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248 Sachenrecht. N° 50. schaffen, können aber nicht den Bereohtigten gegen seinen Willen zur Aufgabe seines Reohts zwingen. Lediglich deshalb, weil die Belastung des dienenden Grundstüoks schwerer geworden ist, kann das Festhalten des Berechtigten an der Dienstbarkeit nioht als Rechts- missbrauch bezeiohnet werden, es wäre denn, dass das Interesse des Bereohtigten auoh qualitativ ein weniger schutzwfudiges, rein subjektives, z. B. ein bIosses Lieb- haberinteresse wäre. Das kann aber in casu nioltt gesagt werden, nachdem die Vorinstanz feststellt, dass die Wohn- und Nutzungsverhältnisse in der Liegenschaft zur « Münz » noch die gleichen sind wie zur Zeit der Begründung der Servitut. Das Bedürfnis nach Licht und Luft und Ruhe in den in gleicher Weise wie 1865 benutzten Räumen ist zweifellos heute ein ebenso legitimes und wichtiges Inte- resse wie damals und wie der Wunsch der Beklagten naoh mehr Bewegungsfreiheit. Anders wäre es, wenn etwa die fraglichen Räume in der (( Münz» inzwischen von WOhn- bezw. Arbeitsräumen in Lokale umgewandelt worden wären, für welche direktes Sonnenlicht nicht wesentlich ist, wie z. B. Remisen, Autoboxen o. dgl. Handelt es sich aber um ein an sich begründetes, wichtiges Interesse, so ist es in erster· Linie Sache des Berechtigten und ein Attribut seines Herrschaftsrechts, zu sagen, wieviel spe- ziell ihm das Recht wert ist. Der Richter darf sich nicht an die Stelle der Parteien setzen und anordnen, was diese vielleicht im jetzigen Zeitpunkte tun würden. Es ist schliesslich nicht ausser Acht zu lassen, dass das Gesetz die Begründung einer Dienstbarkeit erlaubt, ohne dass der Berechtigte ein Interesse daran nachweisen müsste ; umso mehr ist nachträglich in der· Abschätzung desselben Zurückhaltung am Platze, wenn ihm die Servitut wegen Wegfalls bezw. Verminderung seines Interesses abgespro- ohen werden soll. Im vorliegenden Falle hätte der damalige Eigentümer der (( Münz » ohne die Begründung der Dienst- barkeit vielleicht nicht einen höheren Kaufpreis verlangt, sondern die Parzelle überhaupt nicht verkauft. Wenn die Obligationenrecht. N° 51. 249 Kläger heute nicht eine Geldabfindung wollen, sondern an der Dienstbarkeit festhalten, so kann in dieser Haltung kein Handeln wider Treu und Glauben und kein Rechts- missbrauch erblickt werden, weshalb die Anwendung des Art. 736 ZGB entfällt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt, das angefochtene Urteil aufgehoben, die Hauptklage in dem Sinne gutgeheis- sen, dass die Baueinspraohe der Kläger vom 27. April 1936 gegen das Bauvorhaben der Beklagten gesohützt wird, und die Widerklage abgewiesen. Vgl. auch Nr. 49. - Voir aussi n° 49. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilnng vom 2. Dezember 1940 i. S. Marti & Cie gegen Steiger. KoUektivgeseUschaft, Art. 567 Abs. 3 und 563 OR.

1. Für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein nicht vertretungsberechtigter Gesellschafter beim oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen der Gesellschaft begeht, haftet diese nicht (Erw. 2). ..' .

2. Sobald nrit Wissen aller Gesellschafter oder aus Fahrlasslgkelt derselben ein Zustand geschaffen wird, der bei Dritten den Eindruck erwecken muss, dass tatsäChlich eine andere, für sie günstigere Vertretungsordnung gehandhab~ wird als die im Handelsregister eingetragene, son;uss die Gesellschaft diese gegen sich gelten lassen und es 1st der gute Glauben der Gegenpartei zu vermuten. 80cWM en nom coUectij, art. 567 al. 3 et 563 00.. .

1. Lorsqu'un societaire saus droit de representatlOn accompht des actes juridiques au nom de la societe, celle-ci ne repond pas du dommage que des tiers peuvent souffrir par ces actes ou leurs effets. 250 Obligationenrecht. N0 51.

2. La soeiete repond, en revanche, et la bonne foi des tiers se presUllle dans Ut mesure on il s'etablit, au su de tous les soeietai- res ou par le~ negIigenee, un etat de fait tel que !es tiers puissent se erqire au benefiee d'un systeme de representation plus favorable que eelui porte au registre du eommerce. Societd in nenne coUettivo, an. 567 cp. 3 e 563 00.

1. Se un soeio senza diritto di rappresentanza eompie atti giuridiei in norne della soeieta, questa non risponde deI danno ehe terzi ne possono suhire.

2. La sodetS e inveee responsabiIe e la buona fede dei terzi si preSUllle tosto ehe si erea, a saputa di tutti i soei 0 per loro negligenza, uno stato di fatto tale ehe i terzi possano ritenersi al henefieio di un sistema di rappresentanza loro pin favorevole di quello risultante dal registro di eommereio. Aus dem Tatbe8tand : Schwegler, kollektivzeichnungsberechtigter Teilhaber der beklagten Kollektivgesellschaft Marti & Oie, ersuchte den Kläger, dem gegenüber-er sich als einzelzeichnungsberech- tigt ausgab, namens der Beklagten um Beschaffung von Geld gegen Abtretung von Forderungen. Die beiden Abtretungserklärungen vom 29. Oktober und 12. November 1938 über Fr. 4000.- und Fr. 3000.- sind namens der Beklagten nur von Schwegler unterschrieben. Der Kläger bezahlte für diese Abtretungen Fr. 6800.-; Fr. 200.- verrechnete er als « Abtretungsgebühr ». Da die Beklagte wie auch der Schuldner der abgetretenen Forderungen die Anerkennung der Zessionen verweigerte, reichte der Kläger die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte habe die Rechtsgültigkeit der Abtretungen anzuerkennen, eventuell habe sie die Fr. 7000.- selbst zu bezahlen aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus Haftung für unerlaubte Handlung. Das Obergericht des Kantons Luzem anerkannte, unter Ablehnung aller andem Standpunkte des Klägers, dessen Schadenersatzanspruch grundsätzlich als begründet. Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der Beweis- aufnahme und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Obligationenrecht. N0 öl. 251 A U8 den Erwägungen :

1. - Der Kläger hat sich zur Begründung des Haupt- antrages der Klage auf den Standpunkt gestellt, die Beklagte müsse die nur von Schwegler unterzeichneten Zessionen gegen sich gelten lassen, weil sie in Abweichung von der im Handelsregister publizierten Vertretungsord- nung Schwegler stillschweigend zur Einzelvertretung er- mächtigt habe. Die Vorinstanz hat diese Auffassung abgelehnt, die Beklagte aber zur Zahlung von Schaden- ersatz gemäss Art. 567 Abs. 3 OR verurteilt. Es ist daher zuerst mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Schweg- ler nur kollektivzeichnungsberechtigt war, und zu prüfen, ob der Schadenersatzanspruch des Klägers begründet ist.

2. - Nach Art. 567 Abs. 3 OR haftet die Kollektiv- gesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht. Diese Bestimmung des rev. OR entspricht der bisherigen Rechtsprechung, wonach die gleichen Gründe, welche die Haftung der juristischen Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe (Art. 55 ZGB) rechtfertigen, auch für die Kollektivgesellschaft zutreffen (Praxis 2 Nr. 8). Im Wortlaut schliesst sich Art. 567 Abs. 3 OR an Art. 55 OR (Haftung des Geschäfts- herrn) an, weshalb auch Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung für die Auslegung von Art. 567 von Bedeutung sind. Im vorliegenden Fall hat der nach Annahme der Vor- instanz nicht einzelzeichnungsberechtigte Schwegler den Kläger zur Auszahlung von Fr. 6800.- veranlasst auf Grund zweier von ihm allein unterzeichneten Zessionen über Forderungen der Gesellschaft. Der Schaden des Klägers ist gegeben, da die Gesellschaft und auch der Schuldner die Gültigkeit der Zessionen mangels gehöriger Unterschrift bestreiten, während von Schwegler, der zahlungsunfähig sein soll, nichts zu erhalten ist. Fraglich ist somit einzig, ob die Handlung des Gesell- 252 Obligationenreeht. N° 51. schafters Schwegler in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen im Sinne von Art. 567 Abs. 3 OR erfolgte. Die Vorinstan71 hat dies bejaht aus folgenden Erwägungen: Dem Umstand, dass Schwegler seine Befugnisse über- schritten habe, komme keine Bedeutung zu, weil bei un- erlaubten Handlungen, zu denen der Gesellschafter nie berufen sei, stets eine Überschreitung der Befugnisse vor- liege. Es genüge, wenn die deIiktische Handlung wenig- stens der Gattung nach zu den Geschäften gehöre, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen könne und deren Vornahme daher in die Kompetenz des Gesell- schafters falle (Praxis 2 Nr. 8), was hier für die Beschaffung von Bargeld durch Abtretung einer Forderung zutreffe. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Richtig ist allerdings, dass Baufirmen häufig während der Ausführung von Aufträgen nicht über die notwendigen Barmittel zur Bezahlung von Material und Löhnen verfügen und zur Geldbeschaffung sich der Abtretung ihrer schon bestehenden oder zukünftigen Werklohnforderungen an Banken und Private bedienen. Im Vertrag zwischen der Beklagten und der Einwohner- gemeinde Luzern sind solche Abtretungen denn auch vorgesehen. Allein dies besagt nur, dass es sich im vor- liegenden Fall um ein Rechtsgeschäft handelt, das der Zweck der Gesellschaft mit sich bringt und zu dem deshalb die zur Vertretung befugten _Gesellschafter von Gesetzes wegen (Art. 564 OR) ermächtigt sind. Dagegen kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Gesellschaft aus Art. 567 Abs. 3 hafte, wenn ein nicht zur Vertretung befugter Gesellschafter dieses Geschäft vornimmt. Nach Wortlaut und Sinn von Art. 567 Abs. 3 folgt vielmehr, dass für den einzelnen Gesellschafter zu prüfen ist, ob die in Frage stehende Handlung in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtung begangen worden ist, wie auch nach Art. 55 OR Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsherrn ist, dass er den Dienstpflichtigen mit einer bestimmten Aufgabe betraute und dass dieser im Kreis der Massnahmen Obligationenreeht. N0 51. 253 handelte, welche die ihm zugewiesenen Verrichtungen ausmachen. Wenn die unerlaubte Handlung beim oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften erfolgt, so kann nur vom vertretungsberechtigten Gesellschafter gesagt werden, er handle in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen; denn der nach Gesellschaftsvertrag und Eintrag im Handelsregister nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter ist von der Vornahme von Rechtsgeschäften für die Gesellschaft ausgeschlossen und handelt daher, wenn er doch solche Geschäfte abschIiesst, nicht in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen. Von der Vertretungs- macht kann nur bei solchen unerlaubten Handlungen abgesehen werden, die rein tatsächliche Verrichtungen darstellen, also etwa bei Patentverletzungen oder körper- lichen Schädigungen durch den von einem nicht vertre- tungsberechtigten Teilhaber geführten Gewerbebetrieb der Gesellschaft (vgl. DÜRINGER-HACHENBURG HGB § 126 Anm. 16). Die Auffassung der Vorinstanz würde zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Die Gesellschaft würde danach für Schäden haften, die ein von der Vertretung ausdrücklich ausgeschlossener Gesellschafter dadurch stiftet, dass er ein Rechtsgeschäft abschIiesst und dabei ausdrücklich oder stillschweigend vorgibt, er sei vertretungsberechtigt. Es würde also die Haftung der Gesellschaft angeordnet für Rechtsgeschäfte, durch welche sie 'auf Grund des Gesellschaftsvertrages und Handelsregistereintrages gerade nicht verpflichtet werden will, und es wäre der Schutz, den das Gesetz der Gesellschaft durch die Möglichkeit der Beschränkung und des Ausschlusses der Vertretungs- macht einzelner Gesellschafter gewähren will, weitgehend illusorisch. Die Berufung der Vorinstanz auf den Entscheid Praxis 2 Nr. 8 und dessen angeblichen Widerspruch mit BGE 35 II S. 615 ist abwegig. In Praxis 2 Nr. 8 stellte sich die Frage gar nicht, ob die Ges~Uschaft auch bei Fehlen der 254 Obligationenrecht. No 51. Vertretungsmaqht eines Teilhabers hafte; der fehlbare Gesellschafter war dort vertretungsberechtigt. übrigens sprechen die Erwägungen ausdrücklich von der Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen der geschäfts- führenden Teilhaber. Im Falle BGE 35 II S. 615 dagegen, wo die Haftung nach Art. 55 0& in Frage kam, fehlte die Vertretungsbefugnis des fehlbaren Angestellten, wes- halb die Haftung des Geschäftsherrn abgelehnt wurde. Geht man im vorliegenden Falle von der A,nnahme der Vorinstanz aus, dass Schwegler nur kollektivzeichnungs- berechtigt war, so folgt, dass er zum Abschluss der in Frage stehenden Zessionen nicht befugt war und dass eine Haftung der Beklagten nach Art. 567 Abs. 3 darnach entfällt. Wäre somit lediglich auf die Begründung der Vorlnstanz abzustellen,. die sich als unhaltbar erweist, so müsste die Berufung gutgeheissen und die Klage abge- wiesen werden. Die Vorinstanz ist indessen, wie übrigens schon das Amtsgericht, über die andern Standpunkte des Klägers zu Unrecht als unstichhaltig hinweggegangen.

3. - Wenn die streitigen Abtretungen für die Beklagte wirksam sein sollen, so müsste der Gesellschafter Schwegler im Besitze einer über den Handelsregistereintrag hinaus- gehenden besondern Vollmacht gewesen sein. Die Über- tragung einer solchen Spezialvollmacht an einen Gesell- schafter ist zweifellos zulässig und kommt nicht selten vor. Voraussetzung dafür ist die Zustimmung der andern Gesellschafter. Sie kann eine ausdrückliche oder nur eine stillschweigende sein; ja, es genügt schon ein blosses Dulden. Sobald mit Wissen aller Gesellschafter oder aber aus Fahrlässigkeit derselben ein Zustand geschaffen wird, der bei Dritten den Eindruck erwecken muss, dass tatsächlich eine andere, für sie günstigere Vertretungs- ordnung gehandhabt wird als die im Handelsregister eingetragene, so muss die Gesellschaft diese gegen sich gelten lassen (vgl. BGE 49 II 214 ; 50 II 184 ; SIEGWART Art. 563 N. 4; STAUB HGB §125 Anm. 10 und 27). Im vorliegenden Fall hat der Kläger schon vor der Obligationenrecht. No 51. 255 ersten Instanz auSgeführt und Beweise dafür angetragen, dass die Teilhaber der Beklagten Schwegler auf dem Platz Luzern als Einzelvertreter schalten und walten liessen. Beide kantonalen Instanzen haben diese Ausführungen als unwesentlich abgetan. Das Amtsgericht hat dies damit begründet, dass der Kläger nicht als gutgläubiger Dritter zu betrachten sei; das Obergericht ging davon aus, dass der Kläger nicht durch das Verhalten der Be- klagten, sondern durch die Angaben Schweglers veranlasst worden sei, an dessen Vertretungsmacht zu glauben. Auf diese subjektive Seite, den Glauben und die Veran- lassung dazu, kommt es indessen zunächst gar nicht an. Vielmehr fragt es sich, ob aus dem - gegebenenfalls passiven - Verhalten der übrigen Teilhaber und aus den sonstigen Umständen zu schliessenist, Schwegler sei einzelzeichnungsberechtigt gewesen. Ist dies der Fall, so verpflichtete er die Beklagte unbekümmert darum, ob der Kläger sich über die Frage der Vertretungsordnung Gedanken machte oder nicht. Wenn festgestellt wird, dass ein Dritter annehmen konnte, Schwegler habe für den Platz Luzern allgemein oder wenigstens für Geschäfte der Geldbeschaffung wie das vorliegende Einzelvertre- tungsmacht gehabt, so ist auch der gute Glaube des Klägers zu vermuten, und es läge an der Beklagten, diese Vermutung zu zerstören und durch den Nachweis besonderer Umstände darzutun, dass trotz allem der Kläger nicht. im Glauben war oder sein konnte, Schwegler sei zum Abschluss des Abtretungsgeschäftes berechtigt gewesen. Ob Schwegler tatsächlich als Einzelzeichnungsbe- rechtigter zu betrachten war, lässt sich auf Grund der Akten nicht entscheiden. Da der Kläger aber für seine dahingehenden bestrittenen Ausführungen Beweisanträge gestellt hat, denen von der Vorinstanz nicht stattgegeben worden ist, so ist die Sache zur Durchführung des Beweis- verfahrens an sie zurückzuweisen. Diese hat dann auf Grund des Beweisergebnisses darüber. zu entscheiden, ob die Beklagte ausdrücklich oder mit sie verpflichtendem 256 Obligationenrecht. N0 52. Stillschweigen cjie Geschäftsführung und Vertretungsmacht so weitgehend $chwegler überlassen hat, dass die Zessionen als rechtsgültig zu betrachten sind.

52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1940 in Sachen X. c. Y.

1. Unsittlichkeit eines Vertrages über bezahlte Beihilfe zu Erb- schleicherei; Art. 20 OR. Erw. I.

2. Ausschluss der RücklfJ1"derung des Geleisteten nach Art. 66 OR.

a) Es kann auch dann nicht zurückgefordert werden, wenn der erstrebte rechtswidrige oder unsittliche Erfolg tat- sächlich erreicht lUld daraufhin die für diesen Fall ver- sprochene LeistlUlg vollzogen worden ist. Erw. 2.

b) Der Geber kann sich für die Nichtanwendharkeit des Art. 66 nicht darauf berufen, dass seine tiefstehende Be- trachtlUlgsweise ihn nicht befähigt habe, die Unsittlichkeit des Geschäftes einzusehen. Erw. 3. I. Immoraliti d'lUl contrat par lequel les parties conviennent d'lUl paiement pour l'aide qua l'lUle d'elles fournit dans Ia captation d'lUl beritage ; art. 20 00. Consid. I.

2. Ce qui a ete paye ne Pe/Ut €tre repete en vertu de l'art. 66 00.

a) La repetition est exclue, meme lorsque le but iIlicite ou immoraI que les parties visaient a efiectivement eM atteint et que la prestation promise sous cette condition a eu lieu. Consid. 2.

b) Celui qui a paye ne peut, pour exclure l'application de l'art. 66 CO, aUeguer que la faiblesse de son sens morall'a empeche de reconnaitre l'immoraliM du contrat. Consid. 3. I. Immoralitd d'lUl contratto col quale le parti stipulano il paga- mento di lUla. somma a compenso deU'aiuto di uns. di esse neUa cattazione di lUl'eredita ; art. 20 00. Consid. I.

2. Quanto e stato pagato non pUD eSS6re ripetuto in virtil deU'art. 6600.

a) La ripetizione e esclusa anche se 10 scopo iIlecito 0 immoraIe che si proponevano Ie parti e stato efiettivamente raggilUlto e la prestazione promessa sotto questa condizione e stata efiettuata. Consid. 2.

b) Chi ha. pagato non pub invocare, per escludere l'applica- zione delI'art. 66 CO, il fatto che la debilitA deI suo senso morale gIi ha. impedito di comprendere l'immoralitA deI contra.tto. Consid. 3. A. - Bei den klägerischen Eheleuten X. hatte sich seit 1928 ein gewisser E. F. aufgehalten. Die Kläger suchten für den Fall des Todes des F. sich sein Vermögen zu sichern und wandten sich zu diesem Zwecke an Rechts- Ohliguti"n"'''·f)cht. XQ 52. anwalt Y. Letzterer übernahm es, };'. zum Verbleiben bei den Klägem und zu deren Ein'ietzung als TestamentH- erben zu veranlassen; dafür Rollte ihm die Hälfte der Erbschaft überlassen werden. F. starb am 10. September 193i"} und hinterliess ein Testament, in dem die Kläger als Erben eingesetzt waren. Y. erhielt aus der Fr. 53,136.95 betragenden reinen Hinterlassenschaft des F. einen Betrag von Fr. 19,000.- ausbezahlt. B. - Am 20. April 1938 reichten die Eheleute X. gegen Y. vorliegende Klage ein, mit der sie u. a. Rücker- stattung des erwähnten Betrages von Fr. 19,000.-, nebst 5% Zins seit 23. November 1935 verlangten. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er starb im Verlaufe aes Prozesses, worauf dieser von seinen Erben weitergeführt wurde. O. - Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. D. - Gegen das Urteil der zweiten Instanz vom 29. Juli 1940 erklärten die Kläger die Berufung an das Bundes- gericht. Die Berufung wird abgewiesen, auf Grund folgender Erwägungen: Die Kläger fordern den Betrag von Fr. 19,000.- zu- ruck, den sie Y. dafür bezahlt haben, dass er F. veran- lasste, sie als Testamentserben einzusetzen. Zur Begrün- dung des Begehrens wird Unsittlichkeit der der Zahlung zugrunde liegenden Vereinbarung geltend gemacht. Von der Unsittlichkeit der Vereinbarung hätten die Kläger keine Kenntnis gehabt, und deshalb seien sie berechtigt, ihre Leistung gemäss Art. 63 Abs. 1 OR zurückzufordern.

1. - Die Vereinbarung, durch die Y. es gegen Über- lassung der halben Erbschaft übernahm, den F. zu bewe- gen, dass er sein Vermögen testamentarisch den Klägern zuwende, ist in der Tat, weil gegen die guten Sitten ver- stossend, nichtig (Art. 20 OR). Sie ist es indessen nicht AS 66 II - 1940 17