61_I_113

15. Urteil vom 10. April 1935

i. S. IIagenbuch gegen Eidgenössisches Xilitärdepartement.

Anstände über die Zuständigkeit der m i I i t ä r i s c h e n und

der b Ü r ger I ich e n Gerichtsbarkeit: Leg i tim a t ion

des Angeschuldigten zur Anrufung des Bundesgerichts gemäss

Art. 223 Mil.StrG. Zeitliche Schranken für die Beschwerdeführung nach diesem Artikel. Kom pet e n z aus s c h e i -

dun g

zwischen der militärischen und der bürgerlichen

Gerichtsbarkeit in Bezug auf

Ehr ver let z u n g s d e -

li k t e.

A. -

Mitte Oktober 1934 erhielten Nationalrat Schneider

in Basel, Redaktor der Basler « Arbeiterzeitung », und

Nationalrat Reinhard in Bem, Mitarbeiter der « Berner

Tagwacht », je ein anonymes Schreiben folgenden Inhalts :

« Freiburg, den 14. Oktober. Sehr geehrter HeIT Nationalrat, Ich hätte da etwas für Sie, resp. für Ihre Zeitung.

Der Brief, dessen Abschrift ich Ihnen vorlege, ist ausserordentlich aufschlussreich; die darin gemachten materiellen Angaben sind absolut zutreffend und übrigens leicht

feststellbar.

Der Grund, der mich zu dem für einen

Offizier merkwürdigen Schritt veranlasst, ist sehr einfach.

Nous, las Suissas a l'ouest de la Sarine, nous n'en voulons

pas, nous refusons de nous plier sous la cravache germanique de Wille 11. Man muss handeln et le limoger, ehe

es zu -spät ist ... })

Am Schluss des Schreibens war gesagt, der Schreibende

könne natürlich weder seinen Namen, noch den Namen

des Briefverfassers nennen; der Brief stamme von einem

AS 61 1- 1935

8

1I4

Staatsrecht·.

Generalstabsoffizier und sei an einen Freund gerichtet.

Sowohl das Schreiben an Schneider, als dasjenige an

Reinhard standen auf militärischem Dienstpapier mit

vorgedrucktem Briefkopf « Schweizerische Armee ». Beigelegt war je eine angebliche Abschrift des genannten

Briefes (ohne Namensunterschrift).

Er unterzieht die

politische Haltung von Oberstkorpskommandant Wille

einer scharfen Kritik, bespricht dessen Beziehungen zu

massgebenden Kreisen des « Dritten Reiches » eingehend

und unter Verwendung abschätziger Ausdrücke ({ Konspirieren mit Nazihäuptlingen») und erhebt ferner den

Vorwurf, Wille habe vom Begriff der Neutralität keinen

« Hochschein », sei kein Eidgenosse usw.

Nationalrat Reinhard gab der an ihn gerichteten Zuschrift keine Folge. Dagegen machte Nationalrat Schneider

den Brief zum Gegenstand einer « Kleinen Anfrage» an

den Bundesrat und veröffentlichte diese mit dem vollständigen Text des

c(Generalstäblerbriefes» und einem

verkleinerten FaksimiIeabdruck der Vorderseite des Begleitschreibens (d. h. soweit es soeben im Wortlaut wiedergegeben wurde) in der Ba.sler Arbeiterzeitung vom 17.

Oktober 1934.

Kurz nachher stellte sich heraus, dass sowohl das

Begleitschreiben an die beiden Redaktoren, als auch der

« Generalstäblerbrief» von Dr. jur. Hermann Hagenbuch,

Oberleutnant in der Füs. Kp. II/59 und im Zivilleben

Journalist, verfasst worden waren. Das Eidgenössische

Militärdepartement wies darauf am 24. Oktober 1934

den' Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 4 an,

in der Angelegenheit eme vorläufige Beweisaufnahme

gemäss Art. 108 der' Militärstrafgerichtsordnung von

1889 (MStGO) durchzuführen.

In diesem Verfahren

bestätigte Hagenbuch, der Urheber der fraglichen Schreiben zu sein; er habe sie am 14. Oktober 1934 an seinem

Wohnort Baden verfasst und am folgenden Tag in Zürich

zur Post gebracht. Auf Antrag des Untersuchungsrichters

vom 5. November verfügte das 'Militärdepa,rtementam

Km,'pct<>nzau.scheidnng zw. Zivil- lInd MilitiirV'H;,-htsbarkeit. Xo l6_

115

13. November 1934 die Eröffnung de:;o Voruntersuchung

gegen Hagenbuch (Art. HO MStGO). Die Untersuchung

wurde wieder vom Untersuchungsrichter der 4. Division

geführt und am 13. Dezember 1934 abgeschlossen.

B. -

Schon am 2. November 1934 hatte Hagenbuch

den Bundesrat gestützt auf Art. H3),IStGO ersucht, die

Militärgerichte zur Durchführung des eingeleiteten Verfahrens als unzuständig zu erklären.

Der Bundesrat

beschloss am 13. November 1934, auf das Gesuchnicht

einzutreten, aus folgender Erwägung: Seit dem Inkrafttreten des Militärstrafgesetzes von 1927 (MStG) falle die

Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit nicht mehr wie

früher unter Art. 8 MStGO in die Zuständigkeit des

Bundesrates, sondern gemäss Art. 223 MStG in diejenige

des Bundesgerichts. Demnach könne sich das eingereichte

Begehren nicht mehr auf Art. 113 MStGO stützen, « indem

dieser jetzt, seit der Aufhebung von Art. 8, den Entscheid

dem Bundesrat nur mehr in denjenigen Fällen übeträgt,

wo nicht die grundsätzliche Zuständigkeit der Militärgerichte im allgemeinen, sondern nur die Zuständigkeit

eines bestimmten Gerichtes unter diesen Militärgerichten

in Frage steht ».

C. -

Am 6. Dezember 1934 hat Hagenbuch eine Beschwerde an das Bundesgericht als Kompetenzkonfliktshof

gemäss Art. 223 MStG erhoben und folgende Begehren

gestellt:

I} Das Bundesgericht wolle die Unzuständigkeit der

militärischen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über die

dem Rekurrenten zur Last gelegten Delikte aussprechen.

2) Die gegen den Rekurrenten angehobene militärgerichtliche Untersuchung sei daher aufzuheben, eventuell

einzustellen.

In der Beschwerdebegründung wird dann aber bemerkt:

« Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kompetenzkonflikt bezieht sich nicht auf die unberechtigte

Verwendung eines Armeeblocks mit dem Armeebrief-

116

kopf, für welChen Disziplinarfehler, eventuell Dienstverletzung der Rekurrent sich der Beurteilung der militärischen Disziplinar- oder eventuell Gerichtsbehörden unterzieht H.

Die Ausführungen der Beschwerde las.;;ell sich wie folgt

zusammenfassen :

Die eingeleitete militärische Voruntersuchung habe

zum Ziel, festzustellen, ob sich der Rekurrent gegenüber

Oberstkorpskoml1landant 'Ville einer Ehrverletzullg im

Sinne der Art. 145/48 MStG schuldig gemacht habe, und

ausserdem, ob ihm eine Dienstpflichtverletzung gemäss

Art. 72 MStG vorgeworfen werden könne. Da er sich zu

der Zeit, als er die Briefe verfasste und absandte, nicbt

im Militärdienst befunden habe, frage es sich lediglich.

ob die Kompetenz der Militärjustiz auf Art. 2 Ziff. 4

MStG gestützt werden können, wonach Dienstpflichtige

ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre militärische

Stellung und ihre dienstlichen Pflichten dem Militärstrafrecht unterstünden. Das sei (abgesehen vom eben

erwähnten Vorbehalt hinsichtlich der unberechtigten

Verwendung von Dienstpapier) nicht der Fall.

Der Rekurrent habe sich allerdings in seinem Begleitschreiben an die beiden Redaktoren als « Offizier) bezeichnet und die Richtigkeit dieser Bezeichnung durch die'

Verwendung von Armeepa})ier darzutun gesucht. Er habe

so den Schreiben ein besondel'es Gewicht geben wollen,

damit ihnen nicht, wie das bei anonymen Zuschriften

üblich sei, die Aufnahme ohne 'weiteres verweigert werde.

Keineswegs aber habe er beabsichtigt, der Öffentlichkeit

gegenüber auf seine militärische St.ellung Bezug zu nehmen.

Das Begleitschreiben sei nicht zur Veröffentlichung bestimmt gewesen, und er habe mit dessen WIedergabe in

der Zeitung nicht rechnen müssen. Dafür, dass die Arbeiterzeitung trotzdem einen Teil davon in Faksimileabdruck

veröffentlicht habe, sei nur Bie selber verantwortlich.

Im angeblichen «(Brief eines Generalstabsoffiziers" habe

der Rekurrent das politische Verhalten von Oberst Wille

KompCt€nzauss"heidung zw. Zivil- und Militärwrich·Bbarkeit·. ~o 15.

117

kritisiert, ohne dessen militärische Amtsführung zu

berühren. Ein solcher Artikel stehe unter dem Schutz

der Pressefreiheit. Der Rekurrent habe die darin enthaltene Meinungsäusserung nicht aus seiner militärischen

Tätigkeit heraus, sondern in seiner zivilen beruflichen

Stellung als Journalist getan.

D.- Der Oberauditor der Armee beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell Abweisung.

Der Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG könne

nach richtiger Auffassung nur von den beteiligten Behörden, nicht aber vom Angeschuldigten anhängig gemacht

werden. Früher, als der Bundesrat noch Kompetenzkonfliktsbehörde bei Streitigkeiten zwischen der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit gewesen sei

(Art. 8 MStGO), habe allerdings nach Art. H3 MStGO

die M:öglichkeit bestanden, bei vorhandenen Zweifeln

über die sachliche, wie über die örtliche Zuständigkeit

der Militärgerichte den Entscheid des Bundesrates einzuholen. Seit dem Inkrafttreten des neuen MStG gelte

aber Art. H3 MStGO nur noch für Fragen der örtlichen

Zuständigkeit von Militärgerichten, und eine entsprechende

BestinImung über Anrufung des Bundesgerichts bei Zweifeln über die sachliche Kompetenz der Militärgerichtsbarkeit sei nicht geschaffen worden. Der Angeschuldigte

könne, wenn ein Kompetenzkonfliktsverfahren vor Bundesgericht nicht durchgeführt worden sei, die Znständigkeit der Militärjustiz bei Eröffnung der Hauptverhandlung

vor Divisionsgericht b6f!treiten und nötigenfalls auf dem

Wege der Beschwerde an das Militärkassationsgericht die

Aufhebung des divisionsgerichtlichen Urteils wegen sachlicher Inkompetenz der Militärgerichte beantragen (Art.

188 Ziff. 3 MStGO). Ebemo stünden ihm, wenn er die

Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte nicht anerkennen

wolle, die Rechtsmittel des bürgerlichen Strafprozesses

zur Verfügung. Es sei nicht anzunehmen, dass ihm der

Gesetzgeber daneben noch das Recht zur Anhebung des

Kompetenzkonflikts beim Bund6f!gericht habe geben wol-

118

Staatßrecht.

len. Die AneJ,'kennung eines solchen weiteren Rechtsmittels neben ~en ohnehin bestehenden hätte mannigfache

praktische Unzukömmlichkeiten zur Folge.

In der Sache selber sei die Zuständigkeit der Militärjustiz nicht nur, wie der Rekurrent annehme, für die

Beurteilung der Dienstverletzung, begangen durch missbräuchliche Verwendung von Dienstpapier, gegeben, son·

dern auch für die Beurteilung der Ehrverletzung gegenüber Oberstkorpskommandant Wille. Für beide Vergehen

treffe die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG zu, wie

sie im Urteil des Militärkassationsgerichtes vom 2. Juli

1934 i. S. Wullschleger und Kons. ausgelegt werde. Der

Rekurrent habe durch die Betonung seiner Wehrmannseigenschaft und des Offiziersgrades seinem Angriff gegen

Oberstkorpskommandant Wille -

der übrigens als Kommandant des H. Armeekorps sein dienstlicher Vorgesetzter

sei -

ein besonderes Gewicht geben wollen. Damit sei die

Beziehung zur militärischen Stellung und zu den dienstlichen Pflichten im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 MStG hergestellt. Dies umsomehr, als in der Art, wie Hagenbuch

vorgegangen sei, zugleich eine Verletzung der aus Ziff. 24

des Dienstreglements sich ergebenden militärischen Pflicht

liege, « auch ausseI' Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu

beweisen und für die Armee und seinen Truppenteil Ehre

einzulegen ».

Sollte aber das Bundesgericht zur Beurteilung der

begangenen Ehrverletzung die Militärgerichte grundsätzlich als unzuständig betrachten, so müsse doch bei

deren unbestrittener Kompetenz in Bezug auf die Dienstverletzung (Missbrauch von Dienstpapier) die Befugnis

des Bundesrates vorbehalten werden, nach Art. 221

MStG die Beurteilung aller, auch der bürgerlichen Delikte

dem Militärgericht zu übertragen.

E. -

Das Eidgenössische Militärdepartement hat sich

dem Antrag des Oberauditors und der von ihm gegebenen

Begründung angeschlossen.

F. -

Oberstkorpskommandant Wille hat dem Bundes-KompetenzausBcheidung "w. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. N0 15.

119

gericht mitgeteilt, dass er sich als am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt betrachte.

G. -

Aus den Akten geht hervor, dass sich bisher noch

kein bürgerliches Strafgericht mit der Angelegenheit

befasst hat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1.-

2. -

Bis zum Inkrafttreten des Militärstrafgesetzes

von 1927 waren nach Art. 8 der Militärstrafgerichts-

~rdnung von 1889 Kompetenzanstände zwischen bürgerlichen und militärischen Gerichtsbehörden vom Bundesrat

zu entscheiden. Art. 113 MStGO bestimmte : « Bestehen

Zweifel über die Zuständigkeit des Gerichts oder tritt einer

der in den Art. 8 und 51 vorgesehenen Fälle ein, 80 ist

der Entscheid des Bundesrates einzuholen». Aus diesen

Bestimmungen wurde gefolgert, dass die Kompetenzkonfliktsbeschwerde im Sinne von Art. 8 MStGO nicht

nur den beteiligten Behörden, sondern auch dem Angeschuldigten offen stehe, dass im besondern derjenige, der

die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit zur Durchführung eines gegen ihn eröffneten Strafverfahrens bestreiten wolle, den Entscheid des Bundesrates anrufen könne

(FLEINER, Bundesstaatsrecht, S. 221 Anm. 25, S. 234;

aus der Praxis des Bundesrates : SALIS, Bundesrecht Bd.

III NI'. 1257; hiezu KmCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit, in der Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd.

46 (1932) S. 22 Anm. 1, wo gesagt ist, dass es sich in dem

genannten, vom Bundesrat entschiedenen Fall nicht etwa

um eine Disziplinarbeschwerde gehandelt habe).

Bei der Ausarbeitung des neuen Militärstrafgesetzes

bestand zunächst die Absicht, das in Art. 8 MStGO vorgeschriebene Konfliktsverfahren beizubehalten und lediglich die Befugnis des Bundesrates zur Aufhebung auch

bereits ergangener Strafurteile noch ausdrücklich festzulegen (Art. 221 des bundesrätlichen Entwurfs vom

120

Staatereeht.

26. November 1918.) In der Bundesversammlung erhoben

sich Bedenken. dagegen, dem Bundesrat die Kompetenz

zur Kassation rechtskräftig gewordener Strafurteile zuzuerkennen. Darauf wurde bei Bereinigung der Differenzen

zwischen den beiden Räten beschlossen, den Bundesrat

als Kompetenzkonfliktsbehörde durch das Bundesgericht

zu ersetzen (Stenographisches Bulletin 1926, Ständerat

S. 256/7, Nationalrat S. 796).

Der fragliche Artikel

erhielt folgende endgültige Fassung: « (Abs. I :) Anstände

über die Zuständigkeit der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesgericht endgültig entschieden. (Abs. 2 :). Das Bundesgericht hebt

Verfahren oder Urteile auf, die einen Übergriff der bürgerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der

militärischen in die bürgerliche Gerichstbarkeit enthalten.

Es trifft nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen. (Abs. 3 :).

Die infolge des aufgehobenen Urteils vollzogene Strafe

wird auf eine infolge des andern Urteils zu erstehende

Strafe angerechnet I).

Die Bestimmung wurde als Art.

223 unter dem Randtitel « Kompetenzkonflikte» in das

am 13. Juni 1927 erlassene Gesetz aufgenommen.

Durch die "Übertragung der Kompetenzkonfliktsentscheidung vom Bundesrat an das Bundesgericht verlor

neben Art. 8 MStGO (s. Art. 233 MStG) auch die Vorschrift

von Art. 113 MStGO ihre Geltung, soweit sie die Anrufung

des Bundesrates durch den Angeschuldigten bei Streitigkeiten über die Kompetenzabgrenzung zwischen bürgerlicher und militärischer Gerichtsbarkeit vorsah (vgl. den

bundesrätlichen Nichteintretensbeschluss vom 13. November 1934 in der Sache Hagenbuch, sowie die vorliegende Vernehmlassung des Oberauditors; ferner KIROH-HOFER, 1.c. S. 14 Anm. I). Hieraus folgt jedoch nicht,

dass damit überhaupt die Möglichkeit einer Erhebung

der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschuldigten dahingefallen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Angeschuldigte, wie früher beim Bundesrat

nach Art. 8 und 113 MStGO, so heute gemäss Art. 223

Kompetenzaussehpidung zw. Zivil- und :'Iilitäl·g>'l·ichtsharkeit .. »0 15.

121

MStG beim Blmdesgericht Beschwerdt; zu führen legitimiert ist (vgl. in diesem Sinne die Ausführungen von

KmoHHoFER, I.c. S. 29 ff.; zustimmend GIAOOMETTI,

Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 132 AnnL 9; a. A. GUISAN,

Le champ d'application du Code pena] militaire, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 41 (1928) S. 268) :

(I,) Bei den Beratungen der eidgenössischen Räte, die

zur Übertragung der Kompetenzkonfliktsentscheidung

vom Bundesrat an das Bundesgericht führten, war nach

den Protokollen nie die Rede davon, dass die prozessuale

Stellung des Angeschuldigten (oder Verurteilten) gegenüber dem bisherigen Rechtszustand verschlechtert werden

solle. Zur Begründung der Neuerung wurden im wesentlichen staatsrechtliche Bedenken gegen die Betrauung

des Bundesrates mit einer Kompetenz, die sogar zur

Aufhebung rechtskräftiger Gerichtsurteile führen kann,

geltend gemacht. Es darf daher angenommen werden,

dass es zum mindesten nicht in der Absicht der das Gesetz

ausarbeitenden Behörde lag, dem Angeschuldigten die

Möglichkeit zur Erhebung der Konfliktsbeschwerde zu

entziehen.

b) Eine solche Einschränkung des Rechtsschutzes wäre

aber auch sachlich nicht gerechtfertigt. Wohl hat der

Angeschuldigte, der die Kompetenz der bürgerlichen oder

der militärischen Gerichte bestreiten will, je die Rechtsmittel der betreffenden Gerichtsbarkeit zu seiner Verfügung, bei den Militärgerichten die Unzuständigkeitseinrede am Beginn der Hauptverhandlung (Art. 142 MStGO,

s. auch Abs. 2 dieser Bestimmung) und die Beschwerde

an das Militärkassationsgericht (Art. 188 Ziff. 3 MStGO).

Gerade in dem praktisch wichtigen Fall aber, da sich

der Angeschuldigte gegen die Unterstellung unter die

Militärgerichtsbarkeit wehrt und seine Aburteilung durch

ein kantonales bürgerliches Gericht verlangt, wird die

Entscheidung der Streitfrage durch das Militärkassationsgericht, d. h. durch eine Instanz der vom Betroffenen

abgelehnten Gerichtsbarkeit, nicht das gleiche Gewicht

122

Staatsrecht.

besitzen wie daS Urteil des unbeteiligten Bundesgerichtes.

Die Zuerkennung des Beschwerderechts an den Angeschuldigten entspricht denn auch insofern dem Art. 58

BV, als dadurch der Grundsatz, dass niemand seinem

verfassungsmässigen, d. h. dem natürlichen, ordentlichen

Richter entzogen werden soll, im Verhältnis des Bürgers

zur Militärgerichtsbarkeit erst eine vollwertige Garantie

erhält (vgl. KmCHHOFER, 1.c. S. 30).

c) Die praktischen Unzukömmlichkeiten, die der Oberauditor als Folge des Nebeneinanderbestehens ähnlicher

Rechtsmittel befürchtet, fallen nicht entscheidend in

Betracht.

Der Gefahr einer Behinderung militärischer

Untersuchungen durch missbräuchliche Anrufung des

Bundesgerichts kann durch Zurückhaltung beim Entscheid

über das Sistierungsbegehren begegnet werden. Ferner

wird dem Angeschuldigten die Erhebung der Konfliktsbeschwerde möglicherweise nicht bis zum Ende des

fraglichen militärgerichtlichen oder bürgerlichen Strafprozesses, sondern nur bis zu einem frühem Zeitpunkt

gestattet werden können (in diesem Sinne Bchon unter

der Herrschaft von Art. 8 MStGO: FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 234 Anm. 21; heute: KmcHHOFER, l.c.

S. 36 ff.). Im übrigen lässt sichein Zwischen verfahren

wie dasjenige von Art. 223 MStG ganz unabhängig vom

engern oder weitem Kreis der Beschwerdelegitimierten

nie ohne gewisse praktische Schwierigkeiten durchführen.

Sie sind als Folge jedes Kompetenzkonfliktsverfahrens in

Kauf zu nehmen.

d) Die Zuerkennung des Beschwerderechts gemäss Art.

223 MStG an den Angeschuldigten bedeutet freilich eine

Abweichung gegenüber der Regel, die für den Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den Kantonen nach

Art. 113 Ziff. IBV gilt (vgl. darüber, dass die Legitimation

zum Konflikt nach Art. 113 Ziff. I auf den Bund einerseits and die Kantone anderseits beschränkt ist : BURcK-HARDT, Kommentar, S. 776). Doch kann jene Regel für

das Verfahren nach Art. 223 MStG schon deshalb nicht

KOffiPetenzausscheidung zw. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 15.

lil:l

ohne weiteres massgebend sein, weil der Kompetenzkonflikt nach Art. 113 Ziff. 1 BV eine bundesstaatliche

Streitigkeit ist, eine Streitigkeit, bei der ausschliesslich

über die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen gestritten wird, während bei Konflikten nach Art. 223 MStG

die Ausscheidung der eidgenössischen und der kantonalen

Kompetenzen zurücktritt gegenüber der Grenzziehung

zwischen der militärischen Gerichtsbarkeit einerseits und

der bürgerlichen, sei sie kantonal oder bundesrechtlich,

anderseits. Aus dieser Unterscheidung kann sich sehr

wohl eine abweichende Behandlung der Legitimationsfrage

ergeben.

e) Der Wortlaut von Art. 223 MStG spricht keineswegs

derart eindeutig für die Auffassung des Oberauditors, dass

dadurch die angeführten gegenteiligen Erwägungen entkräftet würden. Zuzugeben ist zwar, dass der französische

und der italienische Text des Artikels : « en cas de conflit

de competence e n t r e la juridiction ordinaire et la

juridiction militaire », « i conflitti di competenza fra la

giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria » auf ein

V erfahren hinzudeuten scheinen, bei welchem sich die

Behörden ohne Beteiligung einer Privatperson über ihre

Kompetenzen auseinandersetzen. Der Kompetenzkonflikt

des Art. 223 könnte darnach nur entstehen, wenn in

Bezug auf einen Streitfall sowohl die militärische als die

bürgerliche Gerichtsbarkeit je ihre Kompetenz bejahen

oder verneinen (sog. aktueller Konflikt), und nicht, wie

das bei Zuerkennung des Beschwerderechts an den Angeschuldigten im Sinne der obigen Erwägungen notwendig

der Fall ist, schon dann, wenn der Angeschuldigte die

sachliche Kompetenz der gegen ihn vorgehenden Gerichtsbarkeit ohne Rücksicht auf das Verhalten der andern

bestreiten will. Neben dem französischen und italienischen

steht aber der deutsche Text, in welchem von « Anständen

übe r

die Zuständigkeit der militärischen oder der

bürgerlichen Gerichtsbarkeit» die Rede ist. Ein solcher

Anstand liegt auch vor, wenn der Angeschuldigte lediglich

124

geltend macht,;er sei der Gerichtsbarkeit, die gegen ihn

t,ätig geworden ist, nicht unterstellt.. Ebenso steht der

Randtitel « KOOlpetenzkonflikte» mit diesem weiteren

Begriff der fraglichen Anstände insofern nicht in Widerspruch, als der Angeschuldigte, der die Zuständigkeit der

einen Gerichtsbarkeit bestreitet, in der Regel wenn nicht

fl..uf ein positives Vorgehen der andern, so doch auf deren

theoretische Zuständigkeit (Jurisdiktionsgewalt in thesi)

verweisen kann, womit der Tatbestand des « virtuellen

Konfliktes J) geschaffen ist (vgl. über den Begriff des

virtuellen Konfliktes : KIRCHHOFER, 1.c. S. 7 und besonders S. 18/19).

3. -

Es mag dahingestellt bleiben, ob die Anhebung

des Kompetenzkonflikts stets schon von der ersten gegen

den Angeschuldigten gerichteten Handlung der militärischen, bezw. bürgerlichen Gerichtsbarkeit an zulässig

ist oder ob nicht unter Umständen zugewartet werden

muss, bis die Untersuchung eine Übersicht über die in

Frage kommenden Strafta.tbestände erlaubt. Im heutigen

Fall ist diese Übersicht bei Einreichung der Konfliktsbeschwerde, am 6. Dezember 1934, bereits möglich gewesen. Umgekehrt erscheint die Beschwerde aber auch nicht

als verspätet. Die Anwendung der dreissigtägigen Frist

von Art. 178 Ziff. 3 OG auf die Beschwerde nach Art.

223 MStG ist vom Bundesgericht schon in einem Urteil

vom 22. Mai 1931 abgelehnt worden (BGE 57 I 125),

und die zeitliche Schranke, die statt dessen für die Anrufung des Bundesgerichts durch den Angeschuldigten

möglicherweise gelten muss, kann selbst in dem für ihn

ungünstigsten Fall nicht die Meinung haben, dass eine

Besch\rerde, mit welcher wie hier die militärgerichtliche

Zuständigkeit noch vor Abschluss der militärischen Voruntersuchung bestritten wird, bereits nicht mehr rechtzeitig wäre.

4. -

Nach Art. 1 der Militärstrafgerichtsordnung von

1889, welche Bestimmung bis 1927 in Kraft stand (Art.

233 MStG), waren der MiJitärstrafgerichtsbarkeit und dem

KompetenzaUSBclleidullg zw. Zivil· und l\Iilitärgerichtsbarkeit. XO 15.

125

Militärstrafgesetz des Bundes u. a. unterworfen: Ziff.1)

« militärpflichtige Personen ausserhalb des Dienstes mit

Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten ». Aus der seinerzeit

erlassenen bundesrätlichen Botschaft vom 10. April 1888

geht hervor, dass von dieser Vorschrift z. B. die Vernachlässigung der Pflicht zur Erhaltung der Militäreffekten,

die Unterlassung der Anzeige des Wohnungswechsels.

Fehler im Rapportwesen ausser Dienst getroffen werden

sollten; « dagegen wollten wir nicht unter das Militärgesetz stellen kritische Meinungsäusserungen, zu welchen

Wehrpflichtige ausscrhalb des Dienstes und ausserhalb

ihrer dienstlichen Beziehungen zu militärischen Vorgesetzten und Behörden sich etwa veranlasst sehen, indem

es uns daran liegt, jeden Schein zu vermeiden, als ob

der Freiheit der Meinungsäusserung zu nahe getreten

werden dürfe» (Bundesblatt 1888 II S. 348; SALI8,

Bundesrecht Bd. III S. 545 Nr. 1254). Am 4. November

1890 erliess der Bundesrat über die Interpretation von

Art. 1 Ziff. 5 MStGO folgenden Beschluss: « Der Art. 1

Ziff. 5 ist nicht anwendbar auf solche Fälle, in welchen

militärische Obere oder militärische Behörden sich durch

Zeitungsartikel, welche ausserhalb des Dienstes publiziert

werden, beschimpft oder verleumdet glauben; die Beleidigten haben vielmehr in solchen Fällen den Weg der

Klage vor den bürgerlichen Gerichten zu beschreiten)l

(Bundesblatt 1890 IV S. 748; SALIS, Bundesrecht Bd.

II Nr. 383, 111 Nr. 1254). Diese Interpretation wurde in

der bundesrätlichen Praxis zu Art. 1 Ziff. 5 stets festgehalten und über das Gebiet der Zeitungsartikel hinaus

auch auf andere, ähnlich geartete Beleidigungen angewendet (Bundesblatt 1893 IV S. 38; 1894 I S. 930:

1895 II S. 362; 1899 II S. 128; 1900 11 S. 124; SALIS

Bundesrecht Bd. III Nr. 1255). Als der Militärgerichtsbarkeit unterstehend wurden lediglich Ehryerletzungen

betrachtet, die zwar ausserhalb des Dienstes, aber im

dienstlichen Verkehr begangen wurden (Entscheid de,

Bundesrates vom 22. Juni 1903, erwähnt in Schweiz.

126

~t.aat .. recht .

Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S. 318/19; BGE

25 I S. 4 ff; entsprechend die Urteile des Militärkassationsgerichts in der vom Oberauditor der Armee herausgegebenen Sammlung 1915/25 Nr. 63 und 151). über die

damalige Rechtslage vgl. MARTIN, L'article 65 de la loi

federale sur la justice penale pour les troupes federales,

in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S.

313 ff.; STOOSS, Kommentar zur MStGO, S. 8; EUGSTER,

Die persönliche und sachliche Zuständigkeit der schweizerischen Militärgerichte, S. 75/76.

Die Praxis des Bundesrates war nicht unbestritten

geblieben (s. EUGSTER, I.c. S. 73), und bei der Ausarbeitung des Militärstrafgesetzes von 1927 herrschte die

Auffassung vor, es sollten durch eine Neuformulierung

der massgebenden gesetzlichen Vorschriften die ausserdienstlichen Ehrverletzungen in einem weiteren Umfang

als bis dahin der Militärgerichtsbarkeit unterstellt werden.

Die vorberatende Experfunkommission beschloss

zunächst, über die Ehrverletzungen folgende Sonderbestim~

mung in Art. 2 MStG aufzunehmen: Ziff. 6: « Für die

Vergehen der Verleumdung, der üblen Nachrede und der

Beschimpfung unterstehen die Militärpersonen diesem

Gesetz nur, wenn der Täter und der Verletzte gleichzeitig

sich im Dienst befinden oder wenn die Beleidigung das

dienstliche Verhältnis der Beteiligten berührt oder sich

auf dienstliche Vorgänge be?,ieht oder wenn der Täter

in Uniform autritt». Im weitem Verlauf der Beratungen

(s. das Protokoll vom November 1917) liess die Kommission diese Vorschrift wieder fallen, da sich das darin

Gesagte bereits aus den übrigen Bestimmungen von Art. 2

ergebe; « berührt die Beleidigung das dienstliche V erhältnis, so genügt Ziff. 3 J) (heute Ziff. 4). Um zum Ausdruck zu bringen, dass die militärgerichtliche Zuständigkeit in Bezug auf ausserdienstliche Ehrverletzungen in

dem genannten Sinne gegenüber der bisherigen bundesrätlichen Praxis erweitert werden solle, erhielt dann die

heutige Ziff. 4 die zum Gesetz gewordene endgültige

Kompetenzausscheidung .. w. Zivil· und Militärgeriehtebarkeit. N0 15.

127

Fassung: (Dem Militärstrafrecht unterstehen:) Ziff. 4

« Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf

ilire militärische Stellung und ilire dienstlichen Pflichten J).

Bei der Untersuchung, ob Art. 2 Ziff. 4 auf den vorliegenden Fall zutrifft, darf die geschilderte Entstehungsgeschichte nicht ausserachtgeIassen werden, zumal sie im

Vergleich zu der sehr unbestimmten Formulierung der

Vorschrift eine konkretere, engere Begrenzung der militärgerichtlichen Zuständigkeit nahelegt und bei der Kompetenzausscheidung zwischen einer Sondergerichtsbarkeit,

wie sie die Militärjustiz darstellt, und der gewöhnlichen

Gerichtsbarkeit die Unklarheit des Gesetzestextes sich im

allgemeinen zu Gunsten der letzteren auszuwirken hat.

Hievon ausgehend ist die erforderliche Beziehung zwischen der angeblich ehrverletzenden Handlung Hagenbuchs einerseits, « seiner militärischen Stellung und seinen

dienstlichen Pflichten», bezw. « dem dienstlichen V erhältnis oder dienstlichen Vorgängen» anderseits als nicht

vorhanden zu betrachten. Der Artikel Hagenbuchs stand

weder hinsichtlich seiner Veranlassung, noch seines Inhalts

.in einem Zusammenhang mit der Eigenschaft des Verfassers als eines schweizerischen Offiziers. Die streitigen

Darlegungen bezogen sich auf eine allgemeine, ebensosehr

politische wie militärische Angelegenheit, zu welcher jeder

andere Schweizer, ob dienstpflichtig oder nicht, seine

Meinung hätte äussern können. Wollte man einen Offizier,

der sich ausserdienstlich zu einer solchen Frage öffentlich

vernehmen lässt, für die dabei allenfalls begangenen Ehrverletzungen der Militärgerichtsbarkeit unterstellen, so

würde der Eigenart der schweizerischen Milizarmee zu wenig

Rechnung getragen. Dem Dienstpflichtigen, auch dem Offizier, soll nach beendetem Dienst grundsätzlich wieder die

Ausübung der vollen bürgerlichen Rechte gewahrt sein.

Dazu gehört, dass er für Meinungsäusserungen der hier

streitigen Art nicht vor den Militärgerichten, sondern

wie ein Nicht-Dienstpflichtiger nur im gewöhnlichen

Ehrverletzungsprozess soll zur Verantwortung gezogen

Staatsrpcht.

werden kömlen.: Allerdings ergibt sich diese Folgerung

nicht, wie Hagenbuch anzunehmen scheint, ohne weiteres

aus dem Grundsatz der Pressfreiheit (vgl. BGE 25 I S.

11 Erw. 3). lVIassgebend für die Kompetenzabgrenzung

zwischen militärischer und bürgerlicher Jurisdiktion sind

allein die Art. 2 ff. MStG. Soweit aber diese Bestimmungen

eine klare Antwort auf die Frage der Kompetenzgrenze

vermissen lassen, darf bei der Auslegung sehr wohl auf

die verfassungsmässige Garantie jenes Freiheitsrechtes

Rücksicht genommen werden.

Dass der Rekurrent dem angegriffenen Oberstkorpskommandanten dienstlich unterstellt ist, tritt demgegenüber an Bedeutung zurück. Ebenso wird durch die im

Begleitschreiben enthaltene Berufung auf die Offizierseigenschaft und durch· die Verwendung militärischen

Dienstpapiers für jenes Schreiben die Beziehung zur

militärischen Stellung und zu den dienstlichen Pflichten

Hagenbuchs nicht in dem Masse hergestellt, dass die

militärischen Behörden aus diesem Grunde für die Beurteilung der angeblich begangenen Ehrverletzung als zuständig betrachtet werden dürften. Es erscheint nach den

Akten als möglich, dass sich Hagenbuch nur der Redaktion

gegenüber, nicht aber vor der Öffentlichkeit als Offizier

ausgeben wollte. Dass sodann die Unterschiebung, der

fingierte Brief sei von einem Generalstabsoffizier geschrie-'

ben worden, die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG

nicht zu erfüllen vermag, steht angesichts der Tatsache,

dass Hagenbuch selber gar nicht Generalstabsoffizier ist,

ausser Frage.

Die Folgerungen, die der Oberauditor aus dem Urteil

des Militärkassationsgerichts vom 2. Juli 1934 i. S. Wullschleger und Kons. für den heutigen Fall ziehen will.

sind schon abgesehen davon, dass das Bundesgericht an

die Gesetzesauslegung -jener Instanz nicht gebunden

wäre, keineswegs zwingend. Es handelte sich dort nicht

um eine Ehrverletzung, sondern um Untergrabung der

militärischeu Disziplin, bei welchem Vergehen die Frage

Kompetenzausscheidung zw. Zivil- und Militärgerichtsbarkeit. Xo 15.

129

nach der Beziehung zur militärischen Stellung und zu

den dienstlichen Pflichten sich nicht notwendig gleich wie

bei Ehrverletzungen stellt.

Zudem hatten sich Wullschleger und Konsorten in wesentlich anderer Weise als

Hagenbuch auf ihre Wehrmannseigenschaft berufen.

Der Oberauditor nimmt schliesslich an, die Beziehung

zwischen der Handlungsweise Hagen buchs einerseits, seiner

militärischen Stellung und seinen dienstlichen Pflichten

anderseits sei deshalb gegeben, weil der Rekurrent durch

die Art seines Vorgehens die militärische Pflicht, auch

ausser Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu beweisen

und für die Armee Ehre einzulegen, verletzt habe (Ziff.

24 des Dienstreglements für die Schweizerische Armee).

Betrachtet man nur den Wortlaut von Art. 2 Ziff. 4

MStG, so könnte man sich allerdings fragen, ob nicht

diese Auffassung tatsächlich zutreffe. Die oben geschilderte Entstehungsgeschichte von Art. 2 Ziff. 4 zeigt aber,

dass damit der wahre Sinn der Bestimmung verkannt

würde.

Hätte der Ausdruck

« Bezug auf dienstliche

Pflichten)) tatsächlich die genannte weitgehende Bedeutung, so wäre auch unter der Herrschaft von Art. 1

MStGO, wo dieser Ausdruck bereits verwendet wurde,

d. h. von 1889 bis 1927, die Beurteilung der in Frage

stehenden ausserdienstlichen Ehrverletzungen in grossem

Umfang den Militärgerichten zugekommen, hätte doch

schon damals in vielen Fällen dem Täter ein Verstoss

gegen die Dienstpflicht in dem umfassenden Sinne, wie

sie heute Ziff. 24 des Dienstreglements umschreibt, zum

Vorwurf gemacht werden können. Der Bundesrat hat aber

in seiner erwähnten Praxis eine so weite Auslegung von

Art. 1 Ziff. 5 MStGO stets abgelehnt. Die Neufassung der

Bestimmung in Art. 2 Ziff. 4 MStG so dann hatte nach

den betreffenden Protokollen nicht die Meinung, es solle

von nun an der Begriff der ({ dienstlichen Pflichten » eine

weitere Auslegung erhalten, sondern man wollte durch

Hinzufügung der Worte « militärische Stellung» eine

Ausdehnung der militärgerichtlichen Kompetenz in dem

AR 61 I -

19~5

130

Staatsrecht.

Umfang herbeiführen, wie er in der seinerzeit formulierten

und hernach als unnötig fallen gelassenen Ziff. 6 festgelegt

war. Nach jener Umschreibung fällt die Handlungsweise

Hagenbuchs, soweit sich das Bundesgericht heute mit ihr

zu befassen hat, wie dargetan nicht unter die Zuständigkeit

der Militärgerichte.

Vorbehalten bleibt die unbestrittene Zuständigkeit der

militärischen Instanzen zur Ahndung des Missbrauchs von

Dienstpapier. Ob im Hinblick hierauf eine Anwendung

von Art. 221 MStG durch den Bundesrat in Frage kommt,

hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden.

Die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit, die Frage

zu prüfen, ob nicht der Rekurrent wegen unwürdiger

Lebensführung von der Erfüllung der Dienstpflicht auszuschliessen sei (Art. 16 der Militärorganisation), bleibt

vom vorliegenden Entscheid unberührt (vgl. BGE 57 I

S. 120 ff).

5. -

Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen

gutzuheissen, d. h. die Militärgerichtsbarkeit ist zur Verfolgung der dem Rekurrenten zur Last gelegten Ehrverletzung als unzuständig zu erklären, unter den in den

Erwägungen angeführten Vorbehalten. Dagegen ist die

militärgerichtliche Untersuchung nicht einfach aufzuheben, da sie insoweit gerechtfertigt war, als erst ermittelt

werden musste, ob Hagenbuch mit Bezug auf seine mili-'

tärische Stellung und seine dienstlichen Pflichten gehandelt hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

Staatsverträge. N° 16.

V. STAATSVERTRÄGE

TRAITES INTERNATIONAUX

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