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Markenschutz. No 42.

solche nicht : mehr streitig ist, zur Bestätigung des ange-

fochtenen Urteils.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Hauptberufung wird abgewiesen und das Urteil

des Obergerichts des Kantons Aargau vom 13. Mai 1938

wird bestätigt.

VII. MARKENSCHUTZ

PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

42. Auszug aus' dem Urteil der I. Zivilabteilung

vom 24. Mai 1938 i. S. :Keller gegen :Keller &, Co.

M a r k e n r e c h t,

F i r m e n r e c h t.

« Wollen-Keller» als

Marke und als Geschäftsbezeichnung.

1. Markenrecht an Zeichen, die an sich nicht schutzfähig sind,

sich aber durch langandauernden Gebrauch dur c h g e set z t

haben. Erw. 1.

2. Firmenrecht.

Individualrecht an sog.

G e s c h ä f t s b e -

z eie h nun gen (enseignes).

Voraussetzungen und Gel-

tungsbereich. Erw. 3.

A. -

Die Klägerin betreibt in Zürich an zwei Geschäfts-

stellen mit Verkaufslokalen unter der Firma « Keller & Cle

zum Wollenhof » ein Detailgeschäft für Woll- und Baum-

wollwaren, Bonneterie, Chemiserie und Garne. Sie ist

beim Publikum seit Jahrzehnten bekannt unter dem Na-

men « Wollen-Keller » und bedient sich dieser Bezeichnung

teils neben der eigentlichen Firma, teils ohne diese, auch

als Firmenschild an den beiden Geschäftsstellen, ferner

in der Zeitungsreklame, in Katalogen, in Prospekten, auf

Briefbogen, Rechnungen und Verpackungsmaterial. Am

2. Februar 1932liess die Klägerin die Bezeichnung Wollen-

Keller auch als Marke eintragen und zwar in Verbindung

mit einem Bild, das ein strickendes Mädchen darstellt.

Markensehutz. No 42.

24ii

Der Beklagte eröffnete Mitte April 1937 in Aarau ein

Geschäft für Wollgarne, Tricotagen und Strickwaren.

Dabei benützte er von Anfang an die Bezeichnung « Wollen-

Keller » oder « Wollen-Keller Aarau » zur Ankündigung

seines Geschäftes durch die Geschäftsschilder, durch Licht-

und Zeitungsreklame, ferner auf Rechnungen, Lieferschei-

nen, sowie auf Verpackungen und Umhüllungen von

Waren. Am 7. Juli 1937 liess er sich unter der Firma

« Wollen-Keller) ins Handelsregister eintragen.

B. -

Die Klägerin erblickt im Gebrauch der Bezeich-

nung Wollen-Keller durch den Beklagten einen Verstoss

gegen ihre Rechte aus Marken- und Firmenrecht, eventuell

die Verletzung eines ihr zustehenden Individualrechtes,

und zudem unlautern Wettbewerb. Sie hat mit der vor-

liegenden Klage verlangt, dass dem Beklagten verboten

werde, die Bezeichnung als Marke, als Firma und über-

haupt irgendwie für geschäftliche Zwecke zu verwenden.

Die Klage ist vom Handelsgericht des Kantons Aargau

durch Urteil vom 17. Februar 1938 geschützt worden.

Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt.

Aus den Erwägungen :

1. -

Die Klage stützt sich in erster Linie auf Marken-

recht. Die eingetragene Marke der Klägerin besteht aus

einer Kombination von Bild- und Wortzeichen.

Der

Beklagte benützt den einen Teil dieser Marke, die Worte

Wollen-Keller.

Damit dem einzelnen Bestandteil eines zusammenge-

setzten Zeichens Schutzfähigkeit zukommt, muss er

selbst wesentlich und unterscheidungskräftig sein. Sicher

sind nun die einzelnen Worte « Wolle », c(Keller» für sich

allein nicht fähig, Warenzeichen im Sinne des Art. 1 MSchG

zu sein, da das erste Wort eine reine Sachbezeichnung ist

und das zweite einen sehr häufig vorkommenden Familien-

namen darstellt. Es würde sich also fragen, ob die Zusam-

menfügung der beiden Worte zum Begriff « Wollen-Keller»

eine eindrucksfähige Einheit hervorbringe, die geeignet

246

:\Iarkenschutz. N0 42.

wäre, auf derr Waren der Klägerin die Herkunft anzu-

deuten und sie von andern Waren der gleichen Art zu un-

terscheiden. Müsste diese Frage lediglich auf Grund der

Schriftzeichen' und der Wort bedeutung beantwortet wer-

den, so könnte sie kaum bejaht werden. Denn die Bezeich-

nung « Wollen-Keller ", die aus einer allgemeinen Sach-

bezeichnung und einem landläufigen Familiennamen zu-

sammengesetzt ist, erscheint doch kaum so originell und

markant, dass sie einen charakteristischen, individuellen

Eindruck zu erwecken vermöchte.

Die Vorinstanz hat indessen als gerichtsnotorisch, so-

wie als aktenkundig und als einheitliches Ergebnis des

Beweisverfahrens festgestellt, dass die Klägerin seit langer

Zeit unter dem Namen Wollen-Keller beim Publikum in

Zürich und in weiten Teilen der Schweiz, insbesondere

auch in Aarau und Umgebung und im ganzen Kanton

Aargau, bekannt ist, dass sie in diesen Gebieten ihre Kun-

den hat und dass sie die Bezeichnung Wollen-Keller auf

der Ware und dem Verpackungsmaterial markenmässig

benützt. Die Bezeichnung ist dadurch zum eigentlichen

Kennzeichen, zur schlagwortartigen Benennung der Klä-

gerin geworden, und diese wird im breiten Publikum und

in den Abnehmerkreisen so genannt und unter dieser

Benennung erkannt. Damit werden naturgemäss auch die

mit Wollen-Keller bezeichneten Waren als von der Klägerin

stammend gekennzeichnet. Der Klägerin ist damit ein

Individualrecht auf die Führung der Bezeichnung Wollen-

Keller zugewachsen.

Dieses durch die tatsächlichen Vorgänge erworbene

Individualrecht wirkt sich in erster Linie markenrechtlich

aus. Unter dem Einfluss der Pariser übereinkunft zum

Schutze des gewerblichen Eigentums, insbesondere des

Art. 6 Abs.2 Ziff. 2 Schlussatz, hat sich in den Verbands-

ländern der Grundsatz Geltung verschafft, dass sich nicht

schutzfähige Bezeichnungen durch langedauernden und

umfangreichen Gebrauch als Kennzeichen der Waren

eines bestimmten Geschäftes durchsetzen .können, und dass

Markenschutz. No 42.

247

diese sog. durchgesetzten Zeichen markenrechtIich anzu-

erkennen sind. Die Eintragung derartiger Zeichen stellt

eine Bestätigung des im Verkehr vorliegenden tatsäch-

lichen Zustandes dar. Das Recht will unter Verzicht auf

eine rein formale Anwendung dem lebendigen Verkehr und

dem bewährten Erfolg dienen. Die neuere Theorie und

Praxis stehen einheitlich auf diesem Boden : HAGENS,

Warenzeichengesetz S. 86, 88 und 89, FINGER, Waren-

zeichengesetz S. 118 und 223, PINZGER, Warenzeichen-

recht, 1937, S. 54 und 55,71 und 72. Der erwähnte Grund-

satz bedeutet indessen nicht allein ein Zurückweichen des

formalen Rechtes vor der Stärke der Tatsachen, sondern

entspringt auch dem Bedürfnis, Treu und Glauben im

Verkehr zur Anerkennung zu verhelfen, welcher Grundsatz

gerade im Markenrecht immer mehr durchbricht. Es dient

der Lauterkeit in Handel und Wandel, wenn der Gebrauch

von Zeichen, die als Kennzeichen des Unternehmens eines

andern allgemein bekannt und in Geltung sind oder mit

solchen verwechselt werden können, verhindert wird.

BedeutUngslos ist für den Schutzanspruch, wie sich das

Zeichen gebildet 'hat, ob durch den Berechtigten oder

durch die beteiligten Kreise, wie letzteres bei Wollen-Keller

der Fall zu sein scheint. Entscheidend ist die Anschauung

der Abnehmer, also hier des Wolle kaufenden Publikums,

bei dem sich das Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der

Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb durchgesetzt

haben muss. Die Vorinstanz hat die Beweisaufnahmen

durchgeführt und diese Voraussetzung bestätigt gefunden.

Es steht also fest, dass « Wollen-Keller)J in den beteiligten

Kreisen allgemein als Kennzeichen für die Waren der

Klägerin gilt. Dass diese die Waren nicht selber herstellt,

sondern sie von Fabrikanten oder Grossisten bezieht und

im Detail· weiterverkauft, spielt entgegen der Auffassung

des Beklagten keine Rolle.' Es genügt, in dieser Hinsicht

auf Art. 1 MSchG zu verweisen, wonach ein Schutzan-

spruch nicht nur für Fabrik-, sondern ausdrücklich auch

für Handelsmarken besteht.

:?48

:Markenschutz. N0 4:?

Eine Einschränkung bei der Zulassung von durchge-

setzten Zeichen zum markenrechtlichen Schutz muss

immerhin gemacht werden. Es dürfen dadurch dem Ver-

kehr nicht Begriffe entzogen werden, die schlechterdings

unentbehrlich sind, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, Wolle,

Baumwolle usw. Bei der zusammengefügten Bezeichnung

Wollen-Keller handelt es sich indessen nicht um einen

derartigen Begriff. Das Wortzeichen verengert den Begriff

Wolle durch den Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft.

Der Verkehr kann ohne den Begriff Wollen-Keller aus-

kommen. Und jeder Firma namens Keller, die mit den

nämlichen Waren handelt wie die Klägerin, steht unter

Vermeidung des Wortes Wolle eine ähnliche Wortbildung

zur Verfügung, durch die eine Gattung aus den verschie-

denen von ihr geführten Handelsartikeln zum Charak-

teristikum des Unternehmens erhoben werden kann,

Wortbildungen etwa wie

« Tricot-Keller)), (Hemden-

Keller », « Garn-Keller » usw.

Der Beklagte hat in den Rechtsschriften andeutungs-

weise in Anspruch genommen, für die Bezeichnung Wollen-

Keller die Priorität zu besitzen. Er verweist dafür auf den

Umstand, dass seine Postscheckadresse seit 30 Jahren so

laute. Dadurch allein Wird indessen ein Kennzeichen

nicht zum allgemein anerkannten Kenn- oder Schlagwort.

Zudem zeigt das Ergebnis des Beweisverfahrens eindeutig,

dass die Bezeichnung Wollen-Keller beim Publikum aus-

schliesslich im Hinblick auf die Klägerin Anerkennung

geniesst.

Der markenrechtliche Anspruch der Klägerin auf die

ausschliessliche Führung des einen Bestandteiles ihrer

Marke, der Worte Wollen-Keller, ist deshalb grundsätzlich

zu schützen. Es ist nach dem Gesagten auch ohne weiteres

klar, dass dieser Teil der Marke der wesentliche ist, d. h.

derjenige Teil, der in den Augen der beteiligten Verkehrs-

kreise die Waren der Klägerin entscheidend charakterisiert.

N:ach BGE 43 II 95 ff. kann sehr wohl der wesentliche Teil

einer aus Bild und Worten kombinierten Marke allein in

Markenschutz. N0 42.

249

'den Worten liegen. Es kommt dabei, wie stets im Marken-

recht, auf die Verkehrsaufiassung an.

Der Zusatz « Aarau», den der Beklagte -

übrigens

nur teilweise- der Bezeichnung Wollen-Keller hinzu-

gefügt hat, ist, wie die Vorinstanz feststellt, nicht geeignet,

seine Waren oder sein Geschäft von denjenigen der Klä-

gerin zu unterscheiden, da die Kunden, was durchaus

natürlich ist, nicht auf ein selbständiges Unternehmen,

sondern auf eine Filiale der Klägerin schliessen.

Dem Beklagten ist deshalb der markenrechtliche Ge-

brauch des Kennzeichens Wollen-Keller mit oder ohne

Beifügung des Ortsnamens Aarau zu verbieten.

2. -

(Unlauterer Wettbewerb).

3. -

Besonders geprüft werden muss noch die firmen-

rechtliche Seite des Rechtsstreites, an der die Vorinstanz

mit einigen allgemeinen Bemerkungen vorbeigegangen ist.

Dass der Beklagte die Bezeichnung Wollen-Keller auch

nicht als Firma verwenden darf, ergibt sich nicht nur aus

den Grundsätzen über den unlautern Wettbewerb, sondern

folgt ebenso aus dem markenrechtlichen Schutz dieses

Kennzeichens zugunsten der Klägerin. Denn da nach

Art. 1 Ziff. 1 MSchG die Geschäftsfumen ohne weiteres als

:Marken betrachtet werden, könnte der Beklagte bei Zu-

lassung der Bezeichnung Wollen~Keller als Geschäftsname

diese Bezeichnung auf dem Umweg über das Firmenrecht

als Marke einführen, was nach den früheren Ausführungen

die Rechte der Klägerin verletzen würde.

Der Klägerin steht indessen noch ein anderer Rechts-

behelf zu Gebote, um dem Beklagten die Führung der

Firma Wollen-Keller zu versagen, und zwar unter der

Herrschaft sowohl des neuen als des alten Firmenrechtes.

Die eingetragene, kaufmännische Firma der Klägerin

lautet « Keller & Cle zum Wollen hof I).

Die Klägerin

selbst erklärt mit Recht, dass die Bezeichnung W ollen-

Keller nicht ihre Firma und auch nicht ein Teil oder Zusatz

ihrer Firma ist. Dagegen wird von ihr und wird vom

Publikum die Zusammenstellung Wollen-Keller nicht nur

benützt zur B~zeichnungder von der Klägerin stammen-

den 'Varen, sondern auch zur landläufigen Kennzeichnung

ihres Geschäftsbetriebes. Der Begriff dient also zur Kennt-

lichmachung und Unterscheidung des klägerischen Unter-

nehmens. Er ist die sog. Geschäftsbezeichnung eines ge-

werblichen Unternehmens, dessen Kennzeichnung durch

ein Schlagwort. Solche Geschäfts-' oder EtabIissements-

bezeichnungen sind den meisten modernen Rechten be-

kamlt, in Deutschland unter dem Begriff der « besonderen

Bezeichnung eines Erwerbsgeschäftes » (vgl. deutsches

Gesetz gegen den unlautern Wettbewerb Art. 16), in

Frankreich als « nom-enseigne », in Italien als « insegna 1)

und in England als ((Trade-name». Allgemein ist aner-

kaIDlt, dass solche Geschäftsbezeichnungen neben der

eigentlichen Firma bestehen können und dass ihnen, wenn

sie inhaltlich bestimmte Voraussetzungen erfüllen, recht-

licher Schutz gebührt. Bald wird das Recht an der Ge-

8chäftzbezeichnung als ein Recht der Persönlichkeit, bald

als ein Immaterialgut und bald als ein Vermögensrecht

aufgefasst, letzteres namentlich in Frankreich.

Dabei

handelt es sich in allen Rechten nicht etwa bloss, wie der

französische Name anzudeuten scheint, um den an der

Geschäftsstelle. angebrachten Schild, sondern um die

Bezeichnung, wie sie auf Briefbogen und Geschäftspapieren

und anderweitig im Verkehr gehandhabt,wird.

In der Schweiz bestehen solche Geschäftsbezeichnungen

seit langem und in vielfacher 'Art. Man denke an die Hotel-

namen, an Zusammensetzungen nach dem klägerischen

Muster wie « Seiden-Grieder » und « Blumen-Krämer », an

die Bezeichnung einer Konditorei mit

« Chez Lisette 1)

oder an die Bezeichnung eines Coiffeurgeschäftes « Chez

Eugene)1. Für schweizerische Rechtsverhältnisse ist das

Recht an der Geschäftsbezeichnung ebenfalls anerkannt,

und· in Anlehnung an die Behandlung ähnlicher imma-

teriellerGüter ist es in die Individualrechte einzureihen im

Sinne von Art. 28 ZGB.Zur ganzen Materie sind zu ver-

gleichen: SCHLEGELBERGER, RechtsvergleichendesHand-

MIll·kenschutz. No 4~;

wörterbuch, Band 3, S. 417 ff.; FINGER, Gesetz gegen den

unlautem Wettbewerb nebst den Rechten am Namen,

S. 309 ff.; POUILLET, TraiMdes marques de fabrique et

de la concurrence deloyale, Paris 1906, S. 822.

Gleich wie die Marke muss nach allgemein anerkannten

Grundsätzen auch die Geschäftsbezeichnung nach ihrem

Inhalt individualisierend und unterscheidungskräftig sein.

Freizeichen, insbesondere Sachbezeichnungen, sind dafür

grundsätzlich untauglich. Doch gelten auch hier marken-

rechtliche Anschauungen insofern, als eine aus Freizeichen

gebildete Geschäftsbezeichnung sich durch langen Ge-

brauch und durch die Anerkenn:ung in den beteiligten

Kreisen zum unterscheidungskräftigen Kennzeichen eines

Unternehmens durchsetzen kann. Es ist zu verweisen auf

FINGER, Wettbewerbsgesetz S. 317 und BGE 59 II 160,

wo das Bundesgericht denselben Grundsatz für die Zuläs-

sigkeit und Anerkennung sogar einer eigentlichen Firma-

bezeichnung aufgestellt hat.

Die Wortbildung Wollen-Keller ist darnach eine der

Klägerin zustehende, rechtlich schützbare Geschäftsbe-

zeichnung. Es verschlägt dabei nichts, dass durch das

nämliche Zeichen auch die Ware geschützt ist, was durch-

aus nicht selten vorkommt (vgl. FINGER a.a.O., S. 311).

Hingegen ist im Gegensatz zum Marken- und Firmenrecht

das Recht an der Geschäftsbezeichnung ein örtlich be-

schränktes. Das Alleinrecht an einer solchen Bezeichnung

besteht nur im Geschäftskreis ihres Trägers. Dies hängt

damit zusammen, dass das Recht ausschliesslich durch die

Tatsache des Gebrauchs, eventuell auch der Anerkennung

der Geschäftsbezeichnung entsteht und deshalb nicht

weiter reichen kann als die tatsächliche Auswirkung.

Da nachgewiesen ist, dass der Geschäftskreis der Klä-

gerin die Stadt Aarau und den Kanton Aargau mitum-

fasst, verletzte der Beklagte ~ abgesehen vom unlautern

Wettbewerb -

auch das Recht der Klägerin auf alleinige

Führung der Geschäftsbezeichnung Wollen-Keller, als er

sich die gleichlautende Firma zulegte. Er kann das nicht

252

Schuldbetr<>ibungs- und Konkursrecht.

mit dem Hinweis auf Art. 944 rev. OR bestreiten, wonach

es zulässig sei,,in die Firma Angaben über die Natur des

Unternehmens "aufzunehmen. Diese Bestimmung gilt nur

unter Vorbehalt der allgemeinen Grundsätze, insbesondere

des Grundsatzes, dass durch die Firma nicht Rechte

Dritter verletzt werden dürfen.

VIII. SCHULDBETREIBUNGS-

UND KONKURSRECHT

POURSUITE ET FAILLITE

Vgl. Nr. 37. -

Voir n° 37.

I. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

43. Auszug aus dem Urten der II. Zivilabteilung

vom 80. September 1988 i. S. Frisch gegen Baumann.

253

Art. 314 Ab s. 2 ZGB. Erhebt der Vaterschaftsbeklagte die

Einrede, die Kindsmutter habe in der kritischen Zeit noch mit

einem andern Manne geschlechtlich verkehrt, so kann die

Klägerschaft die Durchführung der

B 1 u t g r u p p e n -

u n t e r s u c h u n g bezüglich des Andern verlangen.

3. Nachdem die neue . Rechtsprechung des Bundes-

gerichts die Blutgruppenuntersuchung als schlüssiges Be-

weismittel zur Zerstörung der Vermutung der Vaterschaft

des Beklagten und einen daherigen Anspruch des letztem

auf deren Durchführung anerkannt hat (BGE 60 II 84,

61 II 75), ist es ein Gebot der Logik und der Billigkeit,

dass sie auch der Klägerin gewährt werde zum Nachweise,

dass ein Dritter, mit dem sie verkehrt hatte, nicht der

Vater sein könne; denn sobald -

bei einem solchen posi-

tiven Resultat der Blutprobe -

dies feststeht, ist der aus

dem Verkehr mit diesem Dritten sich ergebende Zweifel

beseitigt, also die Exceptio nach Art. 314 Abs. 2 entkräftet

und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder

hergestellt. Ob allerdings für einen am Prozesse' nicht

beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer

Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozess-

rechts. Da die Klägerin das Begehren um Durchführung

der Blutuntersuchung bezüglich des G. gestellt hat, muss

diese angeordnet werden mit der Wirkung, dass im Falle

des Ausschlusses der Vaterschaft des G. die Klage gegen

F. geschützt, im gegenteiligen Falle aber abgewiesen

AS 64 II -

1938

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