Volltext (verifizierbarer Originaltext)
:182
Obligationenrecht. No 63.
ll'jntervient ~n realite qu'en qualiM de garante. Or teIle
est precise~ent la situation dans laqueIle se trouve la
caution solidaire qui renonce envers le creancier au bene-
fice de. l'art: 503. Il convient des 10rs d'admettre, ainsi
que le fait la doctrine et ceux-Ia meme parmi les auteurs
qui ont examine le probleme de lege ferenda, que les dis-
positions de l'art. 503 ne sont pas de droit imperatif, et
qu'ü est au contraire possible d'y der oger convention-
nellement.
Il ne suit pas de la toutefois qu'il se justifie de n'atta-
cher aucune importance a la pratique que 1'0n voit s'ins-
taurer de plus en plus dans le monde des affaires et plus
particulierement dans les etablissements de credit et qui
consiste a exiger des cautions une renonciation anticipee
aux facultes qu'elles tiennent de la loi. Il n'est pas rare,
en effet, de voir des formules imprimees de contrats de
cautionnement dans lesqueIles s'insere une clause portant
renonciation expresse au benefice des dispositions des
art. 497, 500, 502, 503, 508, 509, 511 CO, 303 LP, etc.,
autrement dit a la plupart, si ce n'est a tous les droits
que la loi a cru devoir accorder a la caution. Cette prati-
que, qui n'a d'ailleurs pas laisse de preoccuperles per-
sonnes qu'interesse la revision du droit sur le cautionne-
ment (cf. par ex. STAUFFER, Verbandl. des Schweiz. Juris-
tenvereins 1935, 2. Heft. Protokoll der Jahresversammlg.
in Interlaken p. 511 a; R,EIN, Die Voraussetzungen der
Bürgschaft im schweiz. Recht, p. 81), n'aboutit en effet
ni plus ni moins en realite qu'a modifier l'es'Sence meme
du contrat, si bien que celui qui signe comme caution
finit souvent par se trouver en fait dans la position d'un
codebiteur solidaire. IIse peut que cette sjtuation reponde
ades necessites pratiques; elle n'en est pas moins anor-
male par le risque qu'elle cree pour la caution de n'etre
pas tout a fait au clair sur l'etendue de ses droits. Aussi
convient-il, lorsque la caution se prevaudra de l'erreur
ou elle se sera pretendument trouvee a cet egard, que les
tribunaux ne fassent pas preuve de la rigueur qui est de
l'l'o7-.~recht. N° 64.
regle dans l'examen d'une teIle question, mais admettent
au contraire plus facilement l'exception lorsqu'il ne res-
sortirait pas du texte meme de l'acte de cautionnement
que la caution a eu son attention attiree, non seulement
sur les numeros des articles de la loi dont il est fait men-
tion, mais aussi sur le sens et la portee de ces dispositions,
c'est-a-dire sur les droits auxquels elle a et6 appelee a
renoncer.
En l'espece, l'acte de cautionnement se borne, il est
wai, a l'enumeration des articles de la loi au benefice
desquels le demandeur a declare renoncer. Mais rien
n'autorise a dire que le demandeur n'ait pas ete exacte-
ment renseigne sur la portee de cette renonciation. Aussi
bien, pas plus en premiere instance que devant le Tribunal
federal, n'a-t-il pretendu n'avoir pas ete au clair sur la
nature des droits auxquels il renon<;ait. L'eut-il fait que
sa double qualit6 de prepose a l'office des faillites et
d'avocat permettrait eneore d'elever de serieux doutes
sur le bien-fonde de cette exception.
V. PROZESSRECHT
PROCEDURE
64. Auszug aus d.em tl'rteil d.er I. Zivilabteilung
vom aso September 1935 i. S. Textilwerk Schürli A.-G.
gegen Cotonificio Va118 di SUIa S. .6..
Art. () 3 Z i f f. 2 00. Recht der Parteien zur "c h r i f t-
Li c he 11 Zu;.; a m m Cl n f a s;! 1.1 11 g ihrer miiwUichell Vor-
träge; V oraus8etzungen.
"Venn das Verfahren vor den kantonalen Gerichten
mündlich ist und über die für die Urteilsfällung massge-
benden Parteiverhandlungen nicht ein genaues Sitzungs-
protokoll geführt wird, so hat nach Art. 63 Ziff. 2 OG jede
384
Prozessrecht. N° 64.
Partei das R~ht, vor Schluss der kantonalen Gerichtsver-
handlung e4Ie Zusammenfassung ihrer mündlichen Vor-
träge zu den Akten zu legen. Der Sinn dieser Vorschrift
ist der, dass sich grundsätzlich alle massgebenden Begeh-
ren, Behauptungen, Beweisanträge und sonstigen Erklä-
rungen der Parteien entweder -
beim schriftlichen Ver-
fahren -
aus den Rechtsschriften oder -
beim münd-
lichen Verfahren -
aus den Sitzungsprotokollen ergeben
sollen; ist dies nicht der Fall, so greift Art. 63 Ziff. 2 OG
ein mit dem Rechte der Parteien, ihre Vorträge schriftlich
zusammenzufassen. Es kommt aber nicht, wie die Klä-
gerin anzunehmen scheint, allein darauf an, was in der
letzten Instanz geschieht, sondern entscheidend ist, wie
es vor den kantonalen Gerichten im gesamten Verfahren
überhaupt gehalten. wird, ob also der Prozesstoff, ein-
schliesslich aller erheblichen Parteivorbringen, in der
ersten und allenfalls in einer weitern Instanz gesammelt
und in den Akten festgehalten wird.
Nach dem thurgauischen Zivilprozessrecht wird der
ganze Prozesstoff in massgebender Weise vor dem erst-
instanzlichen Richter zusammengetragen. In den der
Berufung an das Bundesgericht unterliegenden Streit-
sachen beginnt der Prozess nach §§ 165 ff. der Zivilpro-
zessordnung vom 19. Oktober 1926 mit einem Schriften-
wechsel. Dann folgt die Hauptverhandlung, über die ein
Protokoll aufgenommen '!ird (§ 120). Dieses Protokoll
ist enthalten im Appellationsbrief der ersten Instanz,
S. 2 ff. In der zweiten Instanz sind neue Begehren, Be-
hauptungen usw. nur unter sehr beschränkten Voraus-
setzungen zulässig (§ 287); grundsätzlich muss alles in
der ersten Instanz vorgebracht werden. Unter diesen
Umständen ist, wie das Bundesgericht schon für die alte
thurgauische Zivilprozessordnung entschieden hatte (BGE
XXII S. 1292), Art. 63 Ziff. 2 OG nicht anwendbar. Der
in massgebender Weise vor dem erstinstanzlichen Richter
gesammelte Prozesstoff findet sich schriftlich niedergelegt
in den Rechtsschriftenund im Verhandlungsprotokoll.
l'rozessl'echt. N° 65.
385
Fragen könnte man sich höchstens, ob für allfällige neue
Vorbringen in der zweiten Instanz, sofern darüber kein
Protokoll geführt wird, ein Recht zu schriftlicher Zusam-
menfassung anzuerkennen wäre. Das ist jedoch heute
llicht zu entscheiden, da solche neue Vorbringen von der
Klägerin nicht versucht und vom Obergericht auf jeden
Fall nicht zugelassen worden sind.
Die von der Klägerin eingereichte ZusammenfassUng
ist daher aus den Akten zu weisen.
65. Urteil der II. ZivUabteUung vom 14. Oktober 1938
i. S. Schärer gegen Schä.rer-Della Ca..
Überschreiten des Parteiantrages durch den kantonalen Richter
kann nicht durch Berufung an das Bundesgericht gerügt
werden; OG Art. 79 Abs. 3 u. Art. 85, BZPO Art. 4, ZGB
Art. 158.
Im Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Oberlandquart,
durch welches die Ehe der Parteien im Anschluss an die
gerichtliche Trennung auf Klage des Ehemannes hin ge-
stützt auf Art. 148 ZGB geschieden wurde, ist der Kläger
zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an
die Beklagte verpflichtet worden. Er hat hiegegen die
Berufung an das Bundesgericht erklärt und u. a. geltend-
gemacht, die Vorinstanz habe der Beklagten etwas zuge-
sprochen, das diese selbst nicht verlangt habe. Das Bun-
desgericht hat diesen Einwand mit folgender Begründung
abgelehnt:
Trifft die Behauptung des Klägers zu, dass die Vorin-
stanz der Beklagten den monatlichen Unterhaltsbeitrag
von Fr. 30.- im Sinne von ZGB Art. 152 zugesprochen
hat, ohne dass die Beklagte selbst dies beantragt hatte,
so könnte dies im Berufungsverfahren vor dem Bundes-
gericht nur beanstandet werden, wenn sich das Verbot
des überschreitens der Parteianträge aus einem Grundsatz
des Bundeszivilrechtes ableiten liesse (OG Art. 57). Frei-