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49. BeschluB der I. Zivilabteilung vom 13. November 1935

i. S. Aft'olter, Christen & Cie A. G.

gegen Winkler und Langguth.

Einer K 0 n kur s m ass e kann das Arm e n r e c h t nicht

gewährt werden.

Kann die Masse die Prozesskosten nicht aufbringen und werden

diese von den Gläubigern nicht vorgeschossen, oder will die

Schuldbetreibung;.- und Konkursrocht (Zivilabteilungen). No 49.

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Masse den Prozess nicht führen, so ist den Gläubigern die

Abtretung des Prozessführungsrechtes anzubieten.

Art. 212 Og. Art. 207, 260 SchKG. Art. 63 KV.

La benefice de l'assi8tance iudiciaire gratuite ne saurait etre aceorde

ä . une mas8e en faillite.

Si Ja masse ne peut payer Ies frais du proces et que les ereanciers

n'en fassent pas Pavanee ou si 1a masse ne veut pas poursuivre

l'instance, Ja cession du droit de faire 1e proces doit etre offerte

aux creanciers. Art. 212 OG; 207, 260 LP; 63 ord. faillite.

Ad una massa fallimentare non puo essere coneesso i1 beneficio

deI patrocinio gratuito.

Se Ia massa non puo sottostare alle spese 0 se i creditori non le

anticipano 0 se Ia massa intende rinunciare alla causa, essa

offrirl!. ai creditori Ia cessione deI diritto di promuoverla.

Art. 212 OGF; 207, 260 LEF; 63 regolament.o sull'amminis-

trazione dei fallimenti.

A. -

Die Klägerin hat die Beklagten Winkler und Lang-

guth als Solidarschuldner aus Wechselbürgschaft auf die

Bezahlung von 13,113 Fr. nebst Zinsen und Kosten

belangt. Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen

abgewiesen worden. Mit der vorliegenden Berufung bean-

tragt die Klägerin erneut die Gutheissung der Klage.

B. -

über den Beklagten Winkler war schon am 9. Mai

1935, also schon vor dem Erlass des Appellationsent-

scheides, jedoch ohne dass das Gericht davon Kenntnis

hatte, der Konkurs eröffnet worden, der im summarischen

Verfahren (Art. 231 SchKG) durchgeführt wird.

Das Konkursamt von Basel-Stadt hat, auf die Auffor-

derung hin, sich darüber zu erklären, ob die Konkursmasse

des Johann Winkler den Prozess weiterführen wolle oder

nicht, mit Zuschrift vom 26. Oktober 1935 das Gesuch um

Gewährung des Armenrechtes für die Masse gestellt. Zur

Begründung wird ausgeführt, dass die Aktiven der Masse

ausschliesslich aus Liegenschaften bestehen. Der Erlös

aus deren Verwertung werde höchstwahrscheinlich die

hypothekarische Belastung nicht übersteigen. Für den

Fall der Verweigerung des Armenrechtes erklärt das Kon-

kursamt, auf die Weiterführung des Prozesses zu verzich-

ten.

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Sehuldbetl'f'ibußg.t. und Konk'ursrp"ht (Zivil abteilungen). ~o 49.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Der Prozess der Klägerin gegen den Beklagten

Winkler dreht sich um die Frage, ob der Klägerin gegen

Winkler ein schuldrechtlicher Anspruch aus Wechselbürg-

schaft zustehe; wird diese Frage bejaht, so ist die Klägerin

mit ihrem Anspruch im Konkurs Winklers zu kollozieren.

Es handelt sich also um einen Prozess, der gemäss Art. 207

Abs. 1 SchKG einzustellen ist und in dem somit ausschliess-

lich die Konkursverwaltung an Stelle des Gemeinschuldners

handeln kann. Führt die Masse den Prozess weiter, so

gelten die Prozesskosten, die ihr im Falle des Unterliegens

auferlegt werden, sofern und soweit nicht bereite vor der

Konkurseröffnung über ihre Tragung rechtskräftig ent-

schieden worden ist, als Massaschulden, also nicht als per-

sönliche Schulden des Gemeinschuldners (JAEGER, Kom-

mentar zum SchKG, Band II Anm. 9 zu Art. 207, S. 70).

Bei einem Passivprozess, bei dem eine Schuld des Gemein-

schuldners im Streite liegt, kann bei einem Verzicht der

Masse auf die Fortführung des Prozesses der Gemein:..

schuldner ihn nicht auf eigene Rechnung weiterführen.

Er kann lediglich gegenüber einer späteren Geltendmach-

ung des Verlustscheines für die fragliche Forderung die

Einrede der Nichtschuld erheben, wie aus Art. 265 Abs. I

SchKG abzuleiten ist (JAEGER, 1. c. S. 69; BGE 18 S. 932).

2. -

Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich,

dass eine Erteilung des Armenrechtes an die Masse im

Hinblick auf die Vermögenslage des Gemeinschuldners

nicht in Frage kommen kann. In gleicher Weise, wie die

Gläubiger bei Leistung eines Kostenvorschusses die Durch-

führung des Konkurses (Art. 169 SchKG) und die Durch-

führung des ordentlichen statt des summarischen Verfah-

rens (Art. 231 Abs. 2 SchKG) verlangen können, so können

sie auch die Fortführung eines Prozesses durch die Masse

ermöglichen, wenn sie der Konkursverwaltung die erfor-

derlichen Mittel zur Verfügung .,teIlen (BGE 24 I S. 496).

Auch nach dem deutschen Recht ist die Frage, ob der

Schuldbetreibungso und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 49.

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Konkursverwalter einen Rechtsstreit der Masse im Armen-

recht führen könne, vom Reichsgericht verneint worden

(Entscheide des Reichsgerichtes in Zivilsachen 33 S. 36611.;

81 S. 292 f.).

3. -

Für das schweizerische Recht folgt die Richtigkeit

der vorstehenden Lösung zudem aus der dem deutschen

Recht unbekannten Bestimmung des Art. 260 SchKG in

seiner durch Art. 63 der Verordnung über die Geschäfts-

führung der Konkursämter von 1911 (KV) ausgedehnten

Bedeutung. Danach hat die streitige Forderung der Klä-

gerin pro memoria im KoIlokationsplan des Konkurses

Winkler vorgemerkt werden müssen (Art. 63 Abs. I KV).

Will das Konkursamt den Prozess nicht fortsetzen, weil

er nach seiner Auffassung für die Masse kein Interesse

bietet, so muss es nach der Vorschrift von Art. 260 SchKG

den Gläubigern Gelegenheit geben, dies an Stelle der Masse

zu tun. Macht kein Gläubiger von diesem Angebot Ge-

brauch, so wird die Forderung als anerkannt betrachtet,

und die Gläubiger haben kein Recht mehr, deren Kollo-

kation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2

KV). Wird dagegen der Prozess von einem oder mehreren

Gläubigern fortgeführt, so wird je nach dessen Ausgang

die Forderung entweder gestrichen oder endgültig kollo-

ziert; im letzteren Fall kann die Kollokation von den

Gläubigem wiederum nicht angefochten werden (Art. 63

Abs. 3 KV). Wird die Klägerin mit ihrer Forderung im

Prozess abgewiesen, so kommt die Konkursdividende, die

zufolge des Verzichtes der Masse und der darin liegenden

Klageanerkennung auf die Klägerin entfallen wäre, den

in den Prozess eingetretenen Gläubigern zu gut bis zum

Betrage ihrer Forderung einschliesslich der Prozesskosten,

und der Überschuss ist gemäss dem berichtigten Kollo-

kationsplan zu verteilen (Art. 250 Abs. 2 bezw. Art. 260

Abs. 2 SchKG).

Die für die Gläubiger der Konkursmasse Winkler be-

stehende Möglichkeit, an Stelle der Masse den Prozess

weiterzuführen, schliesst es daher unter allen Umständen

AS 61 III -

1935

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Pfandnachlassverfahren. N0 50.

aus, dass der ~Masse das Armenrecht deshalb gewährt

werden könnte, weil ihre Passiven die Aktiven übersteigen,

wie dies in soziIsagen allen Konkursen der Fall ist.

Demnach beschliesst das Bundesgericht :

1. Das Armenrechtsgesuch der Konkursmasse Winkler

wird abgewiesen.

2. Vom Verzicht der Masse auf die Weiterführung des

Prozesses wird Vormerk genommen.

3. Das Konkursamt Basel-Stadt wird aufgefordert,

innert der Frist von einem Monat von der Zustellung des

vorliegenden Entscheides an dem Bundesgericht mitzu-

teilen, ob einer oder mehrere Gläubiger den Prozess namens

der Konkursmasse Winkler weiterführen wollen.

B. Pfandnachlassverfahren.

Procedure de concordaL hypoLhecaire.

ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-

BETREIBUNGS-

UND KONKURSKAMMER

ARR~TS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES

ET DES FAILLITES