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S""henrecht. No 29.
Pfandgrundstück:, ZU vertreten haben. Eine Retention
solcher Titel wie irgendwelcher Wertpapiere überhaupt
muss sich auf deli vom Gesetz geforderten Zusammenhang
zwischen der Forderung und dem Wertpapier als selbstän-
digem beweglichem Vermögensstück stützen. Ein Zusam-
menhang mit dem Grundstück, worauf der Schuldbrief
lastet, ist dagegen weder erforderlich noch anderseits
genügend. Wollte das Gesetz für Forderungen der vor-
liegenden Art ein Vorzugsrecht auf einen Grundstückswert
geben, so wäre übrigens nicht einzusehen, warum Gegen-
stand eines solchen Rechtes nicht, ohne Rücksicht auf den
Besitz an Schuldbriefen, das Grundstück selbst zu bilden
hätte, entsprechend der für die Sicherung von Forderungen
der Bauhandwerker getroffenen Ordnung (Art. 837 ff.
ZGB). Ob der Beklagten irgendwelche Vorzugsrechte an
der Liegenschaft, etwa auf Grund von Art. 939 ZGB,
zustehen, ist hier nicht zu prüfen. Nach dem Gesagten
fehlt es jedenfalls an den Voraussetzungen eines Reten-
tionsrechtes nach Art. 895 Abs. 1.
Endlich findet die Retentionsansprache keine Grund-
lage darin, dass der Besitz der Beklagten an den Schuld-
briefen als Pfandbesitz (für andere Forderungen) begründet
wurde. Ein kaufmännisches Retentionsrecht ist nicht
geltend gemacht und steht, wie gesagt, ausser Betracht.
Davon abgesehen enthält aber das schweizerische Recht
keine Norm, wonach mit rechtsgeschäftlicher Pfand-
besteIlung von Gesetzes wegen eine Pfandhaft für weitere,
in der Pfandvereinbarung nicht berücksichtigte Forde-
rungen verbunden wäre (vgl. das römische pignus Gordia-
num und Art. 2082 Abs. 2 Code civil fr.).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bem vom 3. Februar
1939 bestätigt.
L
Sachenrecht. N° 30.
30. Urteil der IL Zivilabteilung vom 28. Juni 1939
i. S. Faesi und Konsorten gegen Graf.
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Nachbarrecht, Art. 684 ZGB. Übermässige Geruchsbelästigung
durch den Betrieb einer Kaffeerösterei in einem Wohnquartier.
Abhilfemassnahmen: Apparaturen zur Beseitigung der Röst-
dünste, eventuell Betriebseinschränkung auf bestimmte Tage
und Stunden.
RapportB de voiBinage, art. 684 ce. Diffusion exageree d'odeurs
incommodantes par une rOtisserie de cafe, dans un quartier
destine a l'habitation. Moyens d'y porter remooe : pose d'appa-
reils propres a absorber les vapeurs produites par Ia torrefac-
tion; eventuellement, obligation de ne torrMier que certains
jours et a certaines heures.
Rapporti di vicinato, art. 684 ce. Esagerata diffusione di odori
molesti da parte di un negozio di torrefazione deI caffe, in un
quartiere destinato ad abitazione. Mezzi per porvi rimedio:
installazione di apparecchi atti ad assorbire i vapori prodotti
dalla torrefazione; eventualmente, obbligo di non procedere
alla toiTefazione in certi giorni e a certe ore.
A. -
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft
Bahnhofstrasse 26 in Zollikon; auf dieser betreibt sie seit
dem Jahre 1935 eine Kaffeerösterei. Die Kläger, die in der
Nachbarschaft der Beklagten wohnen, fühlen sich durch
die beim Röstvorgang entstehenden Dünste übermässig
belästigt. Sie hatten schon im Jahre 1936 Klage auf Be-
seitigung dieser Störung erhoben, die Klage jedoch unter
Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen, nachdem
die Beklagte sich vergleichsweise bereit erklärt hatte,
gemäss dem Vorschlag des gerichtlichen Experten. ein mit
Kupferoxydspänen beschicktes Heizrohr einbauen zu las-
sen. Da diese Vorrichtung aber keine Abhilfe brachte,
reichten die Kläger im Dezember 1937 neuerdings Klage
ein.
B. -
Die Kläger haben in erster Linie beantragt, die
Beklagte sei zu verpflichten, einen Elektrofilter gemäss
dem Vorschlag des Professors v. Gonzenbach einzubauen,
bei dem die Kläger im Jahre 1935 ein Privatgutachten ein;-
geholt hatten; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten,
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Sachenrecht. N° 30.
eine andere dem Gericht zweckmässig erscheinende Vor-
richtung anzubringen; weiter eventuell haben die Kläger
beantragt, es sei der Beklagten der Betrieb der Kaffee-
rösterei gänzlich zu verbieten oder dieser in einem vom
Gericht festzusetzenden Umfang zeitlich zu beschränken.
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange-
tragen.
O. -
Das Bezirksgericht Zürich hat mit Urteil vom
4. Mai 1938 die Klage in dem Sinne geschützt, dass die
Beklagte nur an 3 Tagen in der Woche jeweilen von
9-11 Uhr vormittags Kaffee rösten dürfe.
D. -
Auf Berufung beider Parteien hin hat das Ober-
gericht Zürich mit Urteil vom 16. Dezember 1938 der
Beklagten untersagt, ihre Kaffeerösterei zu einer andern
Zeit als an Wochentagen von 8-11 Uhr vormittags zu be-
treiben, im übrigen dagegen die Klage abgewiesen.
Dieser Entscheid beruht im Wesentlichen auf den fol-
genden Erwägungen: In den Röstdämpfen seien ver-
schiedene Stoffe enthalten, die zwar nicht gesundheits-
schädlich seien, aber besonders bei längerer Einwirkung
als lästig empfunden werden, nämlich Essigsäure, die einen
leicht stechenden, Methylamin, das einen unangenehmen,
und Pyrrol, das einen leicht beissenden Geruch aufweise.
Diese Gerüche, die selbst in ausserordentlich geringer Kon-
zentration mit der Nase noch wahrzunehmen seien, machen
sich namentlich bei Süd- und Westwind in den Liegen-
schaften der Kläger stark bemerkbar. Der Betrieb der
Beklagten sei zwar ein Kleinbetrieb, bei dem der Röst-
apparat nur während weniger Stunden gebraucht werde;
da das Haus der Beklagten aber in einer Mulde liege, bleibe
der Geruch bei tiefem Barometerstand oder Föhnwetter
längere Zeit hindurch liegen. Mit Rücksicht darauf, dass
es sich bei dem fraglichen Quartier um ein Wohnquartier
handle, müsse diese Geruchsbelästigung vom Standpunkt
eines Durchschnittsmenschen aus als übermässig im Sinne
von Art. 684 ZGB bezeichnet werden. Bei der Prüfung der
Frage, wie der unzulässigen Immission zu begegnen sei,
.1.
Sachenrecht. No 30.
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hat die Vorlnstanz das Begehren der Kläger um gänzliche
Einstellung des Betriebes der Beklagten als zu weitgehend
abgelehnt, da die Beklagte für ihren Unterhalt auf den Be-
trieb angewiesen sei. Einen Versuch mit dem von den Klä-
gern vorgeschlagenen Elektrofilter zu machen, könne der
Beklagten nicht zugemutet werden, da die Erstellerfirma
keine hinreichende Garantie für dessen Wirksamkeit zu
geben vermöge. Die Vorinstanz hat sich deshalb der vom
Bezirksgericht gewählten Lösung der Beschränkung des
Röstbetriebes in zeitlicher Hinsicht angeschlossen, aber
weitergehend als die erste Instanz das Rösten an jedem
Wochentag von 8-11 Uhr morgens als zulässig erklärt.
E. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes haben die
Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie
beantragen erneut, die Beklagte sei zu verpflichten, ihre
Röstanlage mit einem Elektrofilter zu versehen; eventuell
sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Ab-
klärung der Frage, ob durch Einbau eines solchen Filters
die Belästigung behoben werden könne. Weiter eventuell
beantragen sie die Wiederherstellung des bezirksgericht-
lichen Urteils, d. h. Beschränkung des Röstbetriebes auf
3 Wochentage von 9-11 Uhr vormittags.
Die Beklagte hat die Anschlussberufung erklärt und
beantragt wiederum gänzliche Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -
Die Feststellungen der Vorlnstanz über die Beschaf-
fenheit, die Dauer und die Wirkungen der beim Betrieb
der Kaffeerosterei der Beklagten entstehenden Dünste
einerseits und den Charakter des in Frage stehenden Quar-
tiers als gutes Wohnquartier anderseits sind tatsächlicher
Natur und daher gemäss Art. 81 OG für das Bundes-
gericht verbindlich. Bei der Entscheidung der Rechtsfrage,
ob die Belästigung einen solchen Grad erreiche, dass sie
für ein Wohnquartier als übermässig im Sinne von Art.
684 ZGB zu bezeichnen sei, ist die Vorlnstanz von rechtlich
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Sachenrecht. N0 30.
richtigen Grundsätzen ausgegangen, indem sie auf die
Wirkung der fraglichen Immission auf einen Durchschnitts-
menschen abgestellt hat und nicht etwa nur auf die beson-
deren Bedürfnisse und Empfindungen gerade der Kläger. Im
übrigen handelt es sich hiebei um eine Ermessensfrage, in
welcher das Bundesgericht weitgehend auf die Beurteilung
durch die Vorinstanz angewiesen ist und nur Anlass zum
Einschreiten hätte, wenn unzweifelhaft ein Ermessensmiss-
brauch oder eine Ermessensüberschreitung vorläge. Dies
ist hier aber nicht der Fall. Die Anschlussberufung auf
gänzliche Abweisung der Klage, welche die Verneinung
einer übermässigen Immission zur Voraussetzung hätte,
ist daher abzuweisen.
2. -
Ist die vom Betrieb der Beklagten auf die Liegen-
schaften der Kläger ausgeübte Immission unzulässig, so
fragt sich, welche Vorkehrungen dagegen zu treffen seien.
Eine gänzliche Einstellung des Betriebes scheidet schon
deshalb aus, weil die Kläger ihr diesbezügliches Begehren
fallen gelassen haben.
Von den sonst in Betracht fallenden Massnahmen ver-
dient diejenige den Vorzug, welche eine möglichst umfas-
sende Behebung der Übelstände bewirkt. Dies wäre, sofern
die Behauptungen der Kläger zutreffen sollten, der Einbau
eines Elektrofilters. Für die Kläger hätte diese Lösung den
Vorteil, dass die Belästigung nicht nur auf bestimmte
Zeiten eingeschränkt, sondern vollständig beseitigt würde.
Der Vorteil für die Beklagte aber läge darin, dass sie in der
Wahl des Zeitpunktes für das Rösten frei wäre und ihn
den geschäftlichen Notwendigkeiten entsprechend ansetzen
könnte, sowie dass sie bei einer allfälligen Vergrösserung
des Betriebes infolge Umsatzsteigerung nicht durch Be-
schränkung der Röstzeiten gehemmt wäre.
Die Vorinstanz hat den Einbau eines Elektrofilters als
untunlich abgelehnt mit der Begründung, nachdem dIe
erste Schutzvorrichtung den in sie gesetzten Erwartungen
-nicht entsprochen habe, könnte der Beklagten die Aufwen-
dung weiterer Mittel für Apparate usw. nur zugemutet
Sachenrecht. N0 30.
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werden, wenn eine hinreichende Garantie für deren Wirk-
samkeit bestünde; dies sei aber für den Elektrofilter nicht
der Fall. Sie übersieht jedoch, dass es sich vorderhand
noch gar nicht um die Anschaffung eines solchen Filters,
der Fr. 3600.- kosten würde, handelt, sondern lediglich
um die probeweise A nbringung desselben. Einen Versuch
zu machen, kann der Beklagten aber um so eher zugemutet
werden, als ja die Kläger bereit sind, für die Kosten eines
solchen aufzukommen, wie sie sowohl im kantonalen
Verfahren, wie auch in der Berufungsschrift erklärt
haben.
Die Sache ist daher zur Vornahme dieses Versuches an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf Grund von dessen
Ergebnissen wird sich dann die Vorinstanz neuerdings über
die Frage auszusprechen haben, ob die Wirksamkeit des
Filters derart gesichert erscheine, dass dessen Anschaffung
der Beklagten zugemutet werden dürfe. Bei der neuen Ent-
scheidung wird die Vorinstanz auch die Frage der "\\ irt-
schaftlichen Tragbarkeit der Ausgabe für die Beklagte zu
prüfen haben. Denn die Beklagte könnte nicht zur An-
schaffung eines Apparates verpflichtet werden, dessen
Kosten für sie unerschwinglich wären, so dass sie auf die-
sem Umwege zur Einstellung des Betriebes gezwungen
würde, während doch gemäss dem von den Klägern in
dieser Hinsicht mit Recht nicht angefochtenen Entscheid
der Vorinstanz das gänzliche Verbot des Betriebes als zu
'weitgehend zu bezeichnen wäre.
3. -
Sind die Ergebnisse des Versuchs derart, dass aus
dem einen oder andern Grunde die Verpflichtung der Be-
klagten zu der Anschaffung des Elektrofilters ausser Be-
tracht fällt, so bleibt nur die Möglichkeit der zeitlichen
Beschränkung der Immission, die von den beiden kanto-
nalen Instanzen gewählt worden ist. Dabei erweist sich die
vom Bezirksgericht getroffene Lösung als die zweckmäs-
sigere; denn eine Ermächtigung der Beklagten, täglich
von 8-11 Uhr zu rösten, würde dem Anspruch der Kläger
auf möglichste Einschränkung der Belästigung nicht in
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Sachenrecht. N0 30.
genügendem Masse gerecht, besonders wenn man in Be-
tracht zieht, da!,\s die Beklagte nach den Akten bisher mit
verschwindenden Ausnahmen während höchstens 2 Stun-
den täglich geröstet hat und dass schon dies eine über-
mässige Belästigung der Nachbarschaft mit sich brachte.
Auf der andern Seite bedeutet die Vorschrift des Bezirks-
gerichts, dass nur an drei Wochentagen von 9-11 Uhr
geröstet werden dürfe, keineswegs eine zu weitgehende
Einschränkung für die Beklagte, da nach den Akten die
Rösterei in den letzten Jahren nie mehr als 20 Stunden
monatlich im Betrieb war, während nach der Regelung
des Bezirksgerichts der Beklagten monatlich mindestens
24 Stunden zur Verfügung stehen. Dagegen empfiehlt es
sich, die Wahl der drei Tage nicht der Beklagten anheim-
zustellen, sondern sie zum vorneherein festzulegen, damit
die Kläger genau wissen, wann sie mit einer Geruchs-
belästigung zu rechnen haben und sich dementsprechend
einrichten können. Dabei hätte die Vorinstanz auf die
geschäftlichen Bedürfnisse der Beklagten gebührend Rück-
sicht zu nehmen.
Demnach e;rkennt das Bundesgericht :
1. -
Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. -
In Gutheissung der Rauptberufung wird das
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. De-
zember 1938 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
Vgl. auch Nr. 20, 31. -
Voir aussi nOS 20, 31.
Obligationenrecht. N° 31.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
31. An~t de la Ire Seetion eivUe du 13 juiu 1939
dans 1a cause Lathiou c. Martignoni.
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Le mandat par lequellUle personne s'engage envers lUle autre a.
acheter l'immeuble d'lUl tiers pour le retroceder au mandant
n'est en principe pas soumis a. la forme authentique.
Reserve est faite du cas ou le mandant pourrait renoncer a. son
droit de revoquer le mandat ou la procuration, et du cas ou le
mandat tendrait a rendre possible 1a conclusion .d'lUl contrat
de vente qui, sans cela, echouerait devant l'exigence de la
forme authentique.
Der Auftrag, die Liegenschaft eines Dritten zu erwerben, um sie
dem Auftraggeber zu übertragen, bedarf grlUldsätzlich nicht
der öffentlichen BeurkundlUlg.
Vorbehalten bleiben der Fall der vertraglich vereinb~en Unwi-
derruflichkeit des Auftrages oder der Vollmacht, sowie der Fall,
dass mit dem Auftrag der Abschluss eines Kaufvertrages
angestrebt wird, der sonst am Erfordernis der öffentlichen
BeurklUldlUlg scheitern müsste.
n mandato, in virtu del quale il mandatario si obbliga a compe-
rare lUl immobile di lUl terzo per retrocederio al mandante,
non €I soggetto, in massima, alla forma autentica.
E' riservato il caso, in cui il mandante rinlUlcia al suo diritto di
revoca deI mandato 0 della procura, come pure e riservato i1
caso, in cui iI mandato mira a rendere possibile 1a conclusione
di lUl contratto di vendita, ehe, altrimenti, non sarebbe pos-
sibile per l'esigenza della forma autentica.
Jean Martignoni etait proprietaire, a Thovex, d'une
maison d'habitation avec jardin et deux petits pros, esti-
mes au cadastre 4500 francs. Comme il etait dans une
situation oberee et que ses immeubles allaient etre vendus
par l'office des poursuites au plus offrant, il cOUl;mt le
projet, pour les garder, de les faire reprendre par sa femme.
Or il fallait d'abord assurer celle-ci contre une intervention
de Maurice Lathion, qui apparaissait comme un acquereur
possible du fait qu'il avait a se couvrir d'une perte de
723 fr., eprouvee en qualite de caution de Jean Martignoni.
C'est le but de la convention conclue le 17 decembre 1937
AS 65 II -
1939
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