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40 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht,. No 13. bestritten wird, ihre Eingabe nicht nur im Hinblick auf das Verfahren, gemäss Art. 195, sondern bedingungslos, im Sinn einer- Aufgabe ihrer TeilnahmE; am Konkurse, zurückgezogen' hätte, liegt nichts vor. Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurikammer : Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Ent- scheid aufgehoben.
13. Entscheid vom 25. März 1938 i. S. Lupfer. Öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 66 Abs. 4 SchKG) : - ist nicht ohne weiteres zulässig, wenn dem Glä.ubiger (und dem Betreibungsamte ) der Wohnort des Schuldners unbekannt ist. Vielmehr sind zunächst die Nachforschungen anzustellen, die nach den Umständen zur Ermittlung einer Zustellungsadresse des Schuldners führen können ; - die Frist zur Anfechtung des Zahlungsbefehls wegen unzu- lässiger Ediktaleröffnung läuft nicht, bevor der Schuldner vom Ediktalverfahren Kenntnis erlangt hat. Art. 17 SchKG. Notification du commandement de payer par publication (art. 66, al. 4, LP):
a) Elle n'est pas justifiee aussitöt que le creancier (et l'office des poursuites) ignore le domicile du debiteur; il faut proceder d'abord a. des recberches de nature a faire deeouvrir l'adresse du d6biteur;
b) Le delai pour porter plainte contre la notification par publi- eation ne court point aussi longtemps que le d6biteur n'en a pas eonnaissanee (art. 17 LP). . Notifica del precetto esecutivo mediante pubbliooz'ione (art. 66, cp. 4, LEF): - essa non si giustifiea gia. pel fatto ehe il ereditore (e l'uffieio di esecuzione) ignora il domicilio deI debitore; dapprima bisogna procedere a rieerche per seoprire I 'indirizzo deI debitore ; - il termine per aggravarsi dalla notifica non eorre finehil il debitore non ha avuto notizia della pubblieazione (art. 17 LEF). Dr. Albert Schloss liess am 22. Juni 1937 für eineangeb- liche Forderung aus Provisionsvertrag im Hauptbetrage von Fr. 19,395.- (900 engl. Pfund zu 21.55) gegen Dr. Egbert Lupfer, (e z. Zt. in Tokio (Japan»), dessen angeb- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. );0 13. 41 liehe Gut.haben sowie Wertschriften- und Goldhinterlagen beim Schweizerischen Bankverein in Zürich arrestieren und hob dann Betreibung an mit Zahlungsbefehl Nr. 8484 des Betreibungsamtes Zürich 1, welcher zu Handen von « Dr. Egbert Lupfer, seinerzeit in Tokio (Japan), dessen gegenwärtige Adresse unbekannt ist ll, am 16. Jl;lli 1937 im Amtsblatt des Kantons Zürich und im Tagblatt der Stadt Zürich bekanntgemacht wurde. Es folgte dann die Pfändung und auf Verwertungsbegehren des Gläubigers die Ansetzung des Steigerungstermins auf den 8. Oktober
1937. Der Durchführung der Verwertung kam indessen der Schuldner zuvor mit Beschwerde vom 28. September, der vor allen Instanzen aufschiebende Wirkung beigelegt worden ist. Der Schweizerische Bankverein hatte ihm auf dem Wege über seine frühere Mailänder Adresse von der Arrestierung Kenntnis gegeben und sich dahin geäussert, er werde den Zahlungsbefehl dann auf diplomatischem Wege, wohl erst nach Wochen erhalten; als der Schuldner darauf zurückschrieb, er werde Recht vorschlagen, hatte ihm die Bank, nun direkt nach Japan, auch über den Voll- zug der Pfändung berichtet, den sie sich nur daraus erklären könne, dass ein Rechtsvorschlag unterblieben oder bereits gerichtlich beseitigt worden sei; ferner war am
18. September ein Telegramm der Bank an ihn abgegangen, das ihn über das Verwertungsbegehren unterrichtete, Gegenmassnahmen als geboten bezeichnete und die Adresse eines hiefür allenfalls zu beauftragenden Zürcher ~'\.nwaltes enthielt, und mit Schreiben vom gleichen Tage, das ihm am 26. oder 27. September zuging, hatte ihm die Bank nähere Aufschlüsse erteilt und insbesondere darauf hingewiesen (was sie selbst erst nach Kenntnisnahme vom Verwertungsbegehren erfahren hatte), dass die Betrei- bungsurkunden zu seinen Handen veröffentlicht worden waren. Die Beschwerde konnte dann auf telegraphische Weisung des Schuldners sofort eingereicht und später ergänzt werden. Der Antrag geht auf Aufhebung des Zahhmgsbefehls so'Wie der spätern Betreiblmgsvorkehren.
Schuldbetrdlnmgs_ und Konkmsreeht_ No 13. Er wird damit begründet, dass die öffentliche Zustellung gemäss Art. 66 Abs. 4 SchKG nicht zulässig gewesen sei und statt dessen eine wirkliche Zustellung nach Japan hätte vorgenommen werden können und sollen. Die kantonalen Instanzen haben die Beschwerde als yerspätet zurückgewiesen, die obere mit Entscheid vom
17. Februar 1938. Sie räumt ein, dass der Schuldner von dem Ediktalverfahren erst wenige Tage vor Einreichung der Beschwerde erfahren habe, erachtet dieses Verfahren jedoc~. für gerechtfertigt angesichts der für eine Zustellung ungenugenden und überdies unrichtigen Adressangabe des nach ihrer Auffassung nicht besser unterrichteten Gläu- bigers - der Schuldner wohnt nicht in Tokio, sondern gewöhnlich in Shimonoseki - und zieht daraus den Schluss, der Zahlungsbefehl sei zehn Tage nach Erscheinen der öffentlichen Bekanntmachung unanfechtbar geworden. Mit Rekurs an das Bundesgericht hält der Beschwerde- führer an seinem Antrage fest. Die Schuldbetreibung8- und Konkur8kammer zieht in Erwägung:
1. - Die sogleich nach Empfang der Kunde von der öffentlichen Zustellung angehobene Beschwerde ist auf keinen Fall verspätet (Art. 17 SchKG). War diese Art der Eröffnung anstelle einer eigentlichen Zustellung unzu- lässig, wie es der Rekurrent {mIlimmt, so konnte sie nicht rechtskräftig werden, bevor er davon Kenntnis erhielt worauf ihm ausserdem die Beschwerdefrist zur Verfügun~ stand. War das Ediktalverfahren dagegen zulässig und die öffentliche Bekanntmachung demzufolge rechtswirk- sam, entsprechend der Auffassung der kantonalen Auf- sichtsbehörde, so ändert dies an der Rechtzeitigkeit der Beschwerde nichts, muss jedoch zu deren materieller Ab- weisung führen. Der kantonale Entscheid widerspricht sich selbst, indem er auf die vom Beschwerdeführer erho- bene Rüge eingeht, um dann aus dem Ergebnis der Beur- teilung auf eine Versäumnung der Besohwerdefrist zu Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. XO 13. 43 schliessen, während das Ergebnis eben in der Anerkennung der Gültigkeit der öffentliohen Zustellung, so wie sie vorge- nommen wurde, und damit in der Verneinung eines Be- sohwerdegrundes besteht.
2. - Auch in dieser materiellen Beurteilung geht die Vorinstanz fehl. Die Bestimmung von Art. 66 Abs. 4 SchKG, wonach die Zustellung durch öffentliche Bekannt- machung zu ersetzen ist, wenn « der Wohnort des Schuld- ners unbekannt ist I), berechtigt das Betreibungsamt nicht, kurzerhand den Ediktalweg einzuschlagen, sobald die Adressangabe des Gläubigers nicht genügt und auch das Amt selbst nicht näher unterrichtet ist. Vielmehr muss in einem solchen Falle durch alle zweckmässigen, der Sach- lage entsprechenden Nachforschungen versucht werden, den Wohnort des Schuldners, d. h. eine mögliche Zustel- lungsadresse, sei es auch nicht an seinem allfälligen festen Wohnsitze, herauszufinden. Dies entspricht richtiger Aus- legung der in Rede stehenden Zustellungsvorschrift des Art. 66 SchKG, der die Zustellung nur dann durch Be- kanntmachung ersetzt sehen will, wenn der Schuldner trotz Anwendung der zu Gebote stehenden Auskunfts- mittel unerreichbar bleibt oder eine Nachforschung zum vornherein als aussichtslos erscheint ; es entspricht auch den vom Bundesgericht auf Grund von Art. 4 der Bundes- verfassung aufgestellten Grundsätzen über die Gewährung des rechtlichen Gehörs und die Voraussetzungen einer ohne Rechtsverweigerung zulässigen Ediktalladung im Zivilprozess (vgl. für beides BGE 56 I 94 ff. und die dort erwähnten weitem Entscheidungen). Bei Anwendung von Art. 66 SchKG diese Grundsätze zu wahren, besteht spe- ziell hinsichtlich des Zahlungsbefehls Veranlassung, mit dem die Betreibung ohne jeglichen Ausweis über Bestand und Vollstreckbarkeit der Forderung angehoben werden kann und der, wenn der Schuldner nicht binnen gesetz- licher Frist Recht vorschlägt, für das. betreffende Betrei- bungsverfahren in Kraft erwächst, so dass der Schuldner dessen Fortsetzung nicht mehr hindern kann, selbst wenn
Sc-huldhet,reihungs- und J{ollklirsrecht. No 13. er seinerseits ~en Richter anruft, abgesehen von besondern Fällen (Art. 77, 85 SchKG). Hier war freilich das binnen gesetzlicher F:rist seit Zustellung der Arresturkunde eiIl- gereichte Betreibungsbegehren nicht etwa wegen unge- nügender Angaben über eine Zustellungsadresse des Schuldners von der Hand zu weisen. Vielmehr wurde damit der Arrest gültig prosequiert. An das Betreibungs- begehren strengere Anforderungen stellen, hiesse die Arrestprosequierung in ungehöriger \Veise erschweren; Anderseits war aber nach dem Gesagten bei Ausführung des Betreibungsbegehrens den berechtigten Interessen des Schuldners Rechnung' zu tragen. Um Anhaltspunkte zu gewinnen, hätte das Betreibungsamt den Gläubiger über seine Geschäftsbeziehwlgen zunl Schuldner WJd nament- lich über dessen frühere Wohnorte einvernehmen können. Dabei hätte es den früllern Wolmort Mailand in Erfahrung gebracht, der auch den Schweizerischen Bankverein auf die richtige Spur geführt zu haberi scheint. 'Ferner wä,re eine Anfrage beim Bankverein selbst in Betracht gekommen, der hätte Auskunft geben können und im wohl verstan- denen Interesse seines Klienten auch sollen. Endlich hätte man sich durch Vermit,thmg schweizerischer Behörden oder Vertreter an diplomatische oder konsularische Ver- treter des Heimatstaates des Rekurrenten in Japan, an die Leitung der japanischen FreIridenpolizei oder vielleicht sogar an Angehörige oder Bekannte des Rekurrenten wenden können, die unter Umständen Bescheid wussten und, unter Hinweis auf das grosse Interesse des Schuldners an einer Vermeidung des Ediktalverfahrens, wohl auch zur Auskunft zu bewegen gewesen wären. Nichts vOn alldem ist versucht worden, das Betreibungsamt hat auch dem Gläubiger keine Nachforschungen aufgegeben, wobei es ihm eine angemessene Frist hätte setzen können; und an- derseits berechtigt nichts zur Annahme, der Schuldner habe seine Adresse geflissentlich verschwiegen; er scheint vielmehr auf die Zustellung des Zahlungsbefehls immer noch gewartet zu haben, bis' er durch den Brief der Bank SchuldbetroilmngH- lind KonkursrE"f"ht. ","0 H, I;; vom 18. September 1937 über die öffentliche Zustellung unterrichtet wurde, die er alsdann hinsichtlich der auf d~n Arrestvollzug gefolgten Betreibungshandlungen mit Recht angefochten hat. Demnach erkennt die Schuldbetr.- 1t. Konkurskarmnet' : Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Rekurrenten einen ZahlQngsbefehl ge- mäss Art. 66 Abs. 3 SchKG zuzustellen.
14. Entscheid vom as. März 1935
i. S. Xantonalbank von 13ern. Subrogation eines 1\Iitverpflichteten, welcher einen Teil d~r Forderung getilgt hat, und Beteiligung am Konkursergebms (Art. 217 SehKG): ' . Entsprechend der zivilrechtlichen Lage geht dIe Restforde~ung des Gläubigers der allfälligen Rückgriffsforderung des I?rltten vor, auch wenn dieser nicht über den Betrag der geleIsteten Zahlung hinaus haftet. Subrogation d'un cooblige, qui a paye nne partie de, la dette ; participation au dividende (art. 217 LP) : ?onfonnement aux nonnes du droit civil, le droit du CreallCler au reste de la somme qui lui etait due prime le droit de recours eventuel du tiers, meme lorsque celui-ei ne repond pas au deU!' de ce qu'il a deja paye. Surrogazione di un coobbligato che ha soddisfatto una parte dei debito ; participazione al dividendo (art. 217 LEF) : co~.for memente alle norme deI diritto civile, la pretesa deI creditore al resto della somma dovutagli ha la precedenza sull'eventuale diritto di regresso deI terzo, anche se quest'ultimo non e tenuto oltre all'importo ehe ha pagato. Für eine im Konkurse der Gebrüder Falk A, G. in Basel zugelassene Forderung der Kantonalbank von Bern .. aus Kontokorrent im Betrage von Fr. 96,360.- als Burge belangt, hat Witwe Martha Falk-Zucker die. Haftung bestritten, dann aber im Laufe des RechtsstreItes durch Vergleich die Bezahlung von Fr. 50,000.- übernommen und auch geleistet. Unter Berufung auf Art. 505 OR