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II~
verboten werden (Erlaubnis durch die Gemeilldebehörde
vorbehalten), die bei der bestehenden politischen Atmos-
phäre in Zürich Anlass zu Störungen der öffentlichen
Ordnung geben können: denn solche Störungen zur
Nachtzeit können in gespannten politischen Verhältnissen
von der Polizei vielfach überhaupt nicht oder dann nur
mit einem ganz unverhältnisUlässigen Aufwand verhindert
werden (BGE 5[i I S. 238 f; s. dagegen betr. Versammlun-
gen in geschlossenen Lokalen -
speziell zu Kultuszwecken
-
BGE 20, S. 280 Erw. 2).
Die angebliche (vom Regierungsrat und vom Stadtrat
bestrittene) Schwierigkeit für die Rekurrentin, für ihre
Versammlungen Lokale zu finden, kaml hier keine Rolle
spielen. \Venn das regierungsrätIiche Verbot als zulässige
sicherheitspolizeiliche_ Massnahme die Vereins- und Ver-
sammlungsfreiheit nicht verletzt, kann es nicht aus jenem
Grunde der Rekurrentin gegenüber unzulässig sein. Ein
solches Moment wäre etwa im konkreten Falle im Gesuch
an die Gemeindebehörde geltend zu machen.
Das ist
hier nicht geschehen und konnte ja auch nicht geschehen
bei einer Veranstaltung, die in einem geschlossenen Saal
überhaupt nicht durchführbar war.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
IH. VERSAMMLUNGSFREIHEIT
LIBERTE DE REUNION
Vgl. Nr. 14. -
Voir n° 14.
Komp nzau.scheidnng zw. Zivil- lInd MilitiirV'H;,-htsbarkeit. Xo l6_
115
13. November 1934 die Eröffnung de:;o Voruntersuchung
gegen Hagenbuch (Art. HO MStGO). Die Untersuchung
wurde wieder vom Untersuchungsrichter der 4. Division
geführt und am 13. Dezember 1934 abgeschlossen.
B. -
Schon am 2. November 1934 hatte Hagenbuch
den Bundesrat gestützt auf Art. H3),IStGO ersucht, die
Militärgerichte zur Durchführung des eingeleiteten Ver-
fahrens als unzuständig zu erklären.
Der Bundesrat
beschloss am 13. November 1934, auf das Gesuchnicht
einzutreten, aus folgender Erwägung: Seit dem Inkraft-
treten des Militärstrafgesetzes von 1927 (MStG) falle die
Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen mili-
tärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit nicht mehr wie
früher unter Art. 8 MStGO in die Zuständigkeit des
Bundesrates, sondern gemäss Art. 223 MStG in diejenige
des Bundesgerichts. Demnach könne sich das eingereichte
Begehren nicht mehr auf Art. 113 MStGO stützen, « indem
dieser jetzt, seit der Aufhebung von Art. 8, den Entscheid
dem Bundesrat nur mehr in denjenigen Fällen übeträgt,
wo nicht die grundsätzliche Zuständigkeit der Militär-
gerichte im allgemeinen, sondern nur die Zuständigkeit
eines bestimmten Gerichtes unter diesen Militärgerichten
in Frage steht ».
C. -
Am 6. Dezember 1934 hat Hagenbuch eine Be-
schwerde an das Bundesgericht als Kompetenzkonfliktshof
gemäss Art. 223 MStG erhoben und folgende Begehren
gestellt:
I} Das Bundesgericht wolle die Unzuständigkeit der
militärischen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über die
dem Rekurrenten zur Last gelegten Delikte aussprechen.
2) Die gegen den Rekurrenten angehobene militärge-
richtliche Untersuchung sei daher aufzuheben, eventuell
einzustellen.
In der Beschwerdebegründung wird dann aber bemerkt:
« Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kompe-
tenzkonflikt bezieht sich nicht auf die unberechtigte
Verwendung eines Armeeblocks mit dem Armeebrief-
116
kopf, für welChen Disziplinarfehler, eventuell Dienstver-
letzung der Rekurrent sich der Beurteilung der militäri-
schen Disziplinar- oder eventuell Gerichtsbehörden unter-
zieht H.
Die Ausführungen der Beschwerde las.;;ell sich wie folgt
zusammenfassen :
Die eingeleitete militärische Voruntersuchung habe
zum Ziel, festzustellen, ob sich der Rekurrent gegenüber
Oberstkorpskoml1landant 'Ville einer Ehrverletzullg im
Sinne der Art. 145/48 MStG schuldig gemacht habe, und
ausserdem, ob ihm eine Dienstpflichtverletzung gemäss
Art. 72 MStG vorgeworfen werden könne. Da er sich zu
der Zeit, als er die Briefe verfasste und absandte, nicbt
im Militärdienst befunden habe, frage es sich lediglich.
ob die Kompetenz der Militärjustiz auf Art. 2 Ziff. 4
MStG gestützt werden können, wonach Dienstpflichtige
ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre militärische
Stellung und ihre dienstlichen Pflichten dem Militär-
strafrecht unterstünden. Das sei (abgesehen vom eben
erwähnten Vorbehalt hinsichtlich der unberechtigten
Verwendung von Dienstpapier) nicht der Fall.
Der Rekurrent habe sich allerdings in seinem Begleit-
schreiben an die beiden Redaktoren als « Offizier) bezeich-
net und die Richtigkeit dieser Bezeichnung durch die'
Verwendung von Armeepa})ier darzutun gesucht. Er habe
so den Schreiben ein besondel'es Gewicht geben wollen,
damit ihnen nicht, wie das bei anonymen Zuschriften
üblich sei, die Aufnahme ohne 'weiteres verweigert werde.
Keineswegs aber habe er beabsichtigt, der Öffentlichkeit
gegenüber auf seine militärische St.ellung Bezug zu nehmen.
Das Begleitschreiben sei nicht zur Veröffentlichung be-
stimmt gewesen, und er habe mit dessen WIedergabe in
der Zeitung nicht rechnen müssen. Dafür, dass die Arbei-
terzeitung trotzdem einen Teil davon in Faksimileabdruck
veröffentlicht habe, sei nur Bie selber verantwortlich.
Im angeblichen «(Brief eines Generalstabsoffiziers" habe
der Rekurrent das politische Verhalten von Oberst Wille
KompCt€nzauss"heidung zw. Zivil- und Militärwrich·Bbarkeit·. ~o 15.
117
kritisiert, ohne dessen militärische Amtsführung zu
berühren. Ein solcher Artikel stehe unter dem Schutz
der Pressefreiheit. Der Rekurrent habe die darin enthal-
tene Meinungsäusserung nicht aus seiner militärischen
Tätigkeit heraus, sondern in seiner zivilen beruflichen
Stellung als Journalist getan.
D.- Der Oberauditor der Armee beantragt Nicht-
eintreten auf die Beschwerde, eventuell Abweisung.
Der Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG könne
nach richtiger Auffassung nur von den beteiligten Behör-
den, nicht aber vom Angeschuldigten anhängig gemacht
werden. Früher, als der Bundesrat noch Kompetenz-
konfliktsbehörde bei Streitigkeiten zwischen der militä-
rischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit gewesen sei
(Art. 8 MStGO), habe allerdings nach Art. H3 MStGO
die M:öglichkeit bestanden, bei vorhandenen Zweifeln
über die sachliche, wie über die örtliche Zuständigkeit
der Militärgerichte den Entscheid des Bundesrates einzu-
holen. Seit dem Inkrafttreten des neuen MStG gelte
aber Art. H3 MStGO nur noch für Fragen der örtlichen
Zuständigkeit von Militärgerichten, und eine entsprechende
BestinImung über Anrufung des Bundesgerichts bei Zwei-
feln über die sachliche Kompetenz der Militärgerichts-
barkeit sei nicht geschaffen worden. Der Angeschuldigte
könne, wenn ein Kompetenzkonfliktsverfahren vor Bun-
desgericht nicht durchgeführt worden sei, die Znständig-
keit der Militärjustiz bei Eröffnung der Hauptverhandlung
vor Divisionsgericht b6f!treiten und nötigenfalls auf dem
Wege der Beschwerde an das Militärkassationsgericht die
Aufhebung des divisionsgerichtlichen Urteils wegen sach-
licher Inkompetenz der Militärgerichte beantragen (Art.
188 Ziff. 3 MStGO). Ebemo stünden ihm, wenn er die
Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte nicht anerkennen
wolle, die Rechtsmittel des bürgerlichen Strafprozesses
zur Verfügung. Es sei nicht anzunehmen, dass ihm der
Gesetzgeber daneben noch das Recht zur Anhebung des
Kompetenzkonflikts beim Bund6f!gericht habe geben wol-
118
Staatßrecht.
len. Die AneJ,'kennung eines solchen weiteren Rechts-
mittels neben ~en ohnehin bestehenden hätte mannigfache
praktische Unzukömmlichkeiten zur Folge.
In der Sache selber sei die Zuständigkeit der Militär-
justiz nicht nur, wie der Rekurrent annehme, für die
Beurteilung der Dienstverletzung, begangen durch miss-
bräuchliche Verwendung von Dienstpapier, gegeben, son·
dern auch für die Beurteilung der Ehrverletzung gegen-
über Oberstkorpskommandant Wille. Für beide Vergehen
treffe die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG zu, wie
sie im Urteil des Militärkassationsgerichtes vom 2. Juli
1934 i. S. Wullschleger und Kons. ausgelegt werde. Der
Rekurrent habe durch die Betonung seiner Wehrmanns-
eigenschaft und des Offiziersgrades seinem Angriff gegen
Oberstkorpskommandant Wille -
der übrigens als Kom-
mandant des H. Armeekorps sein dienstlicher Vorgesetzter
sei -
ein besonderes Gewicht geben wollen. Damit sei die
Beziehung zur militärischen Stellung und zu den dienst-
lichen Pflichten im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 MStG her-
gestellt. Dies umsomehr, als in der Art, wie Hagenbuch
vorgegangen sei, zugleich eine Verletzung der aus Ziff. 24
des Dienstreglements sich ergebenden militärischen Pflicht
liege, « auch ausseI' Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu
beweisen und für die Armee und seinen Truppenteil Ehre
einzulegen ».
Sollte aber das Bundesgericht zur Beurteilung der
begangenen Ehrverletzung die Militärgerichte grund-
sätzlich als unzuständig betrachten, so müsse doch bei
deren unbestrittener Kompetenz in Bezug auf die Dienst-
verletzung (Missbrauch von Dienstpapier) die Befugnis
des Bundesrates vorbehalten werden, nach Art. 221
MStG die Beurteilung aller, auch der bürgerlichen Delikte
dem Militärgericht zu übertragen.
E. -
Das Eidgenössische Militärdepartement hat sich
dem Antrag des Oberauditors und der von ihm gegebenen
Begründung angeschlossen.
F. -
Oberstkorpskommandant Wille hat dem Bundes-
KompetenzausBcheidung "w. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. N0 15.
119
gericht mitgeteilt, dass er sich als am vorliegenden Ver-
fahren nicht beteiligt betrachte.
G. -
Aus den Akten geht hervor, dass sich bisher noch
kein bürgerliches Strafgericht mit der Angelegenheit
befasst hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1.-
2. -
Bis zum Inkrafttreten des Militärstrafgesetzes
von 1927 waren nach Art. 8 der Militärstrafgerichts-
~rdnung von 1889 Kompetenzanstände zwischen bürger-
lichen und militärischen Gerichtsbehörden vom Bundesrat
zu entscheiden. Art. 113 MStGO bestimmte : « Bestehen
Zweifel über die Zuständigkeit des Gerichts oder tritt einer
der in den Art. 8 und 51 vorgesehenen Fälle ein, 80 ist
der Entscheid des Bundesrates einzuholen». Aus diesen
Bestimmungen wurde gefolgert, dass die Kompetenz-
konfliktsbeschwerde im Sinne von Art. 8 MStGO nicht
nur den beteiligten Behörden, sondern auch dem Ange-
schuldigten offen stehe, dass im besondern derjenige, der
die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit zur Durch-
führung eines gegen ihn eröffneten Strafverfahrens bestrei-
ten wolle, den Entscheid des Bundesrates anrufen könne
(FLEINER, Bundesstaatsrecht, S. 221 Anm. 25, S. 234;
aus der Praxis des Bundesrates : SALIS, Bundesrecht Bd.
III NI'. 1257; hiezu KmCHHOFER, Der Kompetenzkon-
flikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichts-
barkeit, in der Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd.
46 (1932) S. 22 Anm. 1, wo gesagt ist, dass es sich in dem
genannten, vom Bundesrat entschiedenen Fall nicht etwa
um eine Disziplinarbeschwerde gehandelt habe).
Bei der Ausarbeitung des neuen Militärstrafgesetzes
bestand zunächst die Absicht, das in Art. 8 MStGO vor-
geschriebene Konfliktsverfahren beizubehalten und ledig-
lich die Befugnis des Bundesrates zur Aufhebung auch
bereits ergangener Strafurteile noch ausdrücklich fest-
zulegen (Art. 221 des bundesrätlichen Entwurfs vom
120
Staatereeht.
26. November 1918.) In der Bundesversammlung erhoben
sich Bedenken. dagegen, dem Bundesrat die Kompetenz
zur Kassation rechtskräftig gewordener Strafurteile zuzu-
erkennen. Darauf wurde bei Bereinigung der Differenzen
zwischen den beiden Räten beschlossen, den Bundesrat
als Kompetenzkonfliktsbehörde durch das Bundesgericht
zu ersetzen (Stenographisches Bulletin 1926, Ständerat
S. 256/7, Nationalrat S. 796).
Der fragliche Artikel
erhielt folgende endgültige Fassung: « (Abs. I :) Anstände
über die Zuständigkeit der militärischen und der bürger-
lichen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesgericht end-
gültig entschieden. (Abs. 2 :). Das Bundesgericht hebt
Verfahren oder Urteile auf, die einen Übergriff der bür-
gerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der
militärischen in die bürgerliche Gerichstbarkeit enthalten.
Es trifft nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen. (Abs. 3 :).
Die infolge des aufgehobenen Urteils vollzogene Strafe
wird auf eine infolge des andern Urteils zu erstehende
Strafe angerechnet I).
Die Bestimmung wurde als Art.
223 unter dem Randtitel « Kompetenzkonflikte» in das
am 13. Juni 1927 erlassene Gesetz aufgenommen.
Durch die "Übertragung der Kompetenzkonfliktsent-
scheidung vom Bundesrat an das Bundesgericht verlor
neben Art. 8 MStGO (s. Art. 233 MStG) auch die Vorschrift
von Art. 113 MStGO ihre Geltung, soweit sie die Anrufung
des Bundesrates durch den Angeschuldigten bei Streitig-
keiten über die Kompetenzabgrenzung zwischen bürger-
licher und militärischer Gerichtsbarkeit vorsah (vgl. den
bundesrätlichen Nichteintretensbeschluss vom 13. No-
vember 1934 in der Sache Hagenbuch, sowie die vorlie-
gende Vernehmlassung des Oberauditors; ferner KIROH-
HOFER, 1.c. S. 14 Anm. I). Hieraus folgt jedoch nicht,
dass damit überhaupt die Möglichkeit einer Erhebung
der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschul-
digten dahingefallen wäre. Vielmehr ist davon auszu-
gehen, dass der Angeschuldigte, wie früher beim Bundesrat
nach Art. 8 und 113 MStGO, so heute gemäss Art. 223
Kompetenzaussehpidung zw. Zivil- und :'Iilitäl·g>'l·ichtsharkeit .. »0 15.
121
MStG beim Blmdesgericht Beschwerdt; zu führen legiti-
miert ist (vgl. in diesem Sinne die Ausführungen von
KmoHHoFER, I.c. S. 29 ff.; zustimmend GIAOOMETTI,
Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 132 AnnL 9; a. A. GUISAN,
Le champ d'application du Code pena] militaire, in Schwei-
zerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 41 (1928) S. 268) :
(I,) Bei den Beratungen der eidgenössischen Räte, die
zur Übertragung der Kompetenzkonfliktsentscheidung
vom Bundesrat an das Bundesgericht führten, war nach
den Protokollen nie die Rede davon, dass die prozessuale
Stellung des Angeschuldigten (oder Verurteilten) gegen-
über dem bisherigen Rechtszustand verschlechtert werden
solle. Zur Begründung der Neuerung wurden im wesent-
lichen staatsrechtliche Bedenken gegen die Betrauung
des Bundesrates mit einer Kompetenz, die sogar zur
Aufhebung rechtskräftiger Gerichtsurteile führen kann,
geltend gemacht. Es darf daher angenommen werden,
dass es zum mindesten nicht in der Absicht der das Gesetz
ausarbeitenden Behörde lag, dem Angeschuldigten die
Möglichkeit zur Erhebung der Konfliktsbeschwerde zu
entziehen.
b) Eine solche Einschränkung des Rechtsschutzes wäre
aber auch sachlich nicht gerechtfertigt. Wohl hat der
Angeschuldigte, der die Kompetenz der bürgerlichen oder
der militärischen Gerichte bestreiten will, je die Rechts-
mittel der betreffenden Gerichtsbarkeit zu seiner Ver-
fügung, bei den Militärgerichten die Unzuständigkeitsein-
rede am Beginn der Hauptverhandlung (Art. 142 MStGO,
s. auch Abs. 2 dieser Bestimmung) und die Beschwerde
an das Militärkassationsgericht (Art. 188 Ziff. 3 MStGO).
Gerade in dem praktisch wichtigen Fall aber, da sich
der Angeschuldigte gegen die Unterstellung unter die
Militärgerichtsbarkeit wehrt und seine Aburteilung durch
ein kantonales bürgerliches Gericht verlangt, wird die
Entscheidung der Streitfrage durch das Militärkassations-
gericht, d. h. durch eine Instanz der vom Betroffenen
abgelehnten Gerichtsbarkeit, nicht das gleiche Gewicht
122
Staatsrecht.
besitzen wie daS Urteil des unbeteiligten Bundesgerichtes.
Die Zuerkennung des Beschwerderechts an den Ange-
schuldigten entspricht denn auch insofern dem Art. 58
BV, als dadurch der Grundsatz, dass niemand seinem
verfassungsmässigen, d. h. dem natürlichen, ordentlichen
Richter entzogen werden soll, im Verhältnis des Bürgers
zur Militärgerichtsbarkeit erst eine vollwertige Garantie
erhält (vgl. KmCHHOFER, 1.c. S. 30).
c) Die praktischen Unzukömmlichkeiten, die der Ober-
auditor als Folge des Nebeneinanderbestehens ähnlicher
Rechtsmittel befürchtet, fallen nicht entscheidend in
Betracht.
Der Gefahr einer Behinderung militärischer
Untersuchungen durch missbräuchliche Anrufung des
Bundesgerichts kann durch Zurückhaltung beim Entscheid
über das Sistierungsbegehren begegnet werden. Ferner
wird dem Angeschuldigten die Erhebung der Konflikts-
beschwerde möglicherweise nicht bis zum Ende des
fraglichen militärgerichtlichen oder bürgerlichen Straf-
prozesses, sondern nur bis zu einem frühem Zeitpunkt
gestattet werden können (in diesem Sinne Bchon unter
der Herrschaft von Art. 8 MStGO: FLEINER, Bundes-
staatsrecht S. 234 Anm. 21; heute: KmcHHOFER, l.c.
S. 36 ff.). Im übrigen lässt sichein Zwischen verfahren
wie dasjenige von Art. 223 MStG ganz unabhängig vom
engern oder weitem Kreis der Beschwerdelegitimierten
nie ohne gewisse praktische Schwierigkeiten durchführen.
Sie sind als Folge jedes Kompetenzkonfliktsverfahrens in
Kauf zu nehmen.
d) Die Zuerkennung des Beschwerderechts gemäss Art.
223 MStG an den Angeschuldigten bedeutet freilich eine
Abweichung gegenüber der Regel, die für den Kompetenz-
konflikt zwischen dem Bund und den Kantonen nach
Art. 113 Ziff. IBV gilt (vgl. darüber, dass die Legitimation
zum Konflikt nach Art. 113 Ziff. I auf den Bund einer-
seits and die Kantone anderseits beschränkt ist : BURcK-
HARDT, Kommentar, S. 776). Doch kann jene Regel für
das Verfahren nach Art. 223 MStG schon deshalb nicht
KOffiPetenzausscheidung zw. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 15.
lil:l
ohne weiteres massgebend sein, weil der Kompetenz-
konflikt nach Art. 113 Ziff. 1 BV eine bundesstaatliche
Streitigkeit ist, eine Streitigkeit, bei der ausschliesslich
über die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen gestrit-
ten wird, während bei Konflikten nach Art. 223 MStG
die Ausscheidung der eidgenössischen und der kantonalen
Kompetenzen zurücktritt gegenüber der Grenzziehung
zwischen der militärischen Gerichtsbarkeit einerseits und
der bürgerlichen, sei sie kantonal oder bundesrechtlich,
anderseits. Aus dieser Unterscheidung kann sich sehr
wohl eine abweichende Behandlung der Legitimationsfrage
ergeben.
e) Der Wortlaut von Art. 223 MStG spricht keineswegs
derart eindeutig für die Auffassung des Oberauditors, dass
dadurch die angeführten gegenteiligen Erwägungen ent-
kräftet würden. Zuzugeben ist zwar, dass der französische
und der italienische Text des Artikels : « en cas de conflit
de competence e n t r e la juridiction ordinaire et la
juridiction militaire », « i conflitti di competenza fra la
giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria » auf ein
V erfahren hinzudeuten scheinen, bei welchem sich die
Behörden ohne Beteiligung einer Privatperson über ihre
Kompetenzen auseinandersetzen. Der Kompetenzkonflikt
des Art. 223 könnte darnach nur entstehen, wenn in
Bezug auf einen Streitfall sowohl die militärische als die
bürgerliche Gerichtsbarkeit je ihre Kompetenz bejahen
oder verneinen (sog. aktueller Konflikt), und nicht, wie
das bei Zuerkennung des Beschwerderechts an den Ange-
schuldigten im Sinne der obigen Erwägungen notwendig
der Fall ist, schon dann, wenn der Angeschuldigte die
sachliche Kompetenz der gegen ihn vorgehenden Gerichts-
barkeit ohne Rücksicht auf das Verhalten der andern
bestreiten will. Neben dem französischen und italienischen
steht aber der deutsche Text, in welchem von « Anständen
übe r
die Zuständigkeit der militärischen oder der
bürgerlichen Gerichtsbarkeit» die Rede ist. Ein solcher
Anstand liegt auch vor, wenn der Angeschuldigte lediglich
124
geltend macht,;er sei der Gerichtsbarkeit, die gegen ihn
t,ätig geworden ist, nicht unterstellt.. Ebenso steht der
Randtitel « KOOlpetenzkonflikte» mit diesem weiteren
Begriff der fraglichen Anstände insofern nicht in Wider-
spruch, als der Angeschuldigte, der die Zuständigkeit der
einen Gerichtsbarkeit bestreitet, in der Regel wenn nicht
fl..uf ein positives Vorgehen der andern, so doch auf deren
theoretische Zuständigkeit (Jurisdiktionsgewalt in thesi)
verweisen kann, womit der Tatbestand des « virtuellen
Konfliktes J) geschaffen ist (vgl. über den Begriff des
virtuellen Konfliktes : KIRCHHOFER, 1.c. S. 7 und beson-
ders S. 18/19).
3. -
Es mag dahingestellt bleiben, ob die Anhebung
des Kompetenzkonflikts stets schon von der ersten gegen
den Angeschuldigten gerichteten Handlung der militä-
rischen, bezw. bürgerlichen Gerichtsbarkeit an zulässig
ist oder ob nicht unter Umständen zugewartet werden
muss, bis die Untersuchung eine Übersicht über die in
Frage kommenden Strafta.tbestände erlaubt. Im heutigen
Fall ist diese Übersicht bei Einreichung der Konflikts-
beschwerde, am 6. Dezember 1934, bereits möglich gewe-
sen. Umgekehrt erscheint die Beschwerde aber auch nicht
als verspätet. Die Anwendung der dreissigtägigen Frist
von Art. 178 Ziff. 3 OG auf die Beschwerde nach Art.
223 MStG ist vom Bundesgericht schon in einem Urteil
vom 22. Mai 1931 abgelehnt worden (BGE 57 I 125),
und die zeitliche Schranke, die statt dessen für die An-
rufung des Bundesgerichts durch den Angeschuldigten
möglicherweise gelten muss, kann selbst in dem für ihn
ungünstigsten Fall nicht die Meinung haben, dass eine
Besch\rerde, mit welcher wie hier die militärgerichtliche
Zuständigkeit noch vor Abschluss der militärischen Vor-
untersuchung bestritten wird, bereits nicht mehr recht-
zeitig wäre.
4. -
Nach Art. 1 der Militärstrafgerichtsordnung von
1889, welche Bestimmung bis 1927 in Kraft stand (Art.
233 MStG), waren der MiJitärstrafgerichtsbarkeit und dem
KompetenzaUSBclleidullg zw. Zivil· und l\Iilitärgerichtsbarkeit. XO 15.
125
Militärstrafgesetz des Bundes u. a. unterworfen: Ziff.1)
« militärpflichtige Personen ausserhalb des Dienstes mit
Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten ». Aus der seinerzeit
erlassenen bundesrätlichen Botschaft vom 10. April 1888
geht hervor, dass von dieser Vorschrift z. B. die Vernach-
lässigung der Pflicht zur Erhaltung der Militäreffekten,
die Unterlassung der Anzeige des Wohnungswechsels.
Fehler im Rapportwesen ausser Dienst getroffen werden
sollten; « dagegen wollten wir nicht unter das Militär-
gesetz stellen kritische Meinungsäusserungen, zu welchen
Wehrpflichtige ausscrhalb des Dienstes und ausserhalb
ihrer dienstlichen Beziehungen zu militärischen Vorge-
setzten und Behörden sich etwa veranlasst sehen, indem
es uns daran liegt, jeden Schein zu vermeiden, als ob
der Freiheit der Meinungsäusserung zu nahe getreten
werden dürfe» (Bundesblatt 1888 II S. 348; SALI8,
Bundesrecht Bd. III S. 545 Nr. 1254). Am 4. November
1890 erliess der Bundesrat über die Interpretation von
Art. 1 Ziff. 5 MStGO folgenden Beschluss: « Der Art. 1
Ziff. 5 ist nicht anwendbar auf solche Fälle, in welchen
militärische Obere oder militärische Behörden sich durch
Zeitungsartikel, welche ausserhalb des Dienstes publiziert
werden, beschimpft oder verleumdet glauben; die Belei-
digten haben vielmehr in solchen Fällen den Weg der
Klage vor den bürgerlichen Gerichten zu beschreiten)l
(Bundesblatt 1890 IV S. 748; SALIS, Bundesrecht Bd.
II Nr. 383, 111 Nr. 1254). Diese Interpretation wurde in
der bundesrätlichen Praxis zu Art. 1 Ziff. 5 stets fest-
gehalten und über das Gebiet der Zeitungsartikel hinaus
auch auf andere, ähnlich geartete Beleidigungen ange-
wendet (Bundesblatt 1893 IV S. 38; 1894 I S. 930:
1895 II S. 362; 1899 II S. 128; 1900 11 S. 124; SALIS
Bundesrecht Bd. III Nr. 1255). Als der Militärgerichts-
barkeit unterstehend wurden lediglich Ehryerletzungen
betrachtet, die zwar ausserhalb des Dienstes, aber im
dienstlichen Verkehr begangen wurden (Entscheid de,
Bundesrates vom 22. Juni 1903, erwähnt in Schweiz.
126
~t.aat .. recht .
Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S. 318/19; BGE
25 I S. 4 ff; entsprechend die Urteile des Militärkassations-
gerichts in der vom Oberauditor der Armee herausgege-
benen Sammlung 1915/25 Nr. 63 und 151). über die
damalige Rechtslage vgl. MARTIN, L'article 65 de la loi
federale sur la justice penale pour les troupes federales,
in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S.
313 ff.; STOOSS, Kommentar zur MStGO, S. 8; EUGSTER,
Die persönliche und sachliche Zuständigkeit der schwei-
zerischen Militärgerichte, S. 75/76.
Die Praxis des Bundesrates war nicht unbestritten
geblieben (s. EUGSTER, I.c. S. 73), und bei der Ausarbei-
tung des Militärstrafgesetzes von 1927 herrschte die
Auffassung vor, es sollten durch eine Neuformulierung
der massgebenden gesetzlichen Vorschriften die ausser-
dienstlichen Ehrverletzungen in einem weiteren Umfang
als bis dahin der Militärgerichtsbarkeit unterstellt werden.
Die vorberatende Experfunkommission beschloss
zu-
nächst, über die Ehrverletzungen folgende Sonderbestim~
mung in Art. 2 MStG aufzunehmen: Ziff. 6: « Für die
Vergehen der Verleumdung, der üblen Nachrede und der
Beschimpfung unterstehen die Militärpersonen diesem
Gesetz nur, wenn der Täter und der Verletzte gleichzeitig
sich im Dienst befinden oder wenn die Beleidigung das
dienstliche Verhältnis der Beteiligten berührt oder sich
auf dienstliche Vorgänge be?,ieht oder wenn der Täter
in Uniform autritt». Im weitem Verlauf der Beratungen
(s. das Protokoll vom November 1917) liess die Kommis-
sion diese Vorschrift wieder fallen, da sich das darin
Gesagte bereits aus den übrigen Bestimmungen von Art. 2
ergebe; « berührt die Beleidigung das dienstliche V er-
hältnis, so genügt Ziff. 3 J) (heute Ziff. 4). Um zum Aus-
druck zu bringen, dass die militärgerichtliche Zuständig-
keit in Bezug auf ausserdienstliche Ehrverletzungen in
dem genannten Sinne gegenüber der bisherigen bundes-
rätlichen Praxis erweitert werden solle, erhielt dann die
heutige Ziff. 4 die zum Gesetz gewordene endgültige
Kompetenzausscheidung .. w. Zivil· und Militärgeriehtebarkeit. N0 15.
127
Fassung: (Dem Militärstrafrecht unterstehen:) Ziff. 4
« Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf
ilire militärische Stellung und ilire dienstlichen Pflichten J).
Bei der Untersuchung, ob Art. 2 Ziff. 4 auf den vor-
liegenden Fall zutrifft, darf die geschilderte Entstehungs-
geschichte nicht ausserachtgeIassen werden, zumal sie im
Vergleich zu der sehr unbestimmten Formulierung der
Vorschrift eine konkretere, engere Begrenzung der militär-
gerichtlichen Zuständigkeit nahelegt und bei der Kom-
petenzausscheidung zwischen einer Sondergerichtsbarkeit,
wie sie die Militärjustiz darstellt, und der gewöhnlichen
Gerichtsbarkeit die Unklarheit des Gesetzestextes sich im
allgemeinen zu Gunsten der letzteren auszuwirken hat.
Hievon ausgehend ist die erforderliche Beziehung zwi-
schen der angeblich ehrverletzenden Handlung Hagen-
buchs einerseits, « seiner militärischen Stellung und seinen
dienstlichen Pflichten», bezw. « dem dienstlichen V erhält-
nis oder dienstlichen Vorgängen» anderseits als nicht
vorhanden zu betrachten. Der Artikel Hagenbuchs stand
weder hinsichtlich seiner Veranlassung, noch seines Inhalts
.in einem Zusammenhang mit der Eigenschaft des Ver-
fassers als eines schweizerischen Offiziers. Die streitigen
Darlegungen bezogen sich auf eine allgemeine, ebensosehr
politische wie militärische Angelegenheit, zu welcher jeder
andere Schweizer, ob dienstpflichtig oder nicht, seine
Meinung hätte äussern können. Wollte man einen Offizier,
der sich ausserdienstlich zu einer solchen Frage öffentlich
vernehmen lässt, für die dabei allenfalls begangenen Ehr-
verletzungen der Militärgerichtsbarkeit unterstellen, so
würde der Eigenart der schweizerischen Milizarmee zu wenig
Rechnung getragen. Dem Dienstpflichtigen, auch dem Of-
fizier, soll nach beendetem Dienst grundsätzlich wieder die
Ausübung der vollen bürgerlichen Rechte gewahrt sein.
Dazu gehört, dass er für Meinungsäusserungen der hier
streitigen Art nicht vor den Militärgerichten, sondern
wie ein Nicht-Dienstpflichtiger nur im gewöhnlichen
Ehrverletzungsprozess soll zur Verantwortung gezogen
Staatsrpcht.
werden kömlen.: Allerdings ergibt sich diese Folgerung
nicht, wie Hagenbuch anzunehmen scheint, ohne weiteres
aus dem Grundsatz der Pressfreiheit (vgl. BGE 25 I S.
11 Erw. 3). lVIassgebend für die Kompetenzabgrenzung
zwischen militärischer und bürgerlicher Jurisdiktion sind
allein die Art. 2 ff. MStG. Soweit aber diese Bestimmungen
eine klare Antwort auf die Frage der Kompetenzgrenze
vermissen lassen, darf bei der Auslegung sehr wohl auf
die verfassungsmässige Garantie jenes Freiheitsrechtes
Rücksicht genommen werden.
Dass der Rekurrent dem angegriffenen Oberstkorps-
kommandanten dienstlich unterstellt ist, tritt demgegen-
über an Bedeutung zurück. Ebenso wird durch die im
Begleitschreiben enthaltene Berufung auf die Offiziers-
eigenschaft und durch· die Verwendung militärischen
Dienstpapiers für jenes Schreiben die Beziehung zur
militärischen Stellung und zu den dienstlichen Pflichten
Hagenbuchs nicht in dem Masse hergestellt, dass die
militärischen Behörden aus diesem Grunde für die Beur-
teilung der angeblich begangenen Ehrverletzung als zu-
ständig betrachtet werden dürften. Es erscheint nach den
Akten als möglich, dass sich Hagenbuch nur der Redaktion
gegenüber, nicht aber vor der Öffentlichkeit als Offizier
ausgeben wollte. Dass sodann die Unterschiebung, der
fingierte Brief sei von einem Generalstabsoffizier geschrie-'
ben worden, die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG
nicht zu erfüllen vermag, steht angesichts der Tatsache,
dass Hagenbuch selber gar nicht Generalstabsoffizier ist,
ausser Frage.
Die Folgerungen, die der Oberauditor aus dem Urteil
des Militärkassationsgerichts vom 2. Juli 1934 i. S. Wull-
schleger und Kons. für den heutigen Fall ziehen will.
sind schon abgesehen davon, dass das Bundesgericht an
die Gesetzesauslegung -jener Instanz nicht gebunden
wäre, keineswegs zwingend. Es handelte sich dort nicht
um eine Ehrverletzung, sondern um Untergrabung der
militärischeu Disziplin, bei welchem Vergehen die Frage
Kompetenzausscheidung zw. Zivil- und Militärgerichtsbarkeit. Xo 15.
129
nach der Beziehung zur militärischen Stellung und zu
den dienstlichen Pflichten sich nicht notwendig gleich wie
bei Ehrverletzungen stellt.
Zudem hatten sich Wull-
schleger und Konsorten in wesentlich anderer Weise als
Hagenbuch auf ihre Wehrmannseigenschaft berufen.
Der Oberauditor nimmt schliesslich an, die Beziehung
zwischen der Handlungsweise Hagen buchs einerseits, seiner
militärischen Stellung und seinen dienstlichen Pflichten
anderseits sei deshalb gegeben, weil der Rekurrent durch
die Art seines Vorgehens die militärische Pflicht, auch
ausser Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu beweisen
und für die Armee Ehre einzulegen, verletzt habe (Ziff.
24 des Dienstreglements für die Schweizerische Armee).
Betrachtet man nur den Wortlaut von Art. 2 Ziff. 4
MStG, so könnte man sich allerdings fragen, ob nicht
diese Auffassung tatsächlich zutreffe. Die oben geschil-
derte Entstehungsgeschichte von Art. 2 Ziff. 4 zeigt aber,
dass damit der wahre Sinn der Bestimmung verkannt
würde.
Hätte der Ausdruck
« Bezug auf dienstliche
Pflichten)) tatsächlich die genannte weitgehende Bedeu-
tung, so wäre auch unter der Herrschaft von Art. 1
MStGO, wo dieser Ausdruck bereits verwendet wurde,
d. h. von 1889 bis 1927, die Beurteilung der in Frage
stehenden ausserdienstlichen Ehrverletzungen in grossem
Umfang den Militärgerichten zugekommen, hätte doch
schon damals in vielen Fällen dem Täter ein Verstoss
gegen die Dienstpflicht in dem umfassenden Sinne, wie
sie heute Ziff. 24 des Dienstreglements umschreibt, zum
Vorwurf gemacht werden können. Der Bundesrat hat aber
in seiner erwähnten Praxis eine so weite Auslegung von
Art. 1 Ziff. 5 MStGO stets abgelehnt. Die Neufassung der
Bestimmung in Art. 2 Ziff. 4 MStG so dann hatte nach
den betreffenden Protokollen nicht die Meinung, es solle
von nun an der Begriff der ({ dienstlichen Pflichten » eine
weitere Auslegung erhalten, sondern man wollte durch
Hinzufügung der Worte « militärische Stellung» eine
Ausdehnung der militärgerichtlichen Kompetenz in dem
AR 61 I -
19~5
130
Staatsrecht.
Umfang herbeiführen, wie er in der seinerzeit formulierten
und hernach als unnötig fallen gelassenen Ziff. 6 festgelegt
war. Nach jener Umschreibung fällt die Handlungsweise
Hagenbuchs, soweit sich das Bundesgericht heute mit ihr
zu befassen hat, wie dargetan nicht unter die Zuständigkeit
der Militärgerichte.
Vorbehalten bleibt die unbestrittene Zuständigkeit der
militärischen Instanzen zur Ahndung des Missbrauchs von
Dienstpapier. Ob im Hinblick hierauf eine Anwendung
von Art. 221 MStG durch den Bundesrat in Frage kommt,
hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden.
Die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit, die Frage
zu prüfen, ob nicht der Rekurrent wegen unwürdiger
Lebensführung von der Erfüllung der Dienstpflicht aus-
zuschliessen sei (Art. 16 der Militärorganisation), bleibt
vom vorliegenden Entscheid unberührt (vgl. BGE 57 I
S. 120 ff).
5. -
Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen
gutzuheissen, d. h. die Militärgerichtsbarkeit ist zur Ver-
folgung der dem Rekurrenten zur Last gelegten Ehrver-
letzung als unzuständig zu erklären, unter den in den
Erwägungen angeführten Vorbehalten. Dagegen ist die
militärgerichtliche Untersuchung nicht einfach aufzu-
heben, da sie insoweit gerechtfertigt war, als erst ermittelt
werden musste, ob Hagenbuch mit Bezug auf seine mili-'
tärische Stellung und seine dienstlichen Pflichten gehan-
delt hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gut-
geheissen.
Staatsverträge. N° 16.
V. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
131
16. OrteU vom 10. Kai 1935 i. S. Gubler gegen Dr. Graser.
Vollstreckung von deutschen Kostenentscheidungen nach Art. 18
und 19 der Haager Zivilprozessübereinkunft.
Die Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des
Gerichtes, das den Kostenentscheid erlassen hat, zur Ausstel-
lung eines Rechtskraftzeugnisses braucht nicht durch den
höchsten Justizverwaltungsbeamt.en in Deutschland beschei-
nigt zu werden (Erw. 2).
Beweispflicht für die Behauptung, dass der Kostenentscheid
mangels gehöriger Zustellung nicht rechtskräftig sei. Vorge-
schriebene Zustellungsart (Erw. 2).
Vollstreckbarkeit von bescndern Kostenfestsetzungsbeschlüssen
(Erw. 3).
Begriff der Kosten, für die ein Vollstreckungsanspruch besteht;
darunter fallen auch diejenigen für die Verlretung durch einen
Anwalt. Hat dieser das Recht zur unmittelbaren Beitreibung
seiner Gebühren und Auslagen vom kostenfälligen Kläger,
unter Ausschluss einer Verrechnung mit Gegenforderungen an
seinen Klienten, so hat er dafür auch einen Vollstreckungsan-
spruch (Erw. 4).
(Gekürzter Tatbestand.)
A. -
Der Rekurrent Ingenieur EInil Gubler in Zürich
hatte in Berlin gegen die Witwe Lampl geb. Müller daselbst
eine Forderungsklage anhängig gemacht, ist aber damit
zweitinstanzlich durch Urteil des Kammergerichtes in
Berlin vom 20. Oktober 1933 abgewiesen und zu den
Prozesskosten (<< Kosten des Rechtsstreites,), §§ 91, 97 I
der deutschen ZPO) verurteilt worden .. Der Beklagten
war für die Verteidigung in diesem
~Chtsstreit das
Armenrecht bewilligt und ihr als Armena.nwalt (§ 115
Ziff. 3 ebenda) der heutige Rekursbeklagte :Rechtsanwalt
Dr. Graser in Berlin beigeordnet worden.
Die deutsche ZPO bestimmt für den Fall, dass der Geg-