Volltext (verifizierbarer Originaltext)
248
Sachenrecht. N° 50.
schaffen, können aber nicht den Bereohtigten gegen seinen
Willen zur Aufgabe seines Reohts zwingen.
Lediglich deshalb, weil die Belastung des dienenden
Grundstüoks schwerer geworden ist, kann das Festhalten
des Berechtigten an der Dienstbarkeit nioht als Rechts-
missbrauch bezeiohnet werden, es wäre denn, dass das
Interesse des Bereohtigten auoh qualitativ ein weniger
schutzwfudiges, rein subjektives, z. B. ein bIosses Lieb-
haberinteresse wäre. Das kann aber in casu nioltt gesagt
werden, nachdem die Vorinstanz feststellt, dass die Wohn-
und Nutzungsverhältnisse in der Liegenschaft zur « Münz »
noch die gleichen sind wie zur Zeit der Begründung der
Servitut. Das Bedürfnis nach Licht und Luft und Ruhe
in den in gleicher Weise wie 1865 benutzten Räumen ist
zweifellos heute ein ebenso legitimes und wichtiges Inte-
resse wie damals und wie der Wunsch der Beklagten naoh
mehr Bewegungsfreiheit. Anders wäre es, wenn etwa die
fraglichen Räume in der ((Münz» inzwischen von WOhn-
bezw. Arbeitsräumen in Lokale umgewandelt worden
wären, für welche direktes Sonnenlicht nicht wesentlich
ist, wie z. B. Remisen, Autoboxen o. dgl. Handelt es sich
aber um ein an sich begründetes, wichtiges Interesse, so
ist es in erster· Linie Sache des Berechtigten und ein
Attribut seines Herrschaftsrechts, zu sagen, wieviel spe-
ziell ihm das Recht wert ist. Der Richter darf sich nicht
an die Stelle der Parteien setzen und anordnen, was diese
vielleicht im jetzigen Zeitpunkte tun würden. Es ist
schliesslich nicht ausser Acht zu lassen, dass das Gesetz
die Begründung einer Dienstbarkeit erlaubt, ohne dass der
Berechtigte ein Interesse daran nachweisen müsste; umso
mehr ist nachträglich in der· Abschätzung desselben
Zurückhaltung am Platze, wenn ihm die Servitut wegen
Wegfalls bezw. Verminderung seines Interesses abgespro-
ohen werden soll. Im vorliegenden Falle hätte der damalige
Eigentümer der ((Münz » ohne die Begründung der Dienst-
barkeit vielleicht nicht einen höheren Kaufpreis verlangt,
sondern die Parzelle überhaupt nicht verkauft. Wenn die
Obligationenrecht. N° 51.
249
Kläger heute nicht eine Geldabfindung wollen, sondern
an der Dienstbarkeit festhalten, so kann in dieser Haltung
kein Handeln wider Treu und Glauben und kein Rechts-
missbrauch erblickt werden, weshalb die Anwendung des
Art. 736 ZGB entfällt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das angefochtene
Urteil aufgehoben, die Hauptklage in dem Sinne gutgeheis-
sen, dass die Baueinspraohe der Kläger vom 27. April 1936
gegen das Bauvorhaben der Beklagten gesohützt wird,
und die Widerklage abgewiesen.
Vgl. auch Nr. 49. -
Voir aussi n° 49.
V. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilnng
vom 2. Dezember 1940 i. S. Marti & Cie gegen Steiger.
KoUektivgeseUschaft, Art. 567 Abs. 3 und 563 OR.
1. Für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein nicht
vertretungsberechtigter Gesellschafter beim oder durch den
Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen der Gesellschaft
begeht, haftet diese nicht (Erw. 2).
..'
.
2. Sobald nrit Wissen aller Gesellschafter oder aus Fahrlasslgkelt
derselben ein Zustand geschaffen wird, der bei Dritten den
Eindruck erwecken muss, dass tatsäChlich eine andere, für
sie günstigere Vertretungsordnung gehandhab~ wird als die
im Handelsregister eingetragene, son;uss die Gesellschaft
diese gegen sich gelten lassen und es 1st der gute Glauben
der Gegenpartei zu vermuten.
80cWM en nom coUectij, art. 567 al. 3 et 563 00..
.
1. Lorsqu'un societaire saus droit de representatlOn accompht
des actes juridiques au nom de la societe, celle-ci ne repond
pas du dommage que des tiers peuvent souffrir par ces actes
ou leurs effets.
250
Obligationenrecht. N0 51.
2. La soeiete repond, en revanche, et la bonne foi des tiers se
presUllle dans Ut mesure on il s'etablit, au su de tous les soeietai-
res ou par le~ negIigenee, un etat de fait tel que !es tiers
puissent se erqire au benefiee d'un systeme de representation
plus favorable que eelui porte au registre du eommerce.
Societd in nenne coUettivo, an. 567 cp. 3 e 563 00.
1. Se un soeio senza diritto di rappresentanza eompie atti giuridiei
in norne della soeieta, questa non risponde deI danno ehe terzi
ne possono suhire.
2. La sodetS e inveee responsabiIe e la buona fede dei terzi si
preSUllle tosto ehe si erea, a saputa di tutti i soei 0 per loro
negligenza, uno stato di fatto tale ehe i terzi possano ritenersi
al henefieio di un sistema di rappresentanza loro pin favorevole
di quello risultante dal registro di eommereio.
Aus dem Tatbe8tand :
Schwegler, kollektivzeichnungsberechtigter Teilhaber der
beklagten Kollektivgesellschaft Marti & Oie, ersuchte den
Kläger, dem gegenüber-er sich als einzelzeichnungsberech-
tigt ausgab, namens der Beklagten um Beschaffung von
Geld gegen Abtretung von Forderungen. Die beiden
Abtretungserklärungen vom 29. Oktober und 12. November
1938 über Fr. 4000.- und Fr. 3000.- sind namens der
Beklagten nur von Schwegler unterschrieben. Der Kläger
bezahlte für diese Abtretungen Fr. 6800.-; Fr. 200.-
verrechnete er als « Abtretungsgebühr ». Da die Beklagte
wie auch der Schuldner der abgetretenen Forderungen
die Anerkennung der Zessionen verweigerte, reichte der
Kläger die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, die
Beklagte habe die Rechtsgültigkeit der Abtretungen
anzuerkennen, eventuell habe sie die Fr. 7000.- selbst
zu bezahlen aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus
Haftung für unerlaubte Handlung.
Das Obergericht des Kantons Luzem anerkannte, unter
Ablehnung aller andem Standpunkte des Klägers, dessen
Schadenersatzanspruch grundsätzlich als begründet.
Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten
gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der Beweis-
aufnahme und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
Obligationenrecht. N0 öl.
251
A U8 den Erwägungen :
1. -
Der Kläger hat sich zur Begründung des Haupt-
antrages der Klage auf den Standpunkt gestellt, die
Beklagte müsse die nur von Schwegler unterzeichneten
Zessionen gegen sich gelten lassen, weil sie in Abweichung
von der im Handelsregister publizierten Vertretungsord-
nung Schwegler stillschweigend zur Einzelvertretung er-
mächtigt habe. Die Vorinstanz hat diese Auffassung
abgelehnt, die Beklagte aber zur Zahlung von Schaden-
ersatz gemäss Art. 567 Abs. 3 OR verurteilt. Es ist daher
zuerst mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Schweg-
ler nur kollektivzeichnungsberechtigt war, und zu prüfen,
ob der Schadenersatzanspruch des Klägers begründet ist.
2. -
Nach Art. 567 Abs. 3 OR haftet die Kollektiv-
gesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen,
die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen
Verrichtungen begeht. Diese Bestimmung des rev. OR
entspricht der bisherigen Rechtsprechung, wonach die
gleichen Gründe, welche die Haftung der juristischen
Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe (Art.
55 ZGB) rechtfertigen, auch für die Kollektivgesellschaft
zutreffen (Praxis 2 Nr. 8). Im Wortlaut schliesst sich
Art. 567 Abs. 3 OR an Art. 55 OR (Haftung des Geschäfts-
herrn) an, weshalb auch Lehre und Rechtsprechung zu
dieser Bestimmung für die Auslegung von Art. 567 von
Bedeutung sind.
Im vorliegenden Fall hat der nach Annahme der Vor-
instanz nicht einzelzeichnungsberechtigte Schwegler den
Kläger zur Auszahlung von Fr. 6800.- veranlasst auf
Grund zweier von ihm allein unterzeichneten Zessionen
über Forderungen der Gesellschaft. Der Schaden des
Klägers ist gegeben, da die Gesellschaft und auch der
Schuldner die Gültigkeit der Zessionen mangels gehöriger
Unterschrift bestreiten, während von Schwegler, der
zahlungsunfähig sein soll, nichts zu erhalten ist.
Fraglich ist somit einzig, ob die Handlung des Gesell-
252
Obligationenreeht. N° 51.
schafters Schwegler in Ausübung seiner geschäftlichen
Verrichtungen im Sinne von Art. 567 Abs. 3 OR erfolgte.
Die Vorinstan71 hat dies bejaht aus folgenden Erwägungen:
Dem Umstand, dass Schwegler seine Befugnisse über-
schritten habe, komme keine Bedeutung zu, weil bei un-
erlaubten Handlungen, zu denen der Gesellschafter nie
berufen sei, stets eine Überschreitung der Befugnisse vor-
liege. Es genüge, wenn die deIiktische Handlung wenig-
stens der Gattung nach zu den Geschäften gehöre, die
der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen könne und
deren Vornahme daher in die Kompetenz des Gesell-
schafters falle (Praxis 2 Nr. 8), was hier für die Beschaffung
von Bargeld durch Abtretung einer Forderung zutreffe.
Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet
werden. Richtig ist allerdings, dass Baufirmen häufig
während der Ausführung von Aufträgen nicht über die
notwendigen Barmittel zur Bezahlung von Material und
Löhnen verfügen und zur Geldbeschaffung sich der
Abtretung ihrer schon bestehenden oder zukünftigen
Werklohnforderungen an Banken und Private bedienen.
Im Vertrag zwischen der Beklagten und der Einwohner-
gemeinde Luzern sind solche Abtretungen denn auch
vorgesehen. Allein dies besagt nur, dass es sich im vor-
liegenden Fall um ein Rechtsgeschäft handelt, das der
Zweck der Gesellschaft mit sich bringt und zu dem deshalb
die zur Vertretung befugten _Gesellschafter von Gesetzes
wegen (Art. 564 OR) ermächtigt sind. Dagegen kann daraus
nicht geschlossen werden, dass die Gesellschaft aus Art.
567 Abs. 3 hafte, wenn ein nicht zur Vertretung befugter
Gesellschafter dieses Geschäft vornimmt. Nach Wortlaut
und Sinn von Art. 567 Abs. 3 folgt vielmehr, dass für
den einzelnen Gesellschafter zu prüfen ist, ob die in Frage
stehende Handlung in Ausübung seiner geschäftlichen
Verrichtung begangen worden ist, wie auch nach Art. 55
OR Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsherrn
ist, dass er den Dienstpflichtigen mit einer bestimmten
Aufgabe betraute und dass dieser im Kreis der Massnahmen
Obligationenreeht. N0 51.
253
handelte, welche die ihm zugewiesenen Verrichtungen
ausmachen.
Wenn die unerlaubte Handlung beim oder durch den
Abschluss von Rechtsgeschäften erfolgt, so kann nur vom
vertretungsberechtigten Gesellschafter gesagt werden, er
handle in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen;
denn der nach Gesellschaftsvertrag und Eintrag im
Handelsregister nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter
ist von der Vornahme von Rechtsgeschäften für die
Gesellschaft ausgeschlossen und handelt daher, wenn er
doch solche Geschäfte abschIiesst, nicht in Ausübung
seiner geschäftlichen Verrichtungen. Von der Vertretungs-
macht kann nur bei solchen unerlaubten Handlungen
abgesehen werden, die rein tatsächliche Verrichtungen
darstellen, also etwa bei Patentverletzungen oder körper-
lichen Schädigungen durch den von einem nicht vertre-
tungsberechtigten Teilhaber geführten Gewerbebetrieb
der Gesellschaft (vgl. DÜRINGER-HACHENBURG HGB § 126
Anm. 16).
Die Auffassung der Vorinstanz würde zu unhaltbaren
Ergebnissen führen. Die Gesellschaft würde danach für
Schäden haften, die ein von der Vertretung ausdrücklich
ausgeschlossener Gesellschafter dadurch stiftet, dass er
ein Rechtsgeschäft abschIiesst und dabei ausdrücklich
oder stillschweigend vorgibt, er sei vertretungsberechtigt.
Es würde also die Haftung der Gesellschaft angeordnet
für Rechtsgeschäfte, durch welche sie 'auf Grund des
Gesellschaftsvertrages und Handelsregistereintrages gerade
nicht verpflichtet werden will, und es wäre der Schutz,
den das Gesetz der Gesellschaft durch die Möglichkeit
der Beschränkung und des Ausschlusses der Vertretungs-
macht einzelner Gesellschafter gewähren will, weitgehend
illusorisch.
Die Berufung der Vorinstanz auf den Entscheid Praxis
2 Nr. 8 und dessen angeblichen Widerspruch mit BGE
35 II S. 615 ist abwegig. In Praxis 2 Nr. 8 stellte sich die
Frage gar nicht, ob die Ges~Uschaft auch bei Fehlen der
254
Obligationenrecht. No 51.
Vertretungsmaqht eines Teilhabers hafte; der fehlbare
Gesellschafter war dort vertretungsberechtigt. übrigens
sprechen die Erwägungen ausdrücklich von der Haftung
der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen der geschäfts-
führenden Teilhaber. Im Falle BGE 35 II S. 615 dagegen,
wo die Haftung nach Art. 55 0& in Frage kam, fehlte
die Vertretungsbefugnis des fehlbaren Angestellten, wes-
halb die Haftung des Geschäftsherrn abgelehnt wurde.
Geht man im vorliegenden Falle von der A,nnahme der
Vorinstanz aus, dass Schwegler nur kollektivzeichnungs-
berechtigt war, so folgt, dass er zum Abschluss der in
Frage stehenden Zessionen nicht befugt war und dass
eine Haftung der Beklagten nach Art. 567 Abs. 3 darnach
entfällt. Wäre somit lediglich auf die Begründung der
Vorlnstanz abzustellen,. die sich als unhaltbar erweist, so
müsste die Berufung gutgeheissen und die Klage abge-
wiesen werden. Die Vorinstanz ist indessen, wie übrigens
schon das Amtsgericht, über die andern Standpunkte des
Klägers zu Unrecht als unstichhaltig hinweggegangen.
3. -
Wenn die streitigen Abtretungen für die Beklagte
wirksam sein sollen, so müsste der Gesellschafter Schwegler
im Besitze einer über den Handelsregistereintrag hinaus-
gehenden besondern Vollmacht gewesen sein. Die Über-
tragung einer solchen Spezialvollmacht an einen Gesell-
schafter ist zweifellos zulässig und kommt nicht selten
vor. Voraussetzung dafür ist die Zustimmung der andern
Gesellschafter. Sie kann eine ausdrückliche oder nur eine
stillschweigende sein; ja, es genügt schon ein blosses
Dulden. Sobald mit Wissen aller Gesellschafter oder aber
aus Fahrlässigkeit derselben ein Zustand geschaffen
wird, der bei Dritten den Eindruck erwecken muss, dass
tatsächlich eine andere, für sie günstigere Vertretungs-
ordnung gehandhabt wird als die im Handelsregister
eingetragene, so muss die Gesellschaft diese gegen sich
gelten lassen (vgl. BGE 49 II 214; 50 II 184; SIEGWART
Art. 563 N. 4; STAUB HGB §125 Anm. 10 und 27).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger schon vor der
Obligationenrecht. No 51.
255
ersten Instanz auSgeführt und Beweise dafür angetragen,
dass die Teilhaber der Beklagten Schwegler auf dem Platz
Luzern als Einzelvertreter schalten und walten liessen.
Beide kantonalen Instanzen haben diese Ausführungen
als unwesentlich abgetan. Das Amtsgericht hat dies
damit begründet, dass der Kläger nicht als gutgläubiger
Dritter zu betrachten sei; das Obergericht ging davon
aus, dass der Kläger nicht durch das Verhalten der Be-
klagten, sondern durch die Angaben Schweglers veranlasst
worden sei, an dessen Vertretungsmacht zu glauben.
Auf diese subjektive Seite, den Glauben und die Veran-
lassung dazu, kommt es indessen zunächst gar nicht an.
Vielmehr fragt es sich, ob aus dem -
gegebenenfalls
passiven -
Verhalten der übrigen Teilhaber und aus
den sonstigen Umständen zu schliessenist, Schwegler sei
einzelzeichnungsberechtigt gewesen. Ist dies der Fall, so
verpflichtete er die Beklagte unbekümmert darum, ob
der Kläger sich über die Frage der Vertretungsordnung
Gedanken machte oder nicht. Wenn festgestellt wird,
dass ein Dritter annehmen konnte, Schwegler habe für
den Platz Luzern allgemein oder wenigstens für Geschäfte
der Geldbeschaffung wie das vorliegende Einzelvertre-
tungsmacht gehabt, so ist auch der gute Glaube des
Klägers zu vermuten, und es läge an der Beklagten,
diese Vermutung zu zerstören und durch den Nachweis
besonderer Umstände darzutun, dass trotz allem der
Kläger nicht. im Glauben war oder sein konnte, Schwegler
sei zum Abschluss des Abtretungsgeschäftes berechtigt
gewesen. Ob Schwegler tatsächlich als Einzelzeichnungsbe-
rechtigter zu betrachten war, lässt sich auf Grund der
Akten nicht entscheiden. Da der Kläger aber für seine
dahingehenden bestrittenen Ausführungen Beweisanträge
gestellt hat, denen von der Vorinstanz nicht stattgegeben
worden ist, so ist die Sache zur Durchführung des Beweis-
verfahrens an sie zurückzuweisen. Diese hat dann auf
Grund des Beweisergebnisses darüber. zu entscheiden, ob
die Beklagte ausdrücklich oder mit sie verpflichtendem
256
Obligationenrecht. N0 52.
Stillschweigen cjie Geschäftsführung und Vertretungsmacht
so weitgehend $chwegler überlassen hat, dass die Zessionen
als rechtsgültig zu betrachten sind.
52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 17. Dezember 1940 in Sachen X. c. Y.
1. Unsittlichkeit eines Vertrages über bezahlte Beihilfe zu Erb-
schleicherei; Art. 20 OR. Erw. I.
2. Ausschluss der RücklfJ1"derung des Geleisteten nach Art. 66 OR.
a) Es kann auch dann nicht zurückgefordert werden, wenn
der erstrebte rechtswidrige oder unsittliche Erfolg tat-
sächlich erreicht lUld daraufhin die für diesen Fall ver-
sprochene LeistlUlg vollzogen worden ist. Erw. 2.
b) Der Geber kann sich für die Nichtanwendharkeit des
Art. 66 nicht darauf berufen, dass seine tiefstehende Be-
trachtlUlgsweise ihn nicht befähigt habe, die Unsittlichkeit
des Geschäftes einzusehen. Erw. 3.
I. Immoraliti d'lUl contrat par lequel les parties conviennent
d'lUl paiement pour l'aide qua l'lUle d'elles fournit dans Ia
captation d'lUl beritage; art. 20 00. Consid. I.
2. Ce qui a ete paye ne Pe/Ut €tre repete en vertu de l'art. 66 00.
a) La repetition est exclue, meme lorsque le but iIlicite ou
immoraI que les parties visaient a efiectivement eM atteint
et que la prestation promise sous cette condition a eu lieu.
Consid. 2.
b) Celui qui a paye ne peut, pour exclure l'application de
l'art. 66 CO, aUeguer que la faiblesse de son sens morall'a
empeche de reconnaitre l'immoraliM du contrat. Consid. 3.
I. Immoralitd d'lUl contratto col quale le parti stipulano il paga-
mento di lUla. somma a compenso deU'aiuto di uns. di esse neUa
cattazione di lUl'eredita; art. 20 00. Consid. I.
2. Quanto e stato pagato non pUD eSS6re ripetuto in virtil deU'art.
6600.
a) La ripetizione e esclusa anche se 10 scopo iIlecito 0 immoraIe
che si proponevano Ie parti e stato efiettivamente raggilUlto
e la prestazione promessa sotto questa condizione e stata
efiettuata. Consid. 2.
b) Chi ha. pagato non pub invocare, per escludere l'applica-
zione delI'art. 66 CO, il fatto che la debilitA deI suo senso
morale gIi ha. impedito di comprendere l'immoralitA deI
contra.tto. Consid. 3.
A. -
Bei den klägerischen Eheleuten X. hatte sich
seit 1928 ein gewisser E. F. aufgehalten. Die Kläger
suchten für den Fall des Todes des F. sich sein Vermögen
zu sichern und wandten sich zu diesem Zwecke an Rechts-
Ohliguti"n"'''·f)cht. XQ 52.
anwalt Y. Letzterer übernahm es, };'. zum Verbleiben
bei den Klägem und zu deren Ein'ietzung als TestamentH-
erben zu veranlassen; dafür Rollte ihm die Hälfte der
Erbschaft überlassen werden.
F. starb am 10. September 193i"} und hinterliess ein
Testament, in dem die Kläger als Erben eingesetzt
waren.
Y. erhielt aus der Fr. 53,136.95 betragenden reinen
Hinterlassenschaft des F. einen Betrag von Fr. 19,000.-
ausbezahlt.
B. -
Am 20. April 1938 reichten die Eheleute X.
gegen Y. vorliegende Klage ein, mit der sie u. a. Rücker-
stattung des erwähnten Betrages von Fr. 19,000.-, nebst
5% Zins seit 23. November 1935 verlangten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er
starb im Verlaufe aes Prozesses, worauf dieser von seinen
Erben weitergeführt wurde.
O. -
Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab.
D. -
Gegen das Urteil der zweiten Instanz vom 29.
Juli 1940 erklärten die Kläger die Berufung an das Bundes-
gericht.
Die Berufung wird abgewiesen, auf Grund folgender
Erwägungen:
Die Kläger fordern den Betrag von Fr. 19,000.- zu-
ruck, den sie Y. dafür bezahlt haben, dass er F. veran-
lasste, sie als Testamentserben einzusetzen. Zur Begrün-
dung des Begehrens wird Unsittlichkeit der der Zahlung
zugrunde liegenden Vereinbarung geltend gemacht. Von
der Unsittlichkeit der Vereinbarung hätten die Kläger
keine Kenntnis gehabt, und deshalb seien sie berechtigt,
ihre Leistung gemäss Art. 63 Abs. 1 OR zurückzufordern.
1. -
Die Vereinbarung, durch die Y. es gegen Über-
lassung der halben Erbschaft übernahm, den F. zu bewe-
gen, dass er sein Vermögen testamentarisch den Klägern
zuwende, ist in der Tat, weil gegen die guten Sitten ver-
stossend, nichtig (Art. 20 OR). Sie ist es indessen nicht
AS 66 II -
1940
17