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Markenschutz. No 42.
solche nicht : mehr streitig ist, zur Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Hauptberufung wird abgewiesen und das Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 13. Mai 1938
wird bestätigt.
VII. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
42. Auszug aus' dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 24. Mai 1938 i. S. :Keller gegen :Keller &, Co.
M a r k e n r e c h t,
F i r m e n r e c h t.
« Wollen-Keller» als
Marke und als Geschäftsbezeichnung.
1. Markenrecht an Zeichen, die an sich nicht schutzfähig sind,
sich aber durch langandauernden Gebrauch dur c h g e set z t
haben. Erw. 1.
2. Firmenrecht.
Individualrecht an sog.
G e s c h ä f t s b e -
z eie h nun gen (enseignes).
Voraussetzungen und Gel-
tungsbereich. Erw. 3.
A. -
Die Klägerin betreibt in Zürich an zwei Geschäfts-
stellen mit Verkaufslokalen unter der Firma « Keller & Cle
zum Wollenhof » ein Detailgeschäft für Woll- und Baum-
wollwaren, Bonneterie, Chemiserie und Garne. Sie ist
beim Publikum seit Jahrzehnten bekannt unter dem Na-
men « Wollen-Keller » und bedient sich dieser Bezeichnung
teils neben der eigentlichen Firma, teils ohne diese, auch
als Firmenschild an den beiden Geschäftsstellen, ferner
in der Zeitungsreklame, in Katalogen, in Prospekten, auf
Briefbogen, Rechnungen und Verpackungsmaterial. Am
2. Februar 1932liess die Klägerin die Bezeichnung Wollen-
Keller auch als Marke eintragen und zwar in Verbindung
mit einem Bild, das ein strickendes Mädchen darstellt.
Markensehutz. No 42.
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Der Beklagte eröffnete Mitte April 1937 in Aarau ein
Geschäft für Wollgarne, Tricotagen und Strickwaren.
Dabei benützte er von Anfang an die Bezeichnung « Wollen-
Keller » oder « Wollen-Keller Aarau » zur Ankündigung
seines Geschäftes durch die Geschäftsschilder, durch Licht-
und Zeitungsreklame, ferner auf Rechnungen, Lieferschei-
nen, sowie auf Verpackungen und Umhüllungen von
Waren. Am 7. Juli 1937 liess er sich unter der Firma
« Wollen-Keller) ins Handelsregister eintragen.
B. -
Die Klägerin erblickt im Gebrauch der Bezeich-
nung Wollen-Keller durch den Beklagten einen Verstoss
gegen ihre Rechte aus Marken- und Firmenrecht, eventuell
die Verletzung eines ihr zustehenden Individualrechtes,
und zudem unlautern Wettbewerb. Sie hat mit der vor-
liegenden Klage verlangt, dass dem Beklagten verboten
werde, die Bezeichnung als Marke, als Firma und über-
haupt irgendwie für geschäftliche Zwecke zu verwenden.
Die Klage ist vom Handelsgericht des Kantons Aargau
durch Urteil vom 17. Februar 1938 geschützt worden.
Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt.
Aus den Erwägungen :
1. -
Die Klage stützt sich in erster Linie auf Marken-
recht. Die eingetragene Marke der Klägerin besteht aus
einer Kombination von Bild- und Wortzeichen.
Der
Beklagte benützt den einen Teil dieser Marke, die Worte
Wollen-Keller.
Damit dem einzelnen Bestandteil eines zusammenge-
setzten Zeichens Schutzfähigkeit zukommt, muss er
selbst wesentlich und unterscheidungskräftig sein. Sicher
sind nun die einzelnen Worte « Wolle », c(Keller» für sich
allein nicht fähig, Warenzeichen im Sinne des Art. 1 MSchG
zu sein, da das erste Wort eine reine Sachbezeichnung ist
und das zweite einen sehr häufig vorkommenden Familien-
namen darstellt. Es würde sich also fragen, ob die Zusam-
menfügung der beiden Worte zum Begriff « Wollen-Keller»
eine eindrucksfähige Einheit hervorbringe, die geeignet
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wäre, auf derr Waren der Klägerin die Herkunft anzu-
deuten und sie von andern Waren der gleichen Art zu un-
terscheiden. Müsste diese Frage lediglich auf Grund der
Schriftzeichen' und der Wort bedeutung beantwortet wer-
den, so könnte sie kaum bejaht werden. Denn die Bezeich-
nung « Wollen-Keller ", die aus einer allgemeinen Sach-
bezeichnung und einem landläufigen Familiennamen zu-
sammengesetzt ist, erscheint doch kaum so originell und
markant, dass sie einen charakteristischen, individuellen
Eindruck zu erwecken vermöchte.
Die Vorinstanz hat indessen als gerichtsnotorisch, so-
wie als aktenkundig und als einheitliches Ergebnis des
Beweisverfahrens festgestellt, dass die Klägerin seit langer
Zeit unter dem Namen Wollen-Keller beim Publikum in
Zürich und in weiten Teilen der Schweiz, insbesondere
auch in Aarau und Umgebung und im ganzen Kanton
Aargau, bekannt ist, dass sie in diesen Gebieten ihre Kun-
den hat und dass sie die Bezeichnung Wollen-Keller auf
der Ware und dem Verpackungsmaterial markenmässig
benützt. Die Bezeichnung ist dadurch zum eigentlichen
Kennzeichen, zur schlagwortartigen Benennung der Klä-
gerin geworden, und diese wird im breiten Publikum und
in den Abnehmerkreisen so genannt und unter dieser
Benennung erkannt. Damit werden naturgemäss auch die
mit Wollen-Keller bezeichneten Waren als von der Klägerin
stammend gekennzeichnet. Der Klägerin ist damit ein
Individualrecht auf die Führung der Bezeichnung Wollen-
Keller zugewachsen.
Dieses durch die tatsächlichen Vorgänge erworbene
Individualrecht wirkt sich in erster Linie markenrechtlich
aus. Unter dem Einfluss der Pariser übereinkunft zum
Schutze des gewerblichen Eigentums, insbesondere des
Art. 6 Abs.2 Ziff. 2 Schlussatz, hat sich in den Verbands-
ländern der Grundsatz Geltung verschafft, dass sich nicht
schutzfähige Bezeichnungen durch langedauernden und
umfangreichen Gebrauch als Kennzeichen der Waren
eines bestimmten Geschäftes durchsetzen .können, und dass
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diese sog. durchgesetzten Zeichen markenrechtIich anzu-
erkennen sind. Die Eintragung derartiger Zeichen stellt
eine Bestätigung des im Verkehr vorliegenden tatsäch-
lichen Zustandes dar. Das Recht will unter Verzicht auf
eine rein formale Anwendung dem lebendigen Verkehr und
dem bewährten Erfolg dienen. Die neuere Theorie und
Praxis stehen einheitlich auf diesem Boden : HAGENS,
Warenzeichengesetz S. 86, 88 und 89, FINGER, Waren-
zeichengesetz S. 118 und 223, PINZGER, Warenzeichen-
recht, 1937, S. 54 und 55,71 und 72. Der erwähnte Grund-
satz bedeutet indessen nicht allein ein Zurückweichen des
formalen Rechtes vor der Stärke der Tatsachen, sondern
entspringt auch dem Bedürfnis, Treu und Glauben im
Verkehr zur Anerkennung zu verhelfen, welcher Grundsatz
gerade im Markenrecht immer mehr durchbricht. Es dient
der Lauterkeit in Handel und Wandel, wenn der Gebrauch
von Zeichen, die als Kennzeichen des Unternehmens eines
andern allgemein bekannt und in Geltung sind oder mit
solchen verwechselt werden können, verhindert wird.
BedeutUngslos ist für den Schutzanspruch, wie sich das
Zeichen gebildet 'hat, ob durch den Berechtigten oder
durch die beteiligten Kreise, wie letzteres bei Wollen-Keller
der Fall zu sein scheint. Entscheidend ist die Anschauung
der Abnehmer, also hier des Wolle kaufenden Publikums,
bei dem sich das Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der
Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb durchgesetzt
haben muss. Die Vorinstanz hat die Beweisaufnahmen
durchgeführt und diese Voraussetzung bestätigt gefunden.
Es steht also fest, dass « Wollen-Keller)J in den beteiligten
Kreisen allgemein als Kennzeichen für die Waren der
Klägerin gilt. Dass diese die Waren nicht selber herstellt,
sondern sie von Fabrikanten oder Grossisten bezieht und
im Detail· weiterverkauft, spielt entgegen der Auffassung
des Beklagten keine Rolle.' Es genügt, in dieser Hinsicht
auf Art. 1 MSchG zu verweisen, wonach ein Schutzan-
spruch nicht nur für Fabrik-, sondern ausdrücklich auch
für Handelsmarken besteht.
:?48
:Markenschutz. N0 4:?
Eine Einschränkung bei der Zulassung von durchge-
setzten Zeichen zum markenrechtlichen Schutz muss
immerhin gemacht werden. Es dürfen dadurch dem Ver-
kehr nicht Begriffe entzogen werden, die schlechterdings
unentbehrlich sind, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, Wolle,
Baumwolle usw. Bei der zusammengefügten Bezeichnung
Wollen-Keller handelt es sich indessen nicht um einen
derartigen Begriff. Das Wortzeichen verengert den Begriff
Wolle durch den Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft.
Der Verkehr kann ohne den Begriff Wollen-Keller aus-
kommen. Und jeder Firma namens Keller, die mit den
nämlichen Waren handelt wie die Klägerin, steht unter
Vermeidung des Wortes Wolle eine ähnliche Wortbildung
zur Verfügung, durch die eine Gattung aus den verschie-
denen von ihr geführten Handelsartikeln zum Charak-
teristikum des Unternehmens erhoben werden kann,
Wortbildungen etwa wie
« Tricot-Keller)), (Hemden-
Keller », « Garn-Keller » usw.
Der Beklagte hat in den Rechtsschriften andeutungs-
weise in Anspruch genommen, für die Bezeichnung Wollen-
Keller die Priorität zu besitzen. Er verweist dafür auf den
Umstand, dass seine Postscheckadresse seit 30 Jahren so
laute. Dadurch allein Wird indessen ein Kennzeichen
nicht zum allgemein anerkannten Kenn- oder Schlagwort.
Zudem zeigt das Ergebnis des Beweisverfahrens eindeutig,
dass die Bezeichnung Wollen-Keller beim Publikum aus-
schliesslich im Hinblick auf die Klägerin Anerkennung
geniesst.
Der markenrechtliche Anspruch der Klägerin auf die
ausschliessliche Führung des einen Bestandteiles ihrer
Marke, der Worte Wollen-Keller, ist deshalb grundsätzlich
zu schützen. Es ist nach dem Gesagten auch ohne weiteres
klar, dass dieser Teil der Marke der wesentliche ist, d. h.
derjenige Teil, der in den Augen der beteiligten Verkehrs-
kreise die Waren der Klägerin entscheidend charakterisiert.
N:ach BGE 43 II 95 ff. kann sehr wohl der wesentliche Teil
einer aus Bild und Worten kombinierten Marke allein in
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'den Worten liegen. Es kommt dabei, wie stets im Marken-
recht, auf die Verkehrsaufiassung an.
Der Zusatz « Aarau», den der Beklagte -
übrigens
nur teilweise- der Bezeichnung Wollen-Keller hinzu-
gefügt hat, ist, wie die Vorinstanz feststellt, nicht geeignet,
seine Waren oder sein Geschäft von denjenigen der Klä-
gerin zu unterscheiden, da die Kunden, was durchaus
natürlich ist, nicht auf ein selbständiges Unternehmen,
sondern auf eine Filiale der Klägerin schliessen.
Dem Beklagten ist deshalb der markenrechtliche Ge-
brauch des Kennzeichens Wollen-Keller mit oder ohne
Beifügung des Ortsnamens Aarau zu verbieten.
2. -
(Unlauterer Wettbewerb).
3. -
Besonders geprüft werden muss noch die firmen-
rechtliche Seite des Rechtsstreites, an der die Vorinstanz
mit einigen allgemeinen Bemerkungen vorbeigegangen ist.
Dass der Beklagte die Bezeichnung Wollen-Keller auch
nicht als Firma verwenden darf, ergibt sich nicht nur aus
den Grundsätzen über den unlautern Wettbewerb, sondern
folgt ebenso aus dem markenrechtlichen Schutz dieses
Kennzeichens zugunsten der Klägerin. Denn da nach
Art. 1 Ziff. 1 MSchG die Geschäftsfumen ohne weiteres als
:Marken betrachtet werden, könnte der Beklagte bei Zu-
lassung der Bezeichnung Wollen~Keller als Geschäftsname
diese Bezeichnung auf dem Umweg über das Firmenrecht
als Marke einführen, was nach den früheren Ausführungen
die Rechte der Klägerin verletzen würde.
Der Klägerin steht indessen noch ein anderer Rechts-
behelf zu Gebote, um dem Beklagten die Führung der
Firma Wollen-Keller zu versagen, und zwar unter der
Herrschaft sowohl des neuen als des alten Firmenrechtes.
Die eingetragene, kaufmännische Firma der Klägerin
lautet « Keller & Cle zum Wollen hof I).
Die Klägerin
selbst erklärt mit Recht, dass die Bezeichnung W ollen-
Keller nicht ihre Firma und auch nicht ein Teil oder Zusatz
ihrer Firma ist. Dagegen wird von ihr und wird vom
Publikum die Zusammenstellung Wollen-Keller nicht nur
benützt zur B~zeichnungder von der Klägerin stammen-
den 'Varen, sondern auch zur landläufigen Kennzeichnung
ihres Geschäftsbetriebes. Der Begriff dient also zur Kennt-
lichmachung und Unterscheidung des klägerischen Unter-
nehmens. Er ist die sog. Geschäftsbezeichnung eines ge-
werblichen Unternehmens, dessen Kennzeichnung durch
ein Schlagwort. Solche Geschäfts-' oder EtabIissements-
bezeichnungen sind den meisten modernen Rechten be-
kamlt, in Deutschland unter dem Begriff der « besonderen
Bezeichnung eines Erwerbsgeschäftes » (vgl. deutsches
Gesetz gegen den unlautern Wettbewerb Art. 16), in
Frankreich als « nom-enseigne », in Italien als « insegna 1)
und in England als ((Trade-name». Allgemein ist aner-
kaIDlt, dass solche Geschäftsbezeichnungen neben der
eigentlichen Firma bestehen können und dass ihnen, wenn
sie inhaltlich bestimmte Voraussetzungen erfüllen, recht-
licher Schutz gebührt. Bald wird das Recht an der Ge-
8chäftzbezeichnung als ein Recht der Persönlichkeit, bald
als ein Immaterialgut und bald als ein Vermögensrecht
aufgefasst, letzteres namentlich in Frankreich.
Dabei
handelt es sich in allen Rechten nicht etwa bloss, wie der
französische Name anzudeuten scheint, um den an der
Geschäftsstelle. angebrachten Schild, sondern um die
Bezeichnung, wie sie auf Briefbogen und Geschäftspapieren
und anderweitig im Verkehr gehandhabt,wird.
In der Schweiz bestehen solche Geschäftsbezeichnungen
seit langem und in vielfacher 'Art. Man denke an die Hotel-
namen, an Zusammensetzungen nach dem klägerischen
Muster wie « Seiden-Grieder » und « Blumen-Krämer », an
die Bezeichnung einer Konditorei mit
« Chez Lisette 1)
oder an die Bezeichnung eines Coiffeurgeschäftes « Chez
Eugene)1. Für schweizerische Rechtsverhältnisse ist das
Recht an der Geschäftsbezeichnung ebenfalls anerkannt,
und· in Anlehnung an die Behandlung ähnlicher imma-
teriellerGüter ist es in die Individualrechte einzureihen im
Sinne von Art. 28 ZGB.Zur ganzen Materie sind zu ver-
gleichen: SCHLEGELBERGER, RechtsvergleichendesHand-
MIll·kenschutz. No 4~;
wörterbuch, Band 3, S. 417 ff.; FINGER, Gesetz gegen den
unlautem Wettbewerb nebst den Rechten am Namen,
S. 309 ff.; POUILLET, TraiMdes marques de fabrique et
de la concurrence deloyale, Paris 1906, S. 822.
Gleich wie die Marke muss nach allgemein anerkannten
Grundsätzen auch die Geschäftsbezeichnung nach ihrem
Inhalt individualisierend und unterscheidungskräftig sein.
Freizeichen, insbesondere Sachbezeichnungen, sind dafür
grundsätzlich untauglich. Doch gelten auch hier marken-
rechtliche Anschauungen insofern, als eine aus Freizeichen
gebildete Geschäftsbezeichnung sich durch langen Ge-
brauch und durch die Anerkenn:ung in den beteiligten
Kreisen zum unterscheidungskräftigen Kennzeichen eines
Unternehmens durchsetzen kann. Es ist zu verweisen auf
FINGER, Wettbewerbsgesetz S. 317 und BGE 59 II 160,
wo das Bundesgericht denselben Grundsatz für die Zuläs-
sigkeit und Anerkennung sogar einer eigentlichen Firma-
bezeichnung aufgestellt hat.
Die Wortbildung Wollen-Keller ist darnach eine der
Klägerin zustehende, rechtlich schützbare Geschäftsbe-
zeichnung. Es verschlägt dabei nichts, dass durch das
nämliche Zeichen auch die Ware geschützt ist, was durch-
aus nicht selten vorkommt (vgl. FINGER a.a.O., S. 311).
Hingegen ist im Gegensatz zum Marken- und Firmenrecht
das Recht an der Geschäftsbezeichnung ein örtlich be-
schränktes. Das Alleinrecht an einer solchen Bezeichnung
besteht nur im Geschäftskreis ihres Trägers. Dies hängt
damit zusammen, dass das Recht ausschliesslich durch die
Tatsache des Gebrauchs, eventuell auch der Anerkennung
der Geschäftsbezeichnung entsteht und deshalb nicht
weiter reichen kann als die tatsächliche Auswirkung.
Da nachgewiesen ist, dass der Geschäftskreis der Klä-
gerin die Stadt Aarau und den Kanton Aargau mitum-
fasst, verletzte der Beklagte ~ abgesehen vom unlautern
Wettbewerb -
auch das Recht der Klägerin auf alleinige
Führung der Geschäftsbezeichnung Wollen-Keller, als er
sich die gleichlautende Firma zulegte. Er kann das nicht
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Schuldbetr<>ibungs- und Konkursrecht.
mit dem Hinweis auf Art. 944 rev. OR bestreiten, wonach
es zulässig sei,,in die Firma Angaben über die Natur des
Unternehmens "aufzunehmen. Diese Bestimmung gilt nur
unter Vorbehalt der allgemeinen Grundsätze, insbesondere
des Grundsatzes, dass durch die Firma nicht Rechte
Dritter verletzt werden dürfen.
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. Nr. 37. -
Voir n° 37.
I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
43. Auszug aus dem Urten der II. Zivilabteilung
vom 80. September 1988 i. S. Frisch gegen Baumann.
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Art. 314 Ab s. 2 ZGB. Erhebt der Vaterschaftsbeklagte die
Einrede, die Kindsmutter habe in der kritischen Zeit noch mit
einem andern Manne geschlechtlich verkehrt, so kann die
Klägerschaft die Durchführung der
B 1 u t g r u p p e n -
u n t e r s u c h u n g bezüglich des Andern verlangen.
3. Nachdem die neue . Rechtsprechung des Bundes-
gerichts die Blutgruppenuntersuchung als schlüssiges Be-
weismittel zur Zerstörung der Vermutung der Vaterschaft
des Beklagten und einen daherigen Anspruch des letztem
auf deren Durchführung anerkannt hat (BGE 60 II 84,
61 II 75), ist es ein Gebot der Logik und der Billigkeit,
dass sie auch der Klägerin gewährt werde zum Nachweise,
dass ein Dritter, mit dem sie verkehrt hatte, nicht der
Vater sein könne; denn sobald -
bei einem solchen posi-
tiven Resultat der Blutprobe -
dies feststeht, ist der aus
dem Verkehr mit diesem Dritten sich ergebende Zweifel
beseitigt, also die Exceptio nach Art. 314 Abs. 2 entkräftet
und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder
hergestellt. Ob allerdings für einen am Prozesse' nicht
beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer
Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozess-
rechts. Da die Klägerin das Begehren um Durchführung
der Blutuntersuchung bezüglich des G. gestellt hat, muss
diese angeordnet werden mit der Wirkung, dass im Falle
des Ausschlusses der Vaterschaft des G. die Klage gegen
F. geschützt, im gegenteiligen Falle aber abgewiesen
AS 64 II -
1938
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