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22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27 .. April 1937 i. S. Berli gegen Locher. Alternative Konventionalstrafe, Art. 160 OR, bei Konkurrenzverbot. Mit der Wahl erklärung des Gläubigers, dass er die Strafe wähle, nicht erst mit der Erlegung der Strafsumme, wird der Schuldner von der Pflicht zur weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbotes frei. Die Vorinstanz hat den Beklagten unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe verpflichtet, bis zur voJlständigen Bezahlung der Konventionalstrafe das Konkurrenzverbot weiter einzuhalten. Diese Lösung ist jedoch unvereinbar mit dem Begriff der hier in Frage stehenden alternativen Konventionalstrafe, wie er sich aus Art. 160 OR ergibt. Nach dieser BestimmWlg hat der Gläubiger die Wahl im Sinne einer alternativen Ermächtigung zwischen dem Anspruch auf die· Erfüllung, hier also auf Einhaltung des Konkurrenzverbotes, und der Ersatzleistung, nämlich der Bezahlung der Strafsumme (OSER-SOHÖNENBERGER, Anm. 5 zu Art. 160 OR; v. TUHR OR II S. 668). Die Wahler- klärung des Gläubigers ist eine empfangsbedürftige Wil- lenserklärung von rechtsgestaltender Wirkung und ist deshalb unwiderruflich. Mit der Abgabe der Wahlerklä- rung hat der Gläubiger sein Wahlrecht konsumiert (BEK- KER, Anm. 16 zu Art. 160 OR). Wählt er die Strafe, so verzichtet er damit endgültig auf die Hauptleistung (OSER-SOHÖNENBERGER, Anm. 5, BEOKER Anm. 16 zu Art. 160 OR; ebenso v. TUHR OR 11 S. 668, im Wider- spruch zu den allgemeinen Erörterungen über die alter- native Ermächtigung, OR I S. 67, wo die Auffassung vertreten wird, dass die Wahlerklärung kein gestaltendes Rechtsgeschäft und daher nicht unwiderruflich sei). Ob im umgekehrten Falle der Gläubiger, der die Realerfüllung gewählt hat, nachträglich auf die Strafe zurückgreifen darf (wie sowohl OSER-SOHÖNENBERGER a. a. O. als auch

v. TUHR, S. 668, im Anschluss an die im deutschen Recht herrschende Ansicht: STAUDINGER, 9. Auflage, Anm. 11 Obligationenrecht. N° 22. 85 '1 zu § 340 BGB, S. 592, annehmen), kann dahingestellt bleiben, da sich diese Frage hier nicht stellt; es sei ledig- lich darauf hingewiesen, dass diese Lösung sich nicht wohl vereinbaren lässt mit dem Grundsatz der Unwider- ruflichkeit der rechtsgestaltenden Willenserklärung und auch für den Erklärungsempfänger eine schwer wiegende Unsicherheit der Rechtslage mit sich bringt. Die empfangsbedürftige Willenserklärung, die in der Wahlerklärung des Gläubigers liegt, entfaltet ihre Wir- kungen mit dem Eintreffen beim Schuldner. Mit dem Empfang der Erklärung des Gläubigers, dass er die Strafe wähle, wird der Schuldner bezüglich der Hauptverpflich - tung frei. Lautete die durch die Konventionalstrafe gesicherte Verpflichtung auf ein Unterlassen, so gewinnt er die Handlungsfreiheit zurück. Dass bei der Konven- tionalstrafe entgegen den vorstehenden allgemeinen Grund- sätzen über die rechtsgestaltenden Willenserklärungen die Wahlerklärung ihre befreiende Wirkung für den Schuldner hinsichtlich der andem Möglichkeit erst später, mit der Erfüllung des vom Gläubiger gewählten Anspruchs entfalten soll, findet im Gesetz keinen Anhaltspunkt. Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz, dass die von ihr vorge- schlagene Lösung sich deshalb aufdränge, weil der Gläubi- ger sonst Gefahr laufe, weder die Realerfüllung noch die Strafe zu er~alten und damit eines Teils der Gegenleistung für den Kaufpreis verlustig zu gehen. Dieses Risiko hinsichtlich der Einbringlichkeit einer Forderung besteht bei der Konventienalstrafforderung nicht in höherem Masse als bei jeder andern Forderung auch und vermag daher keine besondere Regelung zu rechtfertigen. Der Gläubiger hat sich eben vor der Abgabe der Wahlerklärung gleich wie beispielsweise bei der Ausübung des Wahl- rechts nach Art. 107 OR darüber schlüssig zu' machen, welche der verschiedenen ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten für ihn vorteilhafter ist. Dass die Lösung der Vorinstanz nicht richtig sein kann, zeigen schliesslich auch die Konzequenzen, die sich

86 Obligationenrecht. N0 23. unter Umständen im Falle einer Zwangsvollstreckung für die Strafforde~ ergeben könnten: Bis zum Abschluss des V ollstrecknngsverfahrens, das längere Zeit in Anspruch nehmen könnte, wäre· möglicherweise die vertraglich vereinbarte Dauer des Konkurrenzverbotes abgelaufen. Dann hätte der Gläubiger, da der Schuldner während der ganzen Zeit an das Konkurrenzverbot gebunden gewesen wäre, die Realerfüllung erhalten, und dazu erhielte er nun noch die Konventionalstrafe nebst Ver- zugszinsen. Das würde praktisch eine Kumulation der Anspruche bedeuten, die nach der klaren Regelung des Gesetzes nur dort anzunehmen ist, wo sie ausdrücklich vereinbart worden ist.