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190

Erbrecht. No 32.

zum Ausdruck gebracht ist. Ebensowenig würde es den

Beklagten nützen, wenn sie dartun könnten, dass der

Testator die Ersatzverfügung unterlassen habe in der irr-

tümlichen Meinung, d~s beim Vorversterben des einge-

setzten Erben gleich wie bei der gesetzlichen Erbfolge

ohne weiteres die Nachkommen an dessen Stelle nach-

rucken würden. Unter Berufung auf den Willensmangel

kann nur die in erbrechtIich genügender Form vorhandene

Verfügung richtiggestellt, nicht aber eine fehlende Er-

klärung nachgeholt werden (Art. 469 ZGB; BGE 50 TI 337).

Dies gilt auch für den von den Beklagten in der Berufungs-

verhandlung vorgebrachten neuen Rechtsstandpunkt, dass

die Verfügung insoweit einen Irrtum in der Bezeichnung

der begünstigten Person enthalte, als der Testator nicht

nur seine Schwester persönlich, sondern aqch deren Fa-

milie, also die Beklagten als deren Nachkommen, habe

begünstigen wollen, weil er seine Fürsorge und Pflege,

für die er sich habe erkenntlich zeigen wollen, von der

ganzen Familie seiner Schwester Emma erhalten habe.

Dass die Einsetzung der Schwester Emma als Alleinerbin

ernst gemeint. und nicht irrtümlich ist, können die Beklag-

ten nicht bestreiten. Was sie darüber hinaus verlangen,

ist nicht die Richtigstellung einer an sich unklaren oder

unrichtigen Verfügung, sondern eine Ergänzung derselben

für den vom Erblasser selbst nicht geregelten Fall des

Vorversterbens seiner Alleinerbin. Hiezu bietet Art. 469

Abs. 3 keine Handhabe.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Appellationshofes des Kantons Bern vom 19. November

1937 bestätigt.

Obligationenrecht. N° 33.

UI. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

33. Auszug aus dem Orten d.er I. Zivnabtenung

vom 5. April 1938 i. S. Solothurnische Leihkasse

gegen Kühlebach.

191

B ü r g s c h af t. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 ?R,

wenn der Gläubiger den Rechtsweg gegen den Schuldner mcht

ohne erhebliche Unterbrechung fortsetzt.

A. -

Die beklagte Bank gewährte im Juni 1932 dem

Buchdruckereiinhaber Zepfel in Solothurn einen Konto-

korrent-Kredit von Fr. 20,000.-. Der Kredit wurde

grundpfändlich sichergestellt; ausserdem verpflichteten

sich der Sohn des Schuldners als SoIidarbürge und der

Kläger als Nachbürge.

Am 21. Oktober 1933 ersuchte der Kläger die Beklagte

unter Hinweis auf Art. 503 OR um Entlassung aus der

Bürgschaft.

Die Beklagte hob gegen den Schuldner

Betreibung auf Grundpfandverwertung an und stellte,

nachdem sie dem Schuldner im Einverständnis mit dem

Kläger verschiedentlich Aufschub gewährt hatte, am

10. August 1934 das Verwertungsbegehren .. Kurz darauf

erwirkte der Schuldner eine Nachlasstundungj die am

24. Januar 1935 mit der Bestätigung des Nachlassvertrages

endigte. Die Grundpfandbetreibung blieb indessen liegen

bis zum Sommer 1935; am 16. August stellte die Beklagte

ein neues Verwertungsbegehren.

In der Folge wurde über den Schuldner der Konkurs

eröffnet, in welchem die Beklagte mit ihrer Forderung zu

Verlust kam. Ebenso erhielt die Beklagte in der gegen

den Solidarbürgen eingeleiteten Betreibung einen Verlust-

schein.

B. _ Sie belangte daher den Beklagten als Nachbürgen,

der seine Zahlungspflicht bestritt mit der Begründung,

AS 64 II '- 1938

13

192

Obligationenrecht. No 33.

die Beklagte h~be die ihr nach Art. 503 OR obliegende

Verpflichtung, den Rechtsweg gegen den Schuldner ohne

erhebliche Un~rbrechung fortzusetzen, nicht erfüllt und

die Bürgschaft sei infolgedessen dahingefallen. Er schlug

gegen den Zahlungsbefehl Recht vor und erhob, als der

Beklagten die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde,

vorliegende Aberkennungsklage .

Die Klage ist vom Bezirksgericht Brugg durch Urteil

vom 17. September 1937 und vom Obergericht des Kan-

tons Aargau durch Urteil vom 4. Februar 1938 gutge-

heissen worden.

O. -

Die Beklagte hat die Berufung an das Bundes-

gericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

Das B1tndesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Nach Ziff. 5 des Kontokorrentvertrages hatte die

Beklagte das Recht, den Schuld betrag vom Schuldner

jederzeit einzufordern. Zur Anwendung kommt daher

Art. 503 Abs. I OR: der Kläger war als Nachbürge

befugt, von der Beklagten zu verlangen, dass sie die

Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner binnen vier

Wochen aufnehme und sie ohne erhebliche Unterbrechung

fortsetze. Er hat davon in der Weise Gebrauch gemacht,

dass er der Beklagten am 21. Oktober 1933 schrieb, er

stelle « hiermit das Entlassungsgesuch gemäss Art. 503

OR». Das war insofern unzutreffend ausgedrückt, als der

Bürge nach Art. 503 nicht die Entlassung aus der Bürg-

schaft, sondern lediglich die Liquidation der Hauptschuld

verlangen kann, woraus sich dann je nachdem seine

Zahlungspflicht oder seine Befreiung ergibt. Ein biosses

Entlassungsgesuch wäre daher ebensowenig wie eine

« Kündigung» der Bürgschaft als Aufforderung im Sinne

von Art. 503 OR zu behandeln (BGE 20 S. 179 Erw. 7,

39 II 262 Erw. 3, 43 II 515 Erw. 2; BECKER, Art. 503 N. 1).

Der Kläger hat aber ausdrücklich auf Art. 503 hingewiesen

und damit kundgetan, dass sein Begehren im Sinne dieser

Vorschrift gemeint sei, was genügte; der Inhalt der Vor-

schrift brauchte nicht auch noch wiedergegeben zu werden.

Obligutionenrecht. N0 3:1.

2. -

Es ist nicht streitig, dass die Beklagte auf das

Begehren des Klägers hin die Forderung rechtzeitig gel-

tend gemacht hat. Zwar stellte der Kläger das Begehren

schon am 21. Oktober 1933, doch stimmte er nachträglich

einer « Verlängerung)) der Bürgschaft bis Ende Dezember

1933 zu, worauf dann die Klügerin Anfang Januar 1934,

also innert der vierwöchigen Frist des Art. 503 OR, Grund-

pfandbetreibung anhob.

Der Kläger will von der Bürgschaft befreit worden sein,

weil die Beklagte den Rechtsweg gegen den Schuldner

nicht gemäss Art. 503 ohne erhebliche Unterbrechung

fortgesetzt habe.

Dabei trifft die Beklagte jedenfalls kein Vorwurf für

den Stillstand, welchen die Rechtsverfolgung von der Ein-

leitung der Betreibmlg an bis zur Bestätigung des schuld-

nerischen Nachlassvertrages erlitten hat.

Der Kläger

hatte sich mit den von der Beklagten dem Schuldner bis

Anfang August 1934 gewährten Fristerstreckungen aus-

drücklich abgefunden und erklärte noch am 10. August

1934 sein Einverständnis, dass mit der Fortsetzung der

Betreibung um weitere acht Tage zugewartet werde.

Während der Nachlasstundung sodann, welche der Schuld-

ner unmittelbar d~auf, am 23. August 1934, erwirkte und

welche nach wiederholter Verlängerung bis zu der am

24. Januar 1935 erfolgten Bestätigung des Nachlassver-

trages dauerte, blieb die Betreibung von Gesetzes wegen

eingestellt (Art. 297 SchKG).

3. -

Der Kläger legt der Beklagten denn auch nur zur

Last, dass sie nach der Bestätigung des Nachlassvertrages

die Betreibung zunächst weiter ruhen liess und erst am

16. August 1935 das Verwertungsbegehren stellte bezw.

erneuerte.

Dass eine solche, über sechs Monate dauernde Unter-

brechung des Rechtsweges, rein zeitlich betrachtet, eine

wesentliche ist im Sinne von Art. 503 OR, liegt auf der

Hand. Das ergibt sich klar aus der vierwöchigen Frist,

welche für die Aufnahme der Rechtsverfolgung vorgesehen

ist. Wenn daraus auch nicht in schematischer Weise

194

Obligationenrecht. No 33.

abgeleitet werden kann, dass jede spätere Rechtsvorkehr

jeweilen iImerh,alb der gleichen Frist zu treffen sei, so gibt

di~ Vorschrift doch einigermassen die Beschleunigung an,

Ill1t welc.~er der Gläu1;liger die ganze Rechtsverfolgung

durchzufuhren hat; denn es wäre widersinnig, für die

erste Rechtsvorkehr eine Frist von vier Wochen vorzu-

schreiben, wenn mit den spätem Vorkehren zehn, zwanzig

und mehr Wochen zugewartet werden könnte.

4. -

Fraglich bleibt somit bloss, ob der Beklagten die

erwähnte Unterbrechung deswegen nicht als eine erheb-

liche gemäss Art. 503 OR angerechnet werden darf weil

sie durch besondere Umstände gerechtfertigt war.'

Der Begriff der erheblichen Unterbrechung ist in dieser

Hinsicht verschiedener Auslegung fähig. Die eine Lehr-

meinung will dem Gläubiger eine weitgehende Rücksicht-

nahme auf die konkreten Umstände und namentlich auf

die Verhältnisse des Schuldners einräumen, sofern er dabei

nur die gesetzlichen Mittel zur Rechtsverfolgung nicht

verkümmern lasse (so OSER, Art. 502, N. 4, der seinerseits

auf HAFNER, Art. 502 N. 6, und ROSSEL, l. Aufl., S. 644 f.

verweist). Eine andere Auslegung stellt mehr auf die

Interessen des Bürgen ab und beurteilt demgemäss das

Vorgehen des Gläubigers nach einem strengem Mass-

stabe (BECKER, Art. 502 N. 6, RüSSEL, 4. Auf I. N. 898,

spez. S.588). Diese zweite Auffassung erscheint als die

zutreffendere. Das Gesetz gibt dem Bürgen in Art. 503 die

Möglichkeit, die· Hauptschuld zur Liquidation und damit

seine eigene, unbefristete Verpflichtung zur Abklärung

und zur Erledigung zu bringen. Es handelt sich also um

eine ausgesprochene Schutzbestimmung zu Gunsten des

Bürgen (vgl. auch BGE 54 11 293/94, ferner BECKER,

A~. 503~. 3) .. ~ieser Charakter der Vorschrift muss weg-

leItend sem beI Ihrer Auslegung und insbesondere bei der

Entscheidung darüber, welche Unterbrechung des Rechts-

weges dem Gläubiger mit Rücksicht auf die Umstände als

unerheblich zuzubilligen sind.

a). Die Beklagte macht zu ihrer Entlastung im wesent-

19ü

lichen geltend, dass sie am 10. August 1934 das Verwer-

<tungsbegehren gestellt und damit ihre

Obliegenheit

erfüllt habe; sie könne nicht dafür verantwortlich gemacht

werden, dass das Betreibungsamt nach Abschluss des

Nachlassverfahrens nicht pflichtgemäss zur Verwertung

geschritten sei.

In der Tat wäre es Pflicht des Betreibungsbeamten

gewesen, nach Ablauf der dem Schuldner gewährten Nach-

lasstundung die Verwertung ohne weiteres durchzuführen.

Die Betreibung war, da sie auf Pfandverwertung ging,

durch den Nachlassvertrag nicht dahingefallen (Art. 3Il /

12 SchKG; BGE 34 II 780 und 59 III 198), und es hätte

daher dem Verwertungsbegehren Folge gegeben werden

müssen, sobald die Stundung nicht mehr entgegenstand.

Allein die Beklagte wird dadurch gegenüber dem Kläger

nicht entlastet. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt,

wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Betreibungs-

beamten zur Vornahme der Verwertung zu mahnen und

nötigenfalls Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde . zu er-

heben. Der Gläubiger hat gemäss Art. 503 OR im Inter-

esse des Bürgen dafür besorgt zu sein, dass der Rechtsweg

ohne erhebliche Unterbrechung fortgesetzt werde; er

darf deshalb der Untätigkeit der angegangenen Amtsstelle

nicht ebenfalls untätig zusehen, sondern hat alle Schritte

zu unternehmen, die notwendig sind, um die gesetzliche

Amtshandlung zu veranlassen.

b) Ob der Kläger Kenntnis davon hatte, dass die Be-

treibung nach Ablauf der Stundung liegen blieb, ist uner-

heblich. Aus seinem Stillschweigen durfte die Beklagte

keinesfalls schliessen, dass er das weitere Zuwarten billige.

Zwar hatte .er vorher wiederholt Fristerstreckungen zu-

gestimmt und damit gegenüber dem Schuldner eine be-

deutende Nachsicht an den Tag gelegt. Anlässlieh der

letzten Fristerstreckung vom 10. August 1934 schrieb er

aber der Beklagten in kategorischer Weise, dass nach

Ablauf der neuen achttägigen Frist die Betreibung ({ ohne

weiteres ihre Fortsetzung nehmen » solle. Darnach konnte

196

Obligationenrecht. No 33.

die Beklagte über die Willensmeinung des Klägers, keinen

weitern Aufschub hinzunehmen, nicht mehr im Zweifel

sein. Die Betr~ibung wurde dann durch die Stundung

stillgelegt, von Seite d~s Klägers trat jedoch nichts ein,

was die Beklagte zur Annahme berechtigt hätte, er habe

seinen Entschlnss nachträglich geändert. Im Gegenteil,

als die Beklagte ihn im Herbst 1934 zur Schuldübernahme

oder zur Eingehung einer Solidarbürgschaft bewegen

wollte, um das Unternehmen des Hauptschuldners Zepfel

zu erhalten, lehnte der Kläger in seinen Schreiben vom

15. und 23. November 1934 nicht nur dieses Ansinnen ab,

sondern verlangte neuerdings ausdrücklich, dass die Pfand-

verwertung durchgeführt werde. Die Beklagte antwortete

darauf am 10. Dezember 1934, die Betreibung sei durch das

Nachlassverfahren vorläufig gehindert, doch werde sie

nach der behördlichen Bestätigung des Nachlassvertrages

« auf die Position zurückkommen)). Das hätte sie, wie

bereits dargelegt wurde, durch entsprechende Vorkehren

beim Betreibungsamt bezw. bei der Aufsichtsbehörde auch

wirklich tun müssen, und zWar ohne einen neuen Anstoss

seitens des Klägers abzuwarten. Für den Kläger, der

seinen Willen, die Betreibung so bald als möglich zum

Abschluss bringen zu lassen, genügend kundgegeben

hatte, bestand keine Verpflichtung, die Beklagte bei der

Erfüllung ihrer Aufgabe zu überwachen, dies ebensowenig,

als er anderseits befugt war, selber in die Betreibung einzu-

greifen oder von der Beklagten während des Verfahrens

Rechenschaft darüber zu verlangen. Wenn die Beklagte die

Betreibung bis zum August 1935 einfach ruhen liess, so tat

sie es demnach auf ihr eigenes Risiko und wurde dem Kläger

dafür nach Massgabe von Art. 503 OR verantwortlich.

e) Eine Minderheit im Schosse des kantonalen Gerichtes

hat die Ansicht vertreten, die Berufung des Klägers auf

Art. 503 verstosse gegen Treu und Glauben. Es sei der

Beklagten nicht zuzumuten gewesen, dass sie nach Ab-

schluss des Nachlassverfahrens, rigoros von ihrem Rechte

Gebrauch machend, sofort die Grundpfandverwertung

"

I

Ohligationcnrccht. No 33.

1!J7

verlange und damit das Sanierungswerk und die geschäft-

liche Existenz des Schuldners vernichte.

Hiezu ist in erster I..inie zu bemerken, dass der Kläger

das Begehren um Liquidation der Forderung schon im

Oktober 1933, also fast ein Jahr vor Beginn des Nachlass-

verfahrens, gestellt. hatte und in der Folge dem Schuldner

immer wieder Fristerstreckungen gewähren liess, bis dann

im August 1934 die Stundung dazwischen kam und eine

neue, mehrmonatige Unterbrechung der Betreibung brach-

te. Unter diesen Umständen kann von Rücksichtslosig-

keit des Klägers nicht die Rede sein, wenn er schliesslich

nach Ablauf der Stundung den Rechtsweg ohne weitere

Verzögerung fortgesetzt wissen wollte. Zudem hat tat-

sächlich auch das Zuwarten der Beklagten bis zum August

1935 den Schuldner nicht vor dem Konkurs zu retten

vermocht, was beweist, dass die Sanierung seines Unter-

nelnnens dureh den Nachlassvertrag ohnehin nur eine

scheinbare war. Vor allem aber fasst die Minderheit des

Obergerichtes mit ihrer Betrachtungsweise zu sehr nur

die Interessen des Schuldners ins Auge und übersieht

dabei die Interessen des Bürgen, deren Schutz Art. 503 OR

zum Zwecke hat. Wollte man in dieser 'Veise die Rück-

sichtnahme auf den Schuldner voranstellen, so würde die

Vorschrift ihren Wert für den Bürgen praktisch zu einem

erheblichen Teile wieder einbüssen.

d) Keine Rolle spielt, ob ohne die Unterbrechung das

Ergebnis der Betreibung für den Gläubiger und damit

für den Bürgen das gleiche gewesen wäre wie mit der

Unterbrechung. Art. 503 setzt für die Befreiung des

Bürgen nicht den Nachweis eines Schadens voraus, welcher

Nachweis der Natur der Sache nach in den meisten Fällen

schwer zu erbringen wäre, sondern stellt allein auf die Tat-

sache der erheblichen Unterbrechung als solche ab (vgl.

hiezu B:ECKER, Art. 502 N. 8).

5. -

Eine solche Unterbrechung des Rechtsweges liegt

demnach vor, woraus folgt, dass die Beklagte ihre Rechte

aus der Bürgschaft verwirkt hat.

193

Obligationenrecht. N0 34.

Deminach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufun~ wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichtes des Kantons Aargau vom 4. Februar 1938 be-

stätigt.

34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung

vom 18. Kai 1935 i. S. Ehrlich und ltonsorten

gegen Gra.ndhotel und lturhaus Seelisberg (Sonnenberg) A.-G.

Wer k h a f tun g, Art. 58 OR. Man gel haft e A n lag e

eines S c h w i m m b ass ins, darin bestehend, dass ein

plötzliches Abfallen. des anfänglich auf eine Strecke von 20 m

sich langsam Senkenden Bassinbodens in keiner Weise markiert

ist. Bejahung des a d äq u a t e n Kau s a 1 z usa m m e n -

h a n g s zwischen dem Mangel und dem Ertrinken eines des

SchWimmens unkundigen Benützers. Mit ver s c h u 1 den

desselben.

1. -

Die Badeanlage stellt, wie auch die Beklagte selber

nicht bezweifelt, ein Werk im Sinne von Art. 580& dar.

Die Beklagte als Eigentümerin haftet somit nach den

strengen Grundsätzen der Verursachungshaftung für Schä-

den, die auf eine fehlerhafte Anlage oder Unterhaltung

des Werkes zurückzUführen sind.

Da der Verunfallte nach der für das Bundesgericht ver-

bindlichen Feststellung der Vorlnstanz ertrunken ist, weil

er auf dem steilabfallenden Teilstück des Bassinbodens aus-

glitt, so fragt sich, ob diese Gestaltung des Bassins zu-

sammen mit der gesamten übrigen Anlage als fehlerhaft

bezeichnet werden muss.

Diese Frage ist mit den beiden Vorlnstanzen zu bejahen.

Durch das unvermutete, dem Auge nicht erkennbare

Abfallen des glatten, nur ungenügende Adhäsion bietenden

Bodens wurde ein Gefahrsmoment geschaffen für alle des

Schwimmens unkundigen Benützer der Badeanlage. Mit

solchen musste die Beklagte aber rechnen, da sie die

Anlage allen ihren Kurgästen ohne Unterschied zur Ver-

fügung stellt. Gegen die in dieser Beschaffenheit des

Bodens liegende Gt~fahr hätten daher irgendwelche Vor-

.[

Obligationenrecht. N0 34.

l!J9

. kehren getroffen werden müssen, durch welche die Baden-

den aufmerksam gemacht worden wären. Dies hätte ge-

schehen können durch eine feste Abschrankung beim

Beginn des Steilabfalles, durch schwimmende Boien oder

endlich durch das Anbringen von Warnungstafeln an der

Wand des Bassins. Das Fehlen jeglicher derartiger Schutz-

vorkehren stellt einen Mangel in der Anlage dar. Die längs

des Bassins an der Wand angebrachte Haltestange, auf

welche die Beklagte hinweist, bedeutete nur eine ungenü-

gende Sicherheitsvorkehr. Erfahrungsgemäss gehen die

meisten Badenden in der Mitte des Bassins vorwärts. Sie

werden hiezu vor allem auch dadurch veranlasst, dass der

Durchgang vom Planschbecken zum andern Abteil sich

nicht etwa auf der Seite, sondern in der Mitte der Abgren-

zung befindet.

Da das Ertrinken eines des Schwimmens unkundigen

Benützers der Badeanlage infolge der mangelhaften Aus-

führung derselben ein Ereignis war, das auch von den

Organen der Beklagten als möglich vorausgesehen werden

konnte, so ist auch der adäquate Kausalzusammenhang

zwischen dem Mangel und dem Unfall zu bejahen. Die

Haftbarkeit der Beklagten auf Grund von Art. 58 0& ist

daher grundsätzlich gegeben.

2. -

Die Ersatzpflicht der Beklagten wird jedoch etwas

gemildert durch das dem Verunfallten zur Last fallende

eigene Verschulden. Da er die Badeanlage nicht kannte,

so wäre es für ihn ein Gebot der Vorsicht gewesen, sich in

der Reichweite der Haltestange zu halten, als er beim

Weiterschreiten das stetige Zunehmen der Tiefe feststellen

musste und ihm das Wasser schon bis an den Hals ging.

Dies war nämlich schon bei einer Tiefe von 1,40 m, also

bedeutend vor dem Beginn des Steilabfalls, tatsächlich

der Fall, da Ehrlich 1,71 m gross war. Dagegen wiegt die-

ses Mitverschulden doch nicht derart ·schwer, dass die

Ersatzpflicht der Beklagten deswegen zu verneinen wäre.

Es rechtfertigt sich lediglich, eine Kürzung der Ersatzan-

sprüche der Kläger um 20 % eintreten zu lassen.