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346 Obligationenrecht. No 58. seulement le « ~uperflu ll. Il ne saurait cependant etre statue sur des, conclusions aussi indeterminees. I1 etlt appartenu a la· Commune . de preciser la quantite d'eau qu'elle reclame et d'indiquer le prix qu'elle est disposee a payer. Quant a la seconde condition, la Cour d'appel constate que l'expropriation est requise pour le paturage de la Raveyre, propriete de la Commune, et pour d'autres fonds. Il nesemble s'agir la que d'interets prives. Dans tous les' cas,la demanderesse n'a pas rapporte la preuve que ce fussent des interets generaux qui justifieraient l'expropriation. En l'etat, ses conclusions ne peuvent etre admises. Leur rejet ne prejuge rien pour l'avenir. La Commune conserve la faculM de requerir l'expropria- tion, soit en se fondant sur'l'art. 711 ce, soit en invoquant la loi d'expropriation ,cailtonale, si elle peut prouver l' existence des conditions exigees par les dispositions applicables. Par ces motifs, le Tribunal feaeral rejette le recours et conmme l'arret attaque. IV.OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
58. UrteD der I. ZivilabteDlU1S vom 112. Juli 1935
i. S. lIo11enweger gegen Kannot. Bürgschaft:
1. Gültigkeit, örtlich anwendbares Recht. Die Vorschrift des Art. 493 OR über die Angabe des Haftungsbetrages ist d'ordre pubIic. Erw. 1.
2. « Garantie solidaire » als Solidarbürgschaft. Unterschied zum Garantieversprechen. Erw. 2.
3. Angabe des Haftungsbetrages, Art. 493 OR. Ver. schärfung der Praxis: Es genügt nicht,' dass der Betrag für Obligationenrecht. No 58. 347 den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft bestimmbar ist, sondern der Biirge muss ihn dabei deutlich und unmittelbar vor Augen haben. Erw. 3 und 4. A. - Der Kläger Jean Hollenweger ist der Vater von J. Hch. Hollenweger, der Direktor der SocieM anonyme de fabrication industrielle de caoutchouc, genannt « Safic»), in Delle, war. Die « Safic » musste im Jahre 1933 gericht- lich liquidiert werden. Die Aktionäre, . worunter der Beklagte, machten den Direktor Hollenweger für den Ver- lust des Aktienkapitals verantwortlich. Am 16. Oktober 1933 erschienen der Beklagte und zwei weitere Aktionäre in Zofingen, wo sich Direktor Hollen- weger vorübergehend bei seinen Eltern aufhielt. Sie ver- langten, dass Hollenweger sich für die Verluste der Aktio- näre ausdrücklich als haftbar erkläre und dass sein Vater, der Kläger, für ihre Schadloshaltung gutstehe. Direktor Hollenweger und sein Vater stellten darauf folgende schriftliche Erklärung aus : « Zofingen, le 16 octobre 1933. » Je soussigne Jean Hollenweger m'engage par la pre- sente de rembourser les actionnaires de la « Saftc ) qui ont verse, dansun delai maximum de deux ans ou avant si possible. »J. Hch. H. » pour caution solidaire »Bon pour garantie solidaire ) J. ßollenweger pare. » B. - Auf Grund dieser Erklärung machte der Beklagte im Herbst 1934 gegen den Kläger Ansprüche geltend in der Höhe von insgesamt frzFr. 161,000.-. = SchwFr. 32,200.-, teils für seine eigenen Verluste, teils für die Verluste anderer Aktionäre, die ihm ihre Ansprüche abgetreten hatten. Er leitete für· SchwFr. 32,200.- zu- züglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1934 in Zofingen Betrei- bung ein, wogegen der Kläger Recht vorschlug. Durch Entscheid vom 2LJanuar 1936 erteilte der Präsident des Obligationen .... cht. N° 58. Bezirksgerichts ,Zofingen dem Beklagten die provisorische Rechtsöffnung. ,Der Entscheid wurde den Parteien am :u. Januar 1936 mgestellt. G. ~ Hierauf reichte der Betreibungsschuldner am
4. Februar 193U vorliegende Klage ein mit dem Begehren, die Forderung sei abzuerkennen. Er bestreitet in erster Linie die Gültigkeit der von ihm am 16. Oktober 193:1 unterzeichneten Erklärung. Er habe dabei in völliger Unkenntnis der bei der « Saftc » bestehenden Rechtslage gehandelt. Insbesondere sei ihm die Höhe der zu zahlen- den Summen nicht bekannt gewesen. Er habe nur mit Rücksicht auf die Bedrängnis seines Sohnes unterzeichnet, dem vom Beklagten mit einer Strafklage der Aktionäre gedroht worden sei. Betrachte man die Erklärung als Bürgschaft, so fehle ihr die Angabe eines bestimmten Haftungsbetrages nach Art. 493 OR. Sollte es sich um ein Garantieversprechen gemäss Art. 111 OR handeln, so könnte der Beklagte sich erst dann an den Kläger halten, wenn er den Schuldner, also den Sohn Hollenweger, erfolglos belangt hätte, wozu es noch nicht gekommen sei. Im weitern sei der Beklagte zur Betreibung nicht legitimiert gewesen, insoweit er Forderungen anderer Aktionäre geltend mache ; die Abtretungserklärungen dieser Aktio- näre hätten bei Einleitung der Betreibung noch Dicht vorgelegen und seien dem Kläger nie mitgeteilt worden. Das Bezirksgericht Zofinge~l hiess die Klage für den Betrag von frzFr. 20,000.- nebst ;') ~() Zins seit 1. Oktober 1934 gut und wies sie im übrigen ab. Es erblickte in der Erklärmlg vom W. Oktober Iml3 ein giiltiges Garantiever- sprechen gemäss Art. 111 () R, nahm aber an, dass die Abtretungen gegenüber dem Kläger rechtsunwirksam seien, weil man sie ihm nicht mitgeteilt habe, wie es nach für diese Frage massgebendem französischem Recht erfor- derlich gewesen wäre. Der Beklagte könne daher nur seine eigenen Ansprüche in der Höhe von frzFr. 20,000.-, gel- tend machen. Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches beide Obligationenrecht. N° 58. 349 Parteien appellierten, änderte durch Urteil vom 29. April 1938 das erstinstanzliehe Urteil in der Weise ab, dass es die Forderung im Betrage von SchwFr. 12,000.- nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 1934 aberkannte; für den Mehr- betrag wurde die Klage abgewiesen. Das Obergericht behandelte die Erklärung des Klägers vom 16. Oktober 1933 als Solidarbiirgschaft. Über den Höchstbetrag seiner Haftung habe sich der Kläger Rechenschaft geben können, weil er über die Einzahlungen der einzelnen Aktionäre der « Saftc » ganz genau orientiert gewesen sei. Das genüge nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 493 OR. Die Haftung des Klägers sei daher grundsätzlich gegeben. Die Gültigkeit der Abtretungen bestimme sich nach dem Recht der abgetretenen Forderungen, also nach schweizerischem Recht, das eine Anzeige an den Schuldner nicht verlange. Einzelne Abtretungen, im Gesamtbetrage von frzFr. 60,000.- = SchwFr. 12,000.- seien aber erst nach Zu- stellung des Zahlungsbefehles an den Kläger erfolgt. Der Beklagte sei demnach bei Anhebung der Betreibung noch nicht befugt gewesen, diese Forderungen geltend zu ma- chen, was dazu führen müsse, die Aberkennungsklage im genannten Umfange gutzuheissen. D. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei in vollem Umfange zu schützen, die Forderung also gänz- lich abzuerkennen, eventuell sei die Sache zur Aktener- gänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. ~ Die beiden kantonalen Instanzen sind stillschwei- gend davon ausgegangen, dass sich die Gültigkeit der Er- klärung vom 16. Oktober 1933 nach schweizerischem Recht bestimme. In der Tat ist für Fragen, welche die Entstehung eines Vertrages betreffen, das Recht des Abschlussortes massgebend (BGE 44 II 180 ; 49 II 73 ; 59 II 399). Abschlussort aber ist Zoftngen, und zwar, AS 64 1I - 1938 23 350 Obligationenrecht. No 58. jedenfaIis hinsiQhtlich der vom K I ä ger eingegangenen Verpflichtung, nicht etwabloss zufälligerweise; denn der Kläger wohnte· damals in ZofIngen, wo er und sein auf Beslich weilender Sohn vom Beklagten und dessen Beglei- tern aufgesucht wurden. Sofern es sich um eine Bürgschaft handelt, müsste übrigens Art. 493 OR beachtet werden, auch wenn im übrigen ausländisches (französisches) Recht anwendbar wäre. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Bürgen vor unüberlegter Eingehung von Bürgschaften und ist daher als ein Rechtssatz der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten (vgl. HOMBERGER, Die obligatorischen Ver- träge im internationalen Privatrecht nach der Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes; S. 58, Fussnote).
2. ~ Die Erklärung .vom 16. Oktober 1933 wurde bis und mit den Worten « pour caution solidaire » vom Sohn des Klägers geschrieben. Der Kläger fügte « Bon pour garantie soIidaire» hinzu und setzte seine Unterschrift darunter. Das Wort « garantie » würde auf ein Garantiever- sprechen gemäss Art. lU OR schliessen lassen. Massge- bend ist jedoch in erster Linie die Bürgschaftserklärung, « pour caution solidaire »~ welche der Kläger nicht gestri- chen, sondern mitunterzeichnet hat. Der Zusatz « Bon pour garantie solidaire » kann deshalb nicht die Bedeutung haben, dass damit die Bürgschaft ausgeschaltet sein sollte. Aller Wahrscheinlichkeit nach .war sich der Kläger als Laie des juristischen Unterschiedes zwischen Garantieverspre- chen und Bürgschaft gar nicht bewusst und wollte mit seinem Zusatze nur bekräftigen, dass er in Form der Solidarbürgschaft Garantie leiste. Darum wiederholte er auch audrücklich bei « garantie }) das Wort «solidaife », das bei einem Garantieversprechen keinen Sinn hätte. Durch den Garantievertrag wird die Leistung eines Dritten versprochen ohne Rücksicht darauf, ob dieser leistungs- pflichtig sei oder nicht ; der Garantievertrag ist im Gegen- satz zur Bürgschaft nicht akzessorischer Natur (BGE 56 II 381). Wer die Leistung des Dritten « solidarisch » Obligationenrecht. N° 58. 351 garantiert, setzt aber dessen Schuldpflicht voraus und ver- pflichtet sich damit nicht als Garant gemäss Art.lIl OR, sondern als Solidarbürge. Hiezu kommt, dass nach der von der Vorinstanz festgehaltenen Aussage. des Sohnes Hollenweger der Beklagte ausdrücklich die Solidarbürg- schaft des Klägers verlangt hatte. Wenn der Kläger dementsprechend « pour cautionsOlidaire» unterzeich- nete, so musste sich deshalb der Beklagte auf diese Er- klärung verlassen können,selbst wenn der Kläger beab- sichtigt haben sollte, sie mit seinem Zusatze « Bon pour garantie solidaire » wieder hinfällig zu machen. Der Kläger hat den Vertrag so gegen sich gelten zu lassen, wie der Beklagte den Wortlaut nach Treu und Glauben verstehen dUrfte. Wie ein anderer Sohn, Albert Hollenweger aus"' sagte, war aber auch der Kläger selber der Auffassung, eine Bürgschaft unterschrieben zu haben. 3 . .-- Nach Art. 493 OR bedarf die Bürgschaft zuihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haftung. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Praxis den zweiten Teil dieser Vorschrift dahin ausgelegt, dass der Haftungs- betrag im Bürgschein nicht ziffernmässig angegeben sein müsse ; vielmehr genüge es, wenn der Bürge im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aus den iin Bfugschein enthaltenen Angaben durch logische Überlegung oder durch einfache rechnerische Operation den Höchstbetrag seiner Haftung ohne weiteres mit Sicherheit bestimmen könne, und ebenso genüge es, im Bürgschein auf die Hauptschuldurkunde zu verweisen, sofern in dieser selbst entweder ein bestimmter Betrag genannt oder im oben umschriebenen Sinne. fest- stellbarsei und sich aus diesen sämtlichen Angaben der Höchstbetrag der Haftung in eindeutiger Weise ergebe (BGE 61 II 101 ; 57 II 526 ; 50 II 291 und dort erwähnte frühere Urteile). Diese Praxis ist von verschiedener Seite angefochten worden (KELLER, in der Schweiz. Zeitsehr. f. Betreibungs-
u. Könkursrecht sowie f. Zivilprozessrecht, 19268.22 ff.; UbligaliouHllrecht. N° 58. 'l'OBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem Gläubiger nach dem schw .. OR, Diss. 1926, S. 48 f.; SOHULTHESS, in der Zeitsehr. f.· Schw. Recht n. F. 44, S. 91 Fussnote 64 ; STAUFFER, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1935 S. 45 ; vgl. auch REICHET. in der Schweiz. Juristen- zeitung 20 S. 177). Die Kritik erblickt in den bundes- gerichtlichen Grundsätzen eine zu weit gehende Abschwä- chung des gesetzlichen Formerfordernisses und beanstan- det vor allem, dass eine Verweisung auf die Hauptschuld- urkunde als rechtsgenüglich anerkannt werde. Die bundesgerichtliehe Interpretation des Art. 493 hat sich vom Wortlaut der Vorschrift und auch von der Auf- fassung, die ihrer Entstehung zu Grunde liegt, unbestreit- bar entfernt. Nach dem Wortlaut wäre die strikte Angabe des Haftungsbetrages . in der Bürgschaftsurkunde erfor- derlich. In diesem Sinne äusserte sich auch Prof. Eugen HUBER als Berichterstatter im Nationalrat: « Das ist eine ausserordentlich wichtige Änderung, dass künftig eine Bürgschaft nur gültig sein soll, wenn nicht nur die Unterschrift vorliegt, sondern auch gesagt ist, für welchen Betrag der Bürge haften soll. Dieser soll dadureh zu der richtigen Diligenz ange~alten werden, dass er sich vorstellt, für was er haften muss, Und nur mit der Haftungssumme vor Augen sich entschliesst, ob er eine Bürgschaft eingehen wolle oder nicht. )) (Steno Bulletin, Nat. Rat. 1909, S. 717). Die Praxis glaubte demgegenjiber, auf die formelle Angabe des Haftungsbetrages im Bürgschein weniger Gewicht legen zu müssen, sofern nur feststehe, dass sich der Bürge über den Betrag habe Rechenschaft geben können. Dabei ist vielleicht das Wesen des Art. 493 nicht zur vollen Geltung gekommen. Wenn Art. 493 für die Gültigkeit der Bürgschaft die Angabe des Haftungsbetrages im Bürg- schein verlangt, so ist damit eine bestimmte Form vorge- schrieben, die nicht im einzelnen Falle ganz oder teilweise durch den Nachweis soll ersetzt werden können, dass der vom Gesetzgeber angestrebte Schutz des Bürgen ohnehin gesichert gewesen sei. Zudem birgt die Abschwächung des Obligationenrecht. N° M!. Formerfordemisses unverkennbar die Gefahr der Rechts- unsicherheit in sich. Wie die Erfahrung gezeigt hat, wird leicht streitig, ob durch diese oder jene Fassung die ge- setzliche Form noch als gewahrt angesehen werden könne oder nicht; daraus entstehen zahlreiche Prozesse. Aus diesen Gründen erscheint es geboten, an die Angabe des Haftungsbetrages gemäss dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Art. 493 künftig strengere An- forderungen zu stellen als bisher. Der Umfang der Haftung soll für den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft nicht bloss bestimmbar sein, sondern der Betrag muss ihm deut- lich und unmittelbar vor Augen geführt werden. Nur dann besteht hinreichende Gewähr dafür, dass die Trag- weite der Bürgschaft auch tatsächlich in sein Bewusstsein tritt. Als Grundsatz hat daher zu gelten, dass der Haftungs- betrag im Bürgschein ziffernmässig anzugeben ist. Wird der Betrag nicht als solcher genaJmt, so müsseIl wenigstens die Elemente, aus denen er sich zusammensetzt, ziffern- mässig aufgeführt sein, in der Weise, dass er daraus durch eine einfache rechnerische Operation und ohne Zuhilfe- nahme sonstigen Wissens festgestellt werden kann. Der Angabe des Betrages im Bürgschein selbst wird die Ver- weisung auf die vom Hauptschuldner ausgestellte Schuld- anerkenn ung gleichzustellen sein, sofern die Bürgschafts- erklärung sich der Schuldanerkennung auf der gleichen Urkunde unmittelbar anschliesst und der Betrag dort in der angeführten Weise festgelegt ist. Ob und wie weit auch auf eine vom Bürgschein getrennte Hauptschuldur- kunde soll verwiesen werden können, ist für den vorliegen- den Fall ohne Bedeutung und mag daher vorläufig dahin- gestellt bleiben. Das Bedürfnis nach einer strengem Ordnung hat im übrigen bereits auch seinen Niederschlag gefunden im Revisionsentwurf der eidg. Justizabteilung vom Juni 1937 zum Bürgschaftsrecht. Der Entwurf sieht in Art. 494 Abs. I vor, dass die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen Imd der « Angabe eines 354 Obligationenrecht. N° 5S. zahlenmässig bestimmten Betrages seiner Haftung in der Biirgschaftsurkunde se1bst II bedürfe. Umsoweniger be- stehen Bedenken, die Praxis zum heutigen Art. 493 in gleicher Richtung zu verschärfen.
4. - Die Bürgschaftserklärung des Klägers steht auf dem von seinem Sohne ausgestellten Schuldschein, der Schuldanerkennung unmittelbar angeschlossen. Weder iSt aber in der Bürgschaftserklärung der Haftungsbetrag ange- geben, noch weist die Schuldanerkennung die Sohuld- summe aus. Ebensowenig geht aus der Urkunde die Höhe der von den Aktionären der « Safic » geleisteten Einzahlun- gen hervor, für deren Verlust der Hauptschuldner aufzu- kommen hat und die infolgedessen für den Bürgen als obere Haftungsgrenze in Betracht fallen. Die Urkunde enthält überhaupt ni-cht die geringsten zahlenmässigen Angaben. Unter diesen Umständen kann die Bürgschaft gemäss Art. 493 OR nicht als gültig anerkannt werden. Dass der Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, über die von den Aktionären der « Safic l) geleisteten Einzahlungen unterrichtet war, ändert daran nichts. Massgebend für die Gültigkeit der Biirgschaft ist im Sinne des oben Darge- legten allein die Angabe des Haftungsbetrages in der Bürg- schaftserklärung selber, nicht das, was der Bürge sonstwie darüber gewusst haben soll.
5. - Die Berufung ist daher gestützt auf Art. 493 OR gutzuheissen, ohne dass auLdie vom Kläger weiteraufge- worfenen Fragen (Gültigkeit der Abtretungen usw.) ein- getreten zu werden braucht. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober~ gerichtes des Kantons Aargau vom 29. April 1938 aufge- hoben und die Aberkennungsklage in vollem Umfange geschützt. Obligationenrecht. N° 59.
59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1938
i. S. Wldmer gegen Zürcher Itantonalbank. 355 Leg i tim a t ion s p r ü fun g bei S par h e f t. Hin t er leg ung sve rt r ag (offenes Bankdepot), Art. 472 ff. OR. Inwieweit sind vorgedruckte Reglementsbestimmungen Vertrags- inhalt ? Leg i tim a t io n s p r ü fun g bei Voll mac h t zum vor- übergehenden Rückzug des Depots. A. - Am 24. April 1934 legte der Kläger bei der Beklag- ten das Sparheft Nr. 952,432 mit einer Einlage von Fr. 7000.- an. Am 27. April des gleichen Jahres gab er ihr das Sparheft in offenes Depot. In der Zeit vom 29. Dezember 1934 zum 28. Februar 1936 hob die langjährige Haushälterin des Klägers, Marie Z., unter 5 Malen insgesamt Fr. 4100.- vom Sparheft des Klägers ab. Sie wies dabei jeweils Vollmachten des Klägers vor, von denen anzunehmen ist, dass sie von ihr gefälscht worden waren. B. - In der Folge belangte der Kläger die Beklagte auf Ersetzung der Fr. 4100.- (nebst Zins zu 5% seit 28. Februar 1936), die nach seinem Dafürhalten von der Bank ohne Berechtigung ausbezahlt worden sind. Das Bezirksgericht Bülach und das Obergericht Zürich haben die Klage indessen abgewiesen. Gegen den oberinstanzlichen Entscheid vom 3. Juni 1938 hat der Kläger die Berufung erklärt mit dem Antrag, es sei in deren Gutheissung das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage im vollen Umfange gutzuheis- sen ; eventuell sei die Klage wenigstens im Betrage von Fr. 800.- nebst Zins zu 5% zu schützen. Die Beklagte hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des ober- gerichtlichen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dadurch, dass der Kläger der beklagten Bank das Sparheft zum Depot anvertraute, schloss er mit ihr