65_I_139

23. Urteil der I. Zivllabteilung vom 25. April 1939

i. S. Eidgenössisches Jnstiz- nnd Pollzeidepartement

gegen Jnstizkommission des Kantons Basel- Stadt.

H andel8registe1·.

139

Wenn über die Frage, ob eine A.-G. wegen tatsächlich eingetretene~. Auflösung gemäss Art: 60. HRegV zur Amneldung der

Au.flosung aufzufordern sel, eme Meinungsverschiedenheit

zWlschen dem ~andelsregisterführer und dem Eidg. Amt für

das Han?-elsregIster entsteht und der Handelsregisterführer

dara~ die Frage ~er kantonalen Aufsichtsbehörde zur Entscheldung unterbreltet, so kann deren Entscheid vom Bundesrat durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.

Voraussetzungen, auf Grund derer eine A.-G. nach Art. 60 HRegV

zur Amneidung der Auflösung aufzufordern ist.

Registre du commerce.

Dive~gen~e~ e~~re .Ie prepose et ~e Bureau federal, portant sur la

necesslte d mVlter une S. A. a annoncer sa dissolution confor-

~e~ent ~ l'art. 600RC : Lorsq~e le prepose soumet la question

a I autorI~e eantonale deo ":urveIllanee, le Conseil federa} peut

se pourvOlr eontre la deClSlOn de cette derniere par la voie du

recours de droit administratif.

Dans quelles conditions la S. A. doit-elle etre im>1tee a annoncer

sa dissolution confonnement a l'art. 60 ORC 1

Reg-istro di commercio.

Divergenza tra l'ufficiale e l'Ufficio federale circa la neeessita

di diffidare una soeieta anonima a notifieare la sua dissoluzione

eon!onnemente all'art. 60 OrdRC: quando l'ufficiale deI

regIStro sotto;p~me la quest.jone all'autorita eantonale di vigi-

Ianza, la. d~lslone ehe essa ha presa pub essere in.pugnata

dal Conslglio federale mediante ricorso di diritto amministrativo.

Presupposti della diffida di una soeieta anonima a notifieare Ia

sua dissoluzione eonfonnemente all'art. 60 OrdRC.

A. -

Im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt ist

seit August 1931 die Beteva A.-G. eingetragen, deren Zweck

die « Durchführung von Beteiligungen und Verwaltungen

aller Art » ist. Das Aktienkapital beträgt Fr. 20,000.-,

wovon Fr. 4000.- einbezahlt, und ist eingeteilt in 40 Namensaktien, die im Besitze von zwei Aktionären standen.

Einziger Verwaltungsrat war Rechtsanwalt Dr. Holzach.

140

Verwaltungs. und Disziplinarl'echtspflege.

Nach den Gewinn- und Verlustrechnungen der Jahre

1932 bis 1937 erzielte die Beteva A.-G. in den Jahren 1932

und 1933 je einen Gewinn von Fr. 500.- aus Beteiligungen; seither wurde nur ein kleiner Saldo vorgetragen, der

sich infolge der jährlichen Unkosten aus einem Gewinnsaldo

von Fr. 26.65 (1933) in einen Verlustsaldo von Fr. 105.15

(1937) verwandelte. Die Bilanzen weisen vom Jahre 1933

an auf der Passivseite lediglich das Aktienkapital von

Fr. 20,000.- auf; ihm stehen auf der Aktivseite neben

dem nichteinbezahlten Aktienkapital von Fr. 16,000.-

gegenüber der Kassabestand, der 1933 Fr. 114.- betrug

und sich bis 1937 auf Null verringerte, ein Bankkonto, das

von Fr. 10.- (1933) auf Fr. 3.50 (1937) herabsank, ein

Guthaben bei einem Aktionär, das 1933-36 Fr. 3902.65,

1937 Fr. 3891.35 betrug, und schliesslich der Verlustsaldo,

der von Fr. 36.95 (1934) auf Fr. 105.15 (1937) anstieg.

An Stelle des bisherigen Verwaltungsrates trat am 31. Oktober 1938 R. Mutter, Prokurist der Bank Seligmann,

Schürch & eie in Basel, in deren Geschäftshaus auch das

Domizil der Gesellschaft verlegt wurde.

Gleichzeitig

wurde die Schuld des Aktionärs an die Gesellschaft beglichen. Diese Vorgänge hingen damit zusammen, dass die

genannte Bank kurz vorher für einen Kunden sämtliche

Aktien der Beteva A.-G. aufgekauft hatte.

B. -

Durch Schreiben vom 1. November 1938 ersuchte

die genannte Bank die eidgenössische Steuerverwaltung,

ihr zu bestätigen, dass es sich bei der Übertragung der

sämtlichen Aktien der Beteva A.-G. nicht um einen

stempelabgabepflichtigen « Mantelkauf » handle. Die Steuerverwaltung kam indessen zum Schluss, dass ein solcher

« Mantelkauf » vorliege, und übermittelte die Akten dem

Eidgenössichen Amt für das Handelsregister. Dieses teilte

der Bank am 15. November 1938 mit, die Beteva A.-G.

sei nach seiner Auffassung tatsächlich aufgelöst und auch

die Liquidation sei, da das Guthaben bei einem Aktionär

beglichen worden sei, schon beendet; es könne nicht

zulassen, dass der Aktienmantel für ein neues Unternehmen

verwendet werde.

Registersachen. No 23.

141

Eine Kopie dieses Schreibens übermittelte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Handelsregisterführer von Basel-Stadt mit dem Ersuchen, die Beteva

A.-G. aufzufordern, ihre Auflösung im Handelsregister eintragen zu lassen. Als sich der Handelsregisterführer mit

der Gesellschaft in Verbindung setzte, bestritt diese in

einer Eingabe vom 22. November 1938 die Löschungspflicht

mit der Begründung, sie sei nicht tatsächlich aufgelöst und

liquidiert; man könne höchstens sagen, es sei ihr noch nicht

recht gelungen, die von ihr beabsichtigte Tätigkeit aufzunehmen. Sie habe bisher lediglich im Jahre 1932 an der

Gründung der Opekta A.-G. und im Jahre 1937 an der

Gründung der Bama G.m.b.H. mitgewirkt, ohne dass sich

daraus dauernde Beteiligungen ergeben hätten. Als erstes

Geschäft nach der Handänderung der Aktien sei der Erwerb eines Obstgutes in Südfrankreich geplant gewesen.

Der Handelsregisterführer von Basel-Stadt teilte dem

Eidgenössischen Amte diese Einwände mit, worauf ihn

dieses ersuchte, die Angelegenheit der kantonalen Aufsichtsbehörde zu unterbreiten und auf alle Fälle eine Entscheidung derselben herbeizuführen.

O. -

Am 22. Dezember 1938 unterbreitete der Handelsregisterführer von Basel-Stadt die Akten der Justizkommission als kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Ersuchen, ihm « über die weitere Behandlung des Mantelverkaufes Weisung zu erteilen». Er legte hiebei die Gründe

dar, welche nach seiner Auffassung gegen den Erlass einer

Aufforderung an die Beteva A.-G. zur Anmeldung der

Auflösung und Löschung sprächen. « 1\'Iit einer solchen

Ablehnung wäre alsdann dem Eidgenössischen Amt der

Weg geöffnet, die Frage schliesslich auf dem Wege der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht zu

bringen ».

Die Justizkommission ging in einem « Entscheid» vom

18. Januar 1939 davon aus, dass eine Aktiengesellschaft

nach dem OR nicht notwendig ein Unternehmen zu betreiben brauche. Art. 89 HRegV schaffe keinen im OR

nicht vorgesehenen Auflösungsgrund, sondern setze nur

142

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

den Fall, wo niemand mehr ein Interesse an der Gesellschaft bekunde und ein Auflösungsbeschluss nicht zustande

zu bringen sei, einem solchen Beschlusse gleich. 'Vo aber,

wie bei der Beteva A.-G., auf den Bestand der Gesellschaft

Gewicht gelegt werde, sei eine Löschung von Amtes wegen

nicht angängig, auch wenn das Gesellschaftsvermögen

liquidiert worden sei; denn sonst müsste eine Aktiengesellschaft auch dann gelöscht werden, wenn sich das Unternehmen, das geplant war, nicht sofort realisieren lasse oder

zerschlage, sodass sie sich auf ein anderes vorbereiten

müsse.

Die Änderung des Kreises der Aktionäre sei

grundsätzlich ohne Bedeutung, da die Aktien bestimmungsgemäss übertragbar seien. Aus diesen Gründen erkannte

die Justizkommission :

« 1. Wird festgestellt, dass für den Handelsregisterführer

kein rechtlicher Grund besteht, das Löschungsverfahren einzuleiten.

2. Dies ist dem Handelsregister, dem eidgenössischen

Justiz- und Polizeidepartement und Herrn Dr. Max

Vischer zu Handen der Beteva A.-G. zur Kenntnis

zu bringen.»

D. -

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement

hat rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben

gegen diesen Entscheid mit dem Antrag, er sei aufzuheben

und es sei der Handelsregisterführer von Basel-Stadt anzuweisen, die Eintragung der Auflösung und die Löschung

der Beteva A.-G. im Handelsregister herbeizuführen. Zur

Begründung wird im wesentlichen auf die bisherige Praxis

des Bundesgerichtes verwiesen.

Die Justizkommission von Basel-Stadt beantragt, es

sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie

abzuweisen. Diesem Antrag schliesst sich die Beteva

A.-G. in einer Vernehmlassung an.

Das Bundesgericht zieht in E1'wägung :

1. -

Zur Begründung ihres Antrages auf Nichteintreten

macht die Vorinstanz geltend, das Eidgenössische Amt

Registersachen. N° 23.

143

sei am angefochtenen Entscheid nicht als Partei beteiligt

gewesen. « Sein Wunsch, den es an das kantonale Handelsregister gerichtet hat, geht von seiner Auffassung über die

Behandlung sog. Mantelkäufe aus ». Demgegenüber habe

die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid ihrer gegenteiligen Auffassung Ausdruck gegeben.

Darin liege jedoch kein Entscheid im Sinne von Art. 4 und

Anhang I VDG, d. h. kein Akt, der ähnlich dem richterlichen Urteil verbindlich bestimme, was im einzelnen Fall

Rechtens ist oder sein soll (KIRCHHOFER ZSR 49 S. 24),

sondern eine « interne Dienstanweisung» an das untergeordnete Amt, womit diesem kundgetan werde, in welcher

Weise es von seiner Amtsgewalt Gebrauch machen solle.

Gegenüber einer solchen « internen Dienstanweisung » stehe

dem . Bundesrat kein Beschwerderecht zu und es sei das

Bundesgericht als Verwaltungsgericht daher nicht zuständig, sie aufzuheben.

Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.

Allerdings unterliegen nicht alle beliebigen behördlichen

Äusserungen im Gebiete der durch die Bundesgesetzgebung

dem Verwaltungsgericht zugewiesenen Materien der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. BGE 64 I S. 59 ff.),

sondern nur Entscheide. Diesen ist die angefochtene Verfügung indessen beizuzählen.

Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister hat

den Handelsregisterführer von Basel-Stadt ersucht, die

Beteva A.-G. gemäss Art. 60 HRerV zur Eintragung der

Aufiösung aufzufordern und, als dieser Bedenken äusserte,

die Angelegenheit der kantonalen Aufsichtsbehörde zur

Entscheidung zu unterbreiten. Die Frage, welche Rechtsbehelfe dem Eidgenössischen Amte zur Verfügmlg gestanden hätten, wenn der kantonale Handelsregisterführer

diesem Verlangen der Oberaufsichtsbehördenicht nachgekommen wäre, braucht nicht untersucht zu werden. Denn

der Handelsregisterführer hat das Begehren des Eidgenössischen Amtes, die Beteva A.-G. sei zur Anmeldung der

Auflösung aufzufordern, der kantonalen Aufsichtsbehärde

144

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspilegevorgelegt und diese hat dazu in einem von ihr selbst als

« Entscheid)} bezeichneten behördlichen Akte Stellung genommen.

Dieser « Entscheid }) ist jedenfalls keine unverbindliche

Meinungsäusserung, die der Registerführer befolgen oder

nicht befolgen durfte, je nachdem ihn dessen Begründung

überzeugte oder nicht. Er ist aber auch keine interne

Dienstanweisung, als welche etwa zu betrachten wäre eine

Anweisung an den Registerführer über Fragen der technischen Registerführung oder der allgemeinen Amtsführung

oder auch darüber, wie er sich allgemein in Fällen zu verhalten habe, wo der Tatbestand des Mantelverkaufes vorzuliegen scheine. Vielmehr wurde über die durch das

Begehren der Oberaufsichtsbehörde aufgeworfene, konkre~

Rechtsfrage entschieden, ob die Voraussetzungen für dIe

Einleitung eines bestimmten Verfahrens gegen ein bestimmtes Rechtssubjekt vorlägen oder nicht. Für einen

Entscheid im eigentlichen Sinne spricht nicht nur die

urteilsmässige Form der angefochtenen Verfügung, sondern vor allem auch der Umstand, dass ausdrücklich die

Mitteilung an die Beteva A.-G. und an das Eidgenössiche

Justiz- und Polizeidepartement angeordnet wurde. Diese

Mitteilung, die bei einer ((internen» Dienstanweisung

kaum verständlich wäre, hatte nur einen Sinn, wenn die

Vorinstanz das Ersuchen des Eidgenössischen Amtes an

den Handelsregisterführer als Begehren betrachtete, zu

dem in einem förmlichen, den Handelsregisterführer bindenden Entscheide Stellung zu nehmen war. Der Handelsregisterführer selbst ging, als er die Akten der Vorinstanz

unterbreitete, davon aus, dass die Bundesbehörden dann

die Möglichkeit hätten, den Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Diese Stellung der

Oberaufsichtsbehörde gegenüber Entscheiden über Fragen,

die der kantonale Handelsregisterführer infolge Meinungsverschiedenheit mit dem Eidgenössischen Amt der kantonalen Aufsichtsbehörde unterbreitet, entspricht auch

bisheriger Rechtsauffassung (vgl. BURcKHARDT, Bundes-Registersachen. Ko 23.

145

recht No. 1482). Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. -

Die Vorinstanz hatte nur über die durch das Begehren des Eidgenössischen Amtes aufgeworfene Frage zu

entscheiden, ob der Handelsregisterführer die Beteva

A.-G. zur Eintragung der Auflösung aufzufordern habe.

Die Frage, ob die Beteva A.-G. tatsächlich aufgelöst sei,

war dabei nur als V orfrage zu beurteilen; ihre endgültige

Entscheidung blieb dem durch die formelle Aufforderung

an die Beteva A.-G. einzuleitenden Verfahren nach Art. 60

HRegV vorbehalten.

Da das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nur über

solche Punkte urteilen kann, über welche die Vorinstanz

entschieden hat oder hätte entscheiden sollen, so kann

heute nur entschieden werden, ob die Beteva A.-G. zur

Annleldung der Auflösung aufzufordern, nicht aber, ob sie

tatsächlich aufgelöst ist. Wenn auch die Beteva A.-G.

durch ihre Eingabe an den Basler Handelsregisterführer

und durch die Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde

bereits zu Worte gekommen ist, so geht es doch nicht

an, endgültig über ihr Sein oder Nichtsein zu entscheiden,

ohne dass ihr Gelegenheit gegeben wird, in dem in Art. 60

HRegV. vorgesehenen Verfahren ihre Rechte zu wahren

und ihre Einwendungen zu erheben und zu belegen. Denn

es ist angesichts der ihr günstigen Einstellung der Basler

Handelsregisterbehörden möglich, dass sie in der hauptsächlich unter den Registerbehörden geführten Diskussion

nicht alle Argumente ins Feld führte, die sie gegen die

Annahme der tatsächlichen Auflösung vorzubringen in

der Lage ist.

3. -

Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichtes

muss eine tatsächlich aufgelöste, vollständig liquidierte

und von den Beteiligten aufgegebene Aktiengesellschaft

im Handelsregister gelöscht werden. Der Verkauf des

Aktienmantels einer solchen Gesellschaft ist unzulässig

(BGE 55 I S. 136, 195, 349; 64 II S. 362).

Im vorliegenden Fall bedarf es, da noch nicht endgültig

AS 65 I -

1939

10

146

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

über die tatsächliche Auflösung der Beteva A.-G. zu entscheiden ist, nur einer summarischen Prüfung der Frage,

ob nach den in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtes entwickelten Grundsätzen die Voraussetzungen

für die Annahme der tatsächlichen Auflösung der Beteva

und damit für die Einleitung des Verfahrens nach Art. 60

HRegV vorliegen. Dies ist der Fall. Aus ihren Bilanzen

und Gewinn- und Verlustrechnungen ergibt sich, dass das

Aktienkapital nur zu 20 % = Fr. 4000.- einbezahlt ist;

worin der hiemit ursprünglich übereinstimmende, später

auf Fr. 3891.35 reduzierte Debitorenposten bestand, ist

nicht ersichtlich; es fragt sich u. a., ob etwa das einbezahlte Aktienkapital schon Ende 1932 als Darlehen einem

Aktionär zur Verfügung gestellt, und deshalb seither nicht

mehr für die Zwecke der Gesellschaft verwendet wurde.

Abgesehen von der Mit"wirkung an einer Gesellschaftsgründung im Jahre 1937, aus der ihr aber kein Gewinn

erwachsen ist, sodass fraglich ist, ob es sich überhaupt um

ein ernsthaftes Geschäft handelte, hat die Beteva A.-G.

seit dem Jahre 1932 keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr

entfaltet, sondern existierte nur mehr auf dem Papier.

Auch konnte, wie dem Schreiben ihres früheren Verwaltungsrates Dr. Holzach zu entnehmen ist, « auf absehbare

weitere Zeit nicht mit neuen Geschäften gerechnet werden)).

Diese Umstände lassen jedenfalls bei summarischer Prüfung die Gesellschaft als tatsächlich aufgelöst,

liquidiert und von den früheren Aktionären aufgegeben

erscheinen und rechtfertigen es, sie nach Art. 60 HRegV

zur Anmeldung ihrer Auflösung aufzufordern. Falls die

Beteva A.-G. gegen die Aufforderung Einwendungen

erhebt, wird es dann Sache der Vorinstanz sein, nach Prüfung der in tatsächlicher Hinsicht noch nicht völlig abgeklärten Punkte endgültig über die Auflösung der Beteva

A.-G. zu entscheiden.

Demnach" eTkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes gegen den Entscheid der Justizkommis-Registersaohen. No 24.

147

sion des Kantons Basel-Stadt vom 18. Januar 1939 betreffend die Beteva A.-G. wird in dem Sinne gutgeheissen, dass

der Handelsregisterführer von Basel-Stadt angewiesen

wird, die Beteva A.-G. nach Art. 60 HRegV aufzufordern,

ihre Auflösung anzumelden.

~ 24. Arret de la pe Section civile du 3 juillet 1939 dans la cause

Soeiete immobiliere Grand-Pre N° 7 c. Office federru du registre

du commeree.

Sociere anonyme, art. 680 al. 2 CO rev. -

La socieM n'a pas le droit

de rembourser aux actionnaires leurs versements.

Aktiengesellschaft, Art. 680 Abs. 2 OR. -

Die Aktiengesellschaft

ist nicht berechtigt, den Aktionären deren Einzahlungen

zurückzuerstatten.

Societd anonima, art. 680 cp. 2 CO. -

La societa anonima non ha

il diritto di rimborsare agli azionisti i loro versamenti.

La re courante est une socieM anonyme au capital de

50000 fr. verse en totalite. Elle a acquis pour 34000 fr.

un immeuble dont l'amelioration lui a coute environ

25000 fr. et qu'elle a greve d'une hypotheque de 38 000 fr.

en premier rang. Illui reste en caisse une somme disponible

de 29000 fr. dont elle voudrait restituer temporairement

25000 fr. a ses actionnaires; le capital nominal de la

SocieM ne serait pas reduit, mais les actions ne seraient

plus liMrees que de 50 %.

L'Office federal du registre du commerce a refuse d'autoriser l'inscription de la restitution. La SocieM immobiliere

demande au Tribunal federal d'annuler cette decision du

26 avril 1939 et d'autoriser la re courante a rembourser a

ses actionnaires la somme de 25000 fr., autant que cette

restitution sera faite sous reserve de rappel, que les actionnaires en seront d6biteurs et que le capital ne sera pas

reduit, et d'inviter le prepos6 au registre du commerce a

inscrire cette operation.

La recourante estime qu'aucun texte legal ne s'oppose

a la restitution partielle du montant verse par les actionnaires. L'arret Rizzi contre Jost (RO 35 II p. 308) invoque