wiohtiger Änderun-
gen der Truppenordnung, wie die Aufstellung der Grenz-
truppen eine ist, gedaoht worden sei.
Ziffer 3 und 4 des Vertrages können aber· dooh nioht
ganz allgemein als reohtlioh unwirksam erklärt werden in
Hinsioht auf die duroh die Besorgung des Korpsmaterials
der kantonalen Grenztruppen erwaohsenden Kosten. Es
ist ja nioht der Charakter der Truppen als Grenztruppen,
der diese Unverbindliohkeit zur Folge hat, sondern das
erwähnte quantitative Missverhältnis, das zwisohen Lei-
stung und Gegenleistung eingetreten ist. Soweit trotz des
Hinzukommens der Grenztruppen ein solohes Missver-
hältnis der vertragliohen Leistungen nioht entsteht, ist
auoh keine Niohtigkeit des Vertrages vorhanden. Es muss
Befreiung von kantonalen Abgaben. N° 43.
303
'daher berücksichtigt werden, dass im Zusammenhang mit
der Schaffung der Grenztruppen zufolge der Verfügung des
eidgenössischen Militärdepartementes vom 11. Januar
1939 für den Bund auf dem Boden de8 Vertrage8 eine Ent-
lastung in der Weise sich ergeben hat, dass das Korps-
material der kantonalen Stammeinheiten aufgehört hat,
kantonales Korpsmaterial zu sein. Die Niohtigkeit der
Ziffern 3 uI1:d 4 ist nur in dem Masse auszuspreohen, in
dem Aufwendungen auf das kantonale Korpsmaterial,
inbegriffen dasjenige der Grenztruppen, die Kosten über-
steigen würden, die der Bund hätte, wenn es keine Grenz-
truppen gäbe, das heisst, wenn das Korpsmaterial der
Stammeinheiten kantonales Material verblieben wäre.
Nur in diesem Sinne sind die Klagebegehren 1 und 3
teilweise gutzuheissen.