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80 Olliigationenreeht. N° 19. der grössern Abnutzung einen sorgfältigern Unterhalt als eine Betonschleuse. Wollte die Beklagte nicht, wie andere Walliser Gemeinden es getan haben, zum moderneren System der Betonschleusen übergehen, sondern bei den Holzfallen verbleiben, so war sie daher wenigstens ver- pflichtet, diese jederzeit gut instandzuhalten, was seiner- seits eine entsprechend schärfere Überwachung voraus- setzte, als sie bei Betonkonstruktionen notwendig wäre. Daran muss es hier gefehlt haben, wie denn auch die Vor- instanz ausdrücklich feststellt, dass Wasserleitung und Schleusen mindestens einen ganzen Tag lang vor der Kata- strophe ohne Aufsicht geblieben seien. Das ist übrigens nicht sehr befremdlich, erscheint doch schon das System der Absteigerung, durch welches die Stellen der Wasser- hüter vergeben werden; sehr wenig geeignet, eine gewissen- hafte Beaufsichtigung zu gewährleisten, selbst wenn auf die Vertrauenswürdigkeit der Bewerber noch etwelche Rücksicht genommen wird. Die Haftung der Beklagten für den Schaden ist daher nach Art. 58 OR grundsätzlich gegeben.

19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung vom

13. Mirz 1936 i. S. Süesl gegen Ächermann. M ä k I e r ver t rag.

1. Bemessung des M ä k 1 e rIo h n e s beim Zusammenwirken me h r e r er, unabhängig voneinander beauftragter Mäkler. Art. 413 OR. Erw. 3.

2. E r m ä s s i gun g eines unverhältnismässig hohen Mäkler- lohnes durch den Richter nach Art. 417 OR; Begriff der Unverhältnismässigkeit. Erw. 4 u. 5. A. - Der Beklagte Hans Süess beauftragte den Kläger Leo Achermann am 11. Juni 1932, den Verkauf seines Hotels zum « Schwanen» in Sursee zu vermitteln, und versprach ihm für die Vermittlung eine Provision von 2 % auf der Verkaufs summe. Den gleichen Auftrag erteilte der Beklagte in der Folge auch noch den Liegenschaftsagenten Theiler und Huwiler. Obligationenrecht. N0 19. 81 Sowohl der Kläger wie Theiler und Huwiler gelangten im Verlaufe ihrer Bemühungen an Xaver TroxIer in KriellS und bearbeiteten ihn für den Kauf des « Schwanen ». Der Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und Troxler kam am 29. Juli 1932 zustande mit einem Kaufspreis von 200,000 Fr. B. - Auf diesem Kauf hat der Kläger mit der vorliegen- den Klage eine Vermittlungsprovision von 4000 Fr. bean- sprucht, gleich den im Mäklervertrag vereinbarten 2 % des Kaufpreises. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit der Begründung, der Verkauf an Troxler sei nicht durch den Kläger, sondern durch Huwiler und TheiIer zustande gekommen. Im Beweisverfahren hat der Käufer Troxler als Zeuge ausgesagt, er sei zuerst durch Huwiler auf den « Schwanen » aufmerksam gemacht worden. Wer ihn zum Kauf be- stimmt habe, sei « bös» zu sagen. Die Angaben Kauf- manns können zum Entschluss etwas mitbestimmend gewesen sein; am meisten haben aber Huwiler und Theiler . dazu beigetragen. G. - Die Klage ist vom Bezirksgericht Zofingen bis zum Betrage von 1000 Fr., vom Obergericht des Kantons Aargau durch Urteil vom 22. September 1934 in vollem Umfange gutgeheissen worden. D. - Das Bundesgericht als Berufungsinstanz hat auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes, wonach die Bemühungen des Klägers für den Kaufsent- schluss Troxlers mitbestimmend gewesen sind, den Pro- visions anspruch grundsätzlich ebenfalls geschützt, dagegen mit dem Bezirksgericht auf den Betrag von 1000 Fr. er- mässigt, aus folgenden Erwägungen :

3. - Bei der Bemessung des Anspruches ist davon aus- zugehen, dass - auch nach der Annahme der Vorinstanz - der Erfolg nicht ausschliesslich auf der Tätigkeit des AS 61 II - 1935

82 Obligationenrecht. N° 19. Klägers beruhii, "Sondern zum Teil auf derjenigen der Agenten Huwiler und Theiler, im gesamten also auf dem Zusammenwirken mehrerer, unabhängig voneinander beauf- tragter Mäkler. Die Vorinstanz erklärt, das sei gleich- gültig; in einem solchen Falle habe eben ein jeder Anspruch auf den vollen Mäklerlohn. REICHEL, Die Mäklerprovi- sion, S. 184, bezeichnet diese Ansicht als die in der Praxis vorherrschende, und hält sie de lege Iata auch für richtig. Dabei hat er augenscheinlich nicht nur das deut- sche, sondern auch das schweizerische Recht im Auge, indem er vornehmlich auf schweizerische Entscheidungen abstellt (Anmerkung 10 auf S. 184): BGE 36 II 10 ff., Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 1896 S. 9 und II 9, wo die Urteile des zürcherischen Obergerichts und des Bundesgerichts i. S. Blinde c. Fritschi abge- druckt sind, ferner Blätter für handelsrechtliche Ent- scheidungen 1895 S. 38 mit einem Urteil des zürcher- ischen Obergerichts. Diese Entscheidungen müssen aber auf den ihnen zugrunde liegenden Tatbestand etwas näher untersucht werden. Sie fallen alle, was nicht zu übersehen ist, in die Zeit vor der detaillierten Regelung des Mäklervertrages durch das revidierte OR (siehe a. OR Art. 405).

a) In BGE 36 II 10 ff. handelte es sich um die Kon- kurrenz zwischen der Mäklertätigkeit der Kläger Rusillon und Degrange einerseits und eines Notars Fricker ander- seits. Den Klägern wurde das vor wie gen d e Ver- dienst am Zustandekommen des Geschäftes zuerkannt und daher die volle Provision zugesprochen: « Or, en l'espece la situation due a l'activiM des demandeurs atait telle que Ia conclusion de la vente du domaine... avec Mercier (dem Käufer) aurait pu avoir lieu aus si sans l'entremise du notaire Fri cker». Im Gegensatz hiezu dürfte im vor- liegenden Falle, besonders wenn man die Auskunft des Käufers Troxler beachtet, die Tätigkeit des Klägers kaum die vorwiegende genannt werden.

b) Im Falle Blinde c. Fritsche hat der Auftraggeber den Obligationenreeht. N° 19. 83 Kaufvertrag selber abgeschlossen, aber i 11 A n wes e n - h e i t des klagendeIl Mäklers. « Im weitem ist festgestellt» heisst es im bundesgerichtlichen Urteil (BI. f. h. E. S. 121), « dass der Käufer zwar vorgängige Mitteilungen durch N. (den DritteIl) erhalten, jedoch daraufhin mit dem Beklag- ten nicht in Verbindung getreten ist, sondern das Kaufs- objekt erst nach seiner Unterhandlung mit dem Kläger besichtigt, und darauf gleich am folgenden Tag den Kauf abgeschlossen hat». Also auch hier war der Einfluss des klagenden Mäklers nicht nur mitbestimmend für den Ab- schluss des Geschäftes, sondern ausschlaggebend. c)Bl. f. h. E. 1895 S. 38. Hier hat das Gericht der klagenden Mäklerin gar nicht die volle Provision zuge- sprochen, sondern nur die Hälfte, « da die Tätigkeit der- selben sich im wesentlichen darauf beschränkte, den Käufer auf das Kaufsobjekt aufmerksam und mit den Kaufs- bedingungen bekannt zu machen, währeIld der Verkaufs- abschluss unter den Parteien direkt stattgefunden hat ». Angesichts dieser Entscheidungen geht die Ansicht Reicheis, wenn mehrere Mähler selbständig beauftragt .worden seien und jeder eine fördernde Tätigkeit entwickelt habe, so sei die Provision nach der Praxis von jedem voll verdient, zum mindesten für das schweizerische Recht zu weit. Die schweizerische Praxis wägt vielmehr die Tätig- keiten der verschiedenen Mäkler gegeneinander ab und bestimmt darnach die Lohnansprüche. Diese Lösung deckt sich schon Init der logischen Erwägung, dass der Mäkler, dem bei mehreren tatsächlich vorhandenen Ursachen nur ein An t eil am Erfolg zuerkannt werden kann, auch nur auf einen Teil der Entschädigung anspruchs- berechtigt sein soll. Sie entspricht aber auch allein der Billigkeit, auf die Reichel a.a.O. S. 186 selber zu sprechen kommt. Er tut dieses Bedenken ab mit der Erwägung, dass der Auftraggeber eben die Folgen tragen müsse, die eine mehrfache Auftraggebung nach sich ziehe. Es gilt jedoch auch wieder zu unterscheiden. Wo der Auftraggeber von Anfang an, ungefähr gleichzeitig mehrere Mäkler zur Ver-

84 Obligationenreeht. N° 19. folgung seines Zieles in Bewegung setzt, da mag man nichts dagegen empfinden, dass ilolche Mehrspurigkeit sich kon- sequenterweise auch im Momente der Bezahlung auswirke. Aber ganz anders ist die Sachlage dann, wenn zunächst nur ein Mäkler beauftragt worden ist, und erst nach- träglich' weil auf Grund jenes Auftrages der Erfolg sich nicht einstellen will, noch weitere beigezogen werden. In einem solchen Falle kann jedenfalls der Erstbeauftragte nicht Anspruch auf den vollen Mäklerlohn erheben. - Der genannte Tatbestand liegt hier offensichtlich vor: Als erster erhielt der Kläger den Vermi ttlungs auftrag, der Erfolg aber wurde, wie der Käufer Troxler bestätigt, zur Hauptsache erst durch die Agenten Theiler und Huwiler herbeigeführt.

4. - Haben die von Reichel zitierten Entscheidungen schon an sich einen andern Inhalt, als er aus ihnen heraus- liest, so kommt dazu, dass damals die gesetzliche Vor- schrift des heutigen Art. 417 OR mit der Ermächtigung des Richters, einen unverhältnismäs~ig hohen Mäklerlohn herabzusetzen, noch nicht bestanden hat. Die Vorinstanz will für die Verhältnismässigkeit oder Unverhältnismässigkeit nur die am Erfüllungsort üblichen Provisionen als Masstab gelten lassen. Auf den Umfang der im einzelnen Fall entwickelten Mäklertätigkeit dürfe wegen des aleatorischen Charakters des Mäklervertrages- nicht abgestellt werden. Das ist eine petitio principii. Der aleatorische Charakter der Mäkelei bedeutet, dass der Anspruch auf den Mäklerlohn besteht, ohne Rücksicht auf das Mass der aufgewendeten Tätigkeit, und es also nur darauf ankommt, ob das Geschäft infolge der Vermittlung zustandegekommen ist oder nicht. Wo aber gerade diese Voraussetzung nur zum Teil zutrifft und die Vermittlung nicht durch den einen Mäkler allein stattgefunden hat, sondern sich auf eine Mehrheit verteilt, so vermöchte sich der aleatorische Charakter nur dann restlos auszuwirken, wenn gemäss der Auffassung Reicheis jeder zum vorne- herein Anspruch auf das Ganze hätte. Diese Auffassung ). Obligationenrecht. N° 20-. 85 ist indessen, wie oben erörtert wurde, für das· schweize- rische·Recht abzulehnen.- DarauB folgt, dass das Ermässi- gungsrecht des Richters nach Art. 417 auch dann Platz greift, wenn der vereinbarte Mäklerlohn in Hinsicht auf den Anteil des Klägers am Erfolg als unverhältnismässig hoch erscheint (vgl. bundesgerichtliche Urteile vom

3. Februar 1935 i. S. Zetmatten' c. Rudaz und vom

8. Oktober 1929 i. S. Lang -c. Eigenmann).

5. - In Anwendung seines Ermässigungsrechtes hält das Bundesgericht mit der ersten Instanz dafür, dass das Verdienst des Klägers am Zustandekommen des Geschäftes mit 1000 Fr. angemessen belöhnt ist.

20. Arrit de la Ire SectioD civile du 19 mari 1935 dans la cause Dame Brühlhardt & CODSorta contre Peduzzi. Celui qui tolere qu'autrui emploie son vehicule ä moteur pour lequel il n'existe pas d'assurance de responsabilite civile repond du prejudice que cette omission peut occasionner a un tiers lese par suite d'un accident causa par ce vehicule. Charles Brühlhardt, ne )e 29 septembre 1908, camion- neur, a Sierre, a eM victime d'un accident morte] le 5 juiUet 1932. Tenant sa droite et se dirigeant de Glarey vers Sierre a motocyc]ette, il est entre en collision avec la motocyclette montee par Sirio Peduzzi qui desoondait de Sierre a Glareyen circulant a gauche. Peduzzi, qui etait majeur, n'avait ni permis de conduire ni permis de circulation pour la machine qui appartenait a son pere Dominique Peduzzi. Le Tribunal penal de Sierre a con- damne Sirio Peduzzi, pour homicide par imprudence, a six mois d'emprlsonnement avec sursis. Aucune faute n'a eM relevee a la charge de Brühlhardt. Dame Gesarine Brühlhardt, la veuve de la victime, et ses deux enfants mineurs Irime-Charlotte et Rene Brühl- hardt ont recIame a Sirio et Dominique Peduzzi, le 24