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ObJigat,iOlwnreeht. N0 49.
paisiblement chez elle, en se tenant a sa place au bord de
la chaussee. On ne peut lui adresser le moindre reproche.
Le defendeur en revanche a commis des fantes lourdes et
multiples; il a roule trop vite, il n'a pas garde sa place, il
n'avait qu'un phare allume, il a perdu comph3tement la
maitrise de sa machine, et il eut certes merite une punition
plus severe que la simple amende, au roste derisoire, de
200 francs. Des lors, comme le Tribunal federal l'a fait
dans l'arret DE PREux contre BORLoz, du 21 mars 1934
(Journal des Tribunaux 1934, p. 309 consid. 5), il parait
equitable de fixer la reparation a 4000 francs pour le pere
et a 2000 francs pour chacun des deux fils.
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom a. Oktober 1934
i. S. Magazine zum Globus A.-G. gegen Klelnert.
Art. 49 OR, Ver let z u n g
der Ge s c h ä f t s ehr e.
Bezeichnung einer Reklame als « Schwindel ».
A. -
Der Beklagte ist kantonal-bernischer Gewerbe-
sekretär sowie kantonaler Bundesführer und Mitglied der
Landesleitung des « Bundes Neue Schweiz ». Am 18. Mai
1933 hielt er an einer grossen öffentlichen Kundgebung
der Ortsgruppe Zürich des « Bundes Neue Schweiz» in
der Zürcher Stadthalle vor zirka 2000 Personen einen
Vortrag über die Ziele des genannten Bundes. Er trat
darin für die mittelständischen Betriebe ein und nahm
Stellung gegen Mammutunternehmungen, Konzerne und
Trusts. In diesem Zusammenhang kam er auch auf die
Warenhäuser zu sprechen und fügte bei : « Als ich heute
nach Zürich kam und den Bahnhof verliess, da sah ich
beim « Globus» die grossen Reklameplakate am Haus,
und als ich dann las : « Hausfrauen, kommt zum Fest der
Schweizerarbeit etc. », da sagte ich mir, das ist ein Schwin-
del ».
Die vom Beklagten erwähnte Reklame der Klägerin
hatte folgenden Wortlaut :
Obligationenrecht. N° 49.
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(1000 Schweizer Qualitäts-Artikel werben um ihre
Gunst! Globus}) und « Hausfrauen: kommt zum Fest
der Schweizer-Arbeit ».
B. -
In einem offenen, in der Tagespresse publizierten
Brief vom 23. Mai 1933 warf die Klägerin dem Beklagten
vor, er habe mit seiner Äusserung das Ansehen ihres
Geschäftes in leichtfertiger Weise besudelt, weshalb sie
ihm Gelegenheit geben werde, den auf Kosten der Wahrheit
errungenen Erfolg als Volksredner vor dem Richter zu
verantworten.
Am 21./28. Juli 1933 hat sie vorliegende Klage einge-
reicht mit den Anträgen:
I. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin wegen
öffentlicher Kreditschädigung und Verletzung in den per-
sönlichen Verhältnissen eine angemessene, gerichtlich fest-
zusetzende Genugtuungssumme zu bezahlen, eventuel)
eine andere, der Form nach vom C:.erichte zu bestimmende
Genugtuung zu leisten.
2. Das vom Richter zu erlassende Urteil sei auf Kosten
des Beklagten in einer angemessenen, vom Gerichte zu
bestimmenden Weise in der zürcherischen und ost.schwei-
zerischen Presse zu veröffentlichen.
Die Klage wurde damit begründet, dass in der Äusserung
des Beklagten der Vorwurf des schwindelhaften Reklame-
gebarens oder des schwindelhaften Geschäftsgebarens
überhaupt liege und die Klägerin dadurch in ihren per-
sönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden sei.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Er
machte geltend, dass sich seine Kritik nur auf die kläge-
rische Reklame bezogen habe, die aus dem dreifachen
Grunde als «Schwindel» habe angesehen werden müssen,
weil ein Warenhaus seiner Natur nach Erwerbszwecke
verfolge und nicht zum Festefeiern da sei, weil es keines-
falls nur Schweizerwaren vertreiben könne und weil es
schliesslich seine wirtschaftliche Macht doch nur zu oft
zu Preisdrückerei missbrauche.
Im Parteiverhör hat der Generaldirektor der klägerischen
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Obligationenrecht. N° 49.
Firma, Zimmermann, erklärt, dass es sich beim Gegenstand
der Reklame tim eine Sonderveranstaltung gehandelt habe
mit dem Zweck, einen grosszügigen Verkauf von Schweizer-
waren durchZuführen; deshalb sei die Werbeaktion,
ähnlich wie etwa die Schweizerwoche und die Mustermesse,
als Fest der Schweizer-Arbeit « aufgezogen)l worden.
Mahler, Delegierter des Verwaltungsrates, hat sich in
gleichem Sinne geäussert und beigefügt, man könne nach-
träglich und bei genauer Prüfung schon zugeben, dass der
Ausdruck « Fest» der Schweizerarbeit vielleicht nicht ganz
adäquat gewesen sei und durch einen noch zutreffenderen
hätte ersetzt werden können.
O. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat die
Klage durch Urteil vom 1. Mai 1934 abgewiesen.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage.
Dieser Antrag ist in der heutigen Verhandlung wieder-
holt worden.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Das B~(,ndesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Vorinstanz hat nach Anerkennung der Aktiv-
legitimation der Klägerin, die unbestreitbar gegeben ist,'
den Prozessgegenstand dahin abgegrenzt, dass nur die
Verletzung der Geschäftsehre zur Beurteilung stehe, nicht
dagegen die Kreditschädigung, d. h. die vermögensrecht-
liche Schädigung, und auch nicht -
was zu sagen wohl
überflüssig war, da nur die Gesellschaft klagt -
die Ehre
der leitenden Persönlichkeiten der Gesellschaft. Dieser
Begrenzung scheint das Klagebegehren entgegenzustehen,
wo sowohl Schädigung des Kredites wie Verletzung in den
persönlichen Verhältnissen geltend gemacht ist. Allein
die Klagesubstantüerung enthält über die vermögensrecht-
liche Schädigung keinerlei Angaben; unter « Kredit-,
schädigung» versteht die Klägerin offenbar nichts anderes
IJhJigationenrecht. N° 49.
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als Schädigung ihrer geschäftlichen Ehre. Würde sie ihr
nicht diesen Sinn beilegen, so hätte sie übrigens die von
der Vorinstanz vorgenommene Abgrenzung des Prozess-
Htoffes als aktenwidrig anfechten müssen, was sie nicht
getan hat. Es ist deshalb von der vorinstanzlichen Abgren-
zung auszugehen.
2. -
In der Sache selbst hält die Vorinstanz die Dar-
Htellung des Beklagten, dass seine Kritik nicht gegen das
Geschäftsgebaren der Klägerin überhaupt, sondern ledig-
lich gegen ihre Reklame für den Schweizerwarenverkauf
gerichtet gewesen sei, für zutreffend. In der Tat sprach
er von nichts anderem als von den Reklameplakaten mit
der Inschrift : « Hausfrauen, kommt zum Fest der Schwei-
zer-Arbeit» usw., und äusserte in unmittelbarem Anschluss
daran seinen Gedanken : « Das ist ein Schwindel I). Damit
erscheint als Gegenstand der Kritik eben die erwähnte
Reklame, in welchem Sinne die Bemerkung von den Zu-
hörern natürlicherweise auch verstanden werden musste;
mangels gegenteiliger Anhaltspunkte darf zu Lasten des
Beklagten nicht angenommen werden, dass sie sich darüber
hinaus noch auf das Geschäftsgebaren der Klägerin im
allgemeinen bezogen habe. Ebensowenig ist der Ansicht
der Klägerin beizustimmen, man habe die Reklame nicht
kritisieren können, ohne damit auch die Sache selber,
den Schweizerwarenverkauf, zu treffen. Bei der Veran-
staltung und der Reklame, die dafür gemacht wurde,
handelte es sich um zwei verschiedene Dinge, die demge-
rnäss auch verschiedener Beurteilung zugänglich waren.
Der Ausdruck « Schwindel » hat, wie unter Hinweis auf
das Schweizerische Idiotikon, Bd. 9, S. 1950, schon im
angefochtenen Urteil ausgeführt ist, im schweizerischen
und besonders im ostschweizerischen Sprachgebrauch die
doppelte Bedeutung des Betrügerischen einerseits und des
Trügerischen, Unsachlichen, Bluffenden anderseits. Dass
nun der Beklagte den Ausdruck bewusst im Sinne des
Betrügerischen gebraucht und dass ihn das Publikum auch
in diesem Sinne aufgefasst habe, erachtet die Vorinstanz
Obligatiollenrecht .• N0 49.
nach dem Beweisergebnis nicht als feststehend. Davon
hat das Bundesgericht auszugehen; denn zu den tatsäch- .
lichen Verhäl~nissen, deren Feststellung nach Art. 81 OG
seiner Nachprüfung entzogen ist, gehören nicht nur
äussere, sondern auch innere, psychische Vorgänge, die
auf dem Wege der Beweiswürdigung zu ermitteln sind
(vgl. BGE 43 II 779 Erw. 2; 45 11 437; WEISS, Berufung
S. 177). Übrigens ist die Tatsache notorisch, dass man in
der deutschen Schweiz, wenn irgendwelche Äusserungen
als « Schwindel» bezeichnet werden, darunter durchwegs
Bluff und Übertreibung versteht. Es genügt, auf die
landläufige Kombination « eh .... Schwindel » hinzuweisen,
um den wahren Inhalt dieses Ausdruckes erkennen zu
lassen. Da sich auch die Bemerkung des Beklagten auf
eine äussere Kundgebung, nämlich auf Reklame, bezogen
hat, so ist deshalb nicht zu bezweifeln, dass die ebenfalls
in jenem Sinne gebraucht und verstanden worden ist.
Damit steht allerdings die Zuläl".'ligkeit der streitigen
Kritik noch nicht ohne weiteres fest. Vielmehr ergibt sich
zunächst nur, dass nicht schon eine formelle Ehrverletzung
vorliegt, der gegenüber der Wahrheitsbeweis ausgeschlossen
wäre. Es verhält sich damit anders als mit der Bezeich-
nung « Schwindler)), die -
jedenfalls im Geschäftsleben -
ihrem Wesen nach einen gewollt beleidigenden Charakter
hat (vgl. BGE 31 II 657). Wer sich in irgendeiner Äusse-
rung eine Unwahrheit oder Übertreibung zuschulden kom-
men lässt, muss es hinnehmen, wenn darüber in entspre-
chendem Sinne das Urteil « Schwindel)) gefällt wird.
Es würde sich also fragen, ob die Reklame der Klägerill
für ihren Schweizerwarenverkauf unwahre oder irgendwie
bluffende Angaben enthalten hat. Von Unwahrheit oder
Bluff kann jedenfalls insofern nicht die Rede sein, als ein
planmässig organisierter Verkauf von Schweizerwaren für
die Schweizerarbeit tatsächlich eine begrüssenswerte Ver-
anstaltung darstellt, was auch in der Reklame hervorge·
hoben werden darf. Ob « Fest der Schweizerarbeit », wie
die Reklame der Klägerin lautete, gerade der geeignetste
Obligatiouellmeht. ~o .9.
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Ausdruck war und damit die gemeinnützige Seite der
Veranstaltung gegenüber dem eigenen Erwerbszweck der
Klägerin nicht zu stark betont wurde, kann mit der Vor-
instanz bezweifelt werden, zumal auch der Delegierte des
Verwaltungsrates der klägerischen Gesellschaft, Mahler,
den verwendeten Text nachträglich « nicht ganz adäquat»)
gefunden hat.
Allein wie dem auch sei, so ist für den Genugtuungsan-
spruch der Klägerin gemäss Art. 49 OR weiterhin Voraus-
setzung die besondere Schwere der Verletzung und des
Verschuldens. Diese Voraussetzung kann keinesfalls als
erfüllt angesehen werden, auch wenn man berücksichtigt,
dass die Klägerin bekanntermassen eine seriöse Schweizer-
unternehmung ist, die ihre Geschäftsehre mit Recht
respektiert wissen will. Schon die vorerwähnten Umstände,
dass sich die Kritik nicht auf ihr allgemeines Geschäfts-
gebaren, sondern bloss auf eine bestimmte Reklame
bezogen hat und dass diese mit dem Ausdruck c(Schwin-
del » lediglich als Übertreibung hingestellt werden wollte,
erlauben nicht, von einem schweren Angriff auf die Ge~
schäftsehre der Klägerin zu sprechen. Ausserdem handelte
es sich im eine spontane Äusserung des Beklagten nach
Erblicken der Reklame, die bei ihm offenbar eine unmutige
Stimmung ausgelöst hatte. Umsoweniger darf ihm auch
der Ausfall als schweres Verschulden angerechnet werden.
Die Klägerin wendet demgegenüber heute ein, dass der
Beklagte die Äusserung zu einer Zeit getan habe, in der
die Wellen der zum Teil auch gegen die Warenhäuser
gerichteten politischen Erneuerungsbewegung hochgegan-
gen seien; deshalb habe sie, die Klägerin, die Äusserung
besonders schwer empfinden müssen. Gerade das Gegenteil
ist jedoch der Fall. In einer allgemeinen Kampfsituation.
wie sie damals bestanden hat, ist besondere Empfindlich-
keit noch weniger am Platze als in normalen Zeiten, wo
den Beteiligten eher zugemutet werden kann, dass sie ihre
Interessengegensätze ruhig und massvoll austragen.
Unter diesen Umständen kann der Genugtuungsanspruch
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Obligationenrecht. N° 50.
der Klägerin 'nicht gutgeheissen werden. Die Klägerin
glaubte offenbar, aus Prestigegründe gegen den Beklagten
den Prozess anstrengen zu müssen. Zu Unrecht, eine
genügende Veranlassung lag nicht vor. Dagegen spricht
auch die Tatsache, dass die Bemerkung des Beklagten in
den Versammlungsberichten der Presse nicht einmal er-
wähnt und erst durch die grossen Zeitungsinserate der
Klägerin selber in eine weitere Öffentlichkeit getragen
worden ist.
Demnach erkenm das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom L Mai 1934
bestätigt.
50. Auszug aus dem Urten der I. Zivilabteil'1lng
vom 3. Oktober 1934 i. S. Steiger gegen Glanz-Eternit A. G.
Sc h u I d übe r nah m e, nicht N 0 v a t ion. bei Entlassung
des einen Solidarschuldners aus der Schuldpflicht und Über-
nahme der alleinigen Schuldpflicht durch den bisherigen
andern Solidarschuldner (Art. 175 f., 116 OR).
B ü r g s c ha f t
geht daher mangels Zustimmung des Bürgen
unter; Form der Zustimmung (Art. 1780R).
Aus den Erwägungen:
2. -
In der am 10. Mai 1929 erfolgten Neuregelung
des Darlehensverhältnisses -
Entlassung des Solidar-
schuldners Eduard Schauwecker bezw. seiner Erbschaft
aus der Schuldpflicht, übernahme der alleinigen Schuld-
pflicht durch den bisherigen Solidarschuldner Mäglin,
und Beitritt des H. Schauwecker als weiterer Solidarbürge
-
hat die Vorinstanz im Gegensatz zu der ersten Instanz
eine Novation erblickt, durch die das alte Schuldverhältnis
untergegangen und damit die Bürgschaftsverpflichtung
der Klägerin erloschen sei. Hierin kann der Vorinstanz
Oblif!ationenrecht. .No öo.
:133
nicht beigepflichtet werden.
Neuerung im Sinne von
Art. H6 OR ist die Umwandlung eines alten Schuldver-
hältnisses in ein neues, wobei der Verpflichtungsgrund des
neuen Schuldverhältnisses nicht in demjenigen des alten,
sondern in dem die Neuerung bewirkenden neuen und
selbständigen Rechtsgeschäft besteht. Wird dagegen das
alte Schuldverhältnis in seiner Identität nicht beseitigt,
sondern werden unter Wahrung von dessen Substanz
daran nur Änderungen im Inhalt (Stundung der Schuld,
Erhöhung der Leistung) oder in der Person des Gläubigers
(durch Abtretung nach Art. 164 ff. OR) oder des Schuldners
(durch Schuldübernahme, Art. 175 ff OR), vorgenommen,
so liegt keine Neuerung vor (OSER-SCHÖNENBERGER,
Anm. 14 zu Art. H6 OR; FAESY, Die Novation, Dias. Bern
1918, S. 44). Hier handelt es sich nun um einen typischen
Fall von Schuldübernahme im Sinne von Art. 176 OR, wie
schon der Wortlaut der Erklärung vom 10. Mai 1929 zeigt,
wonach die Erbschaft Schauwecker aus der Schuldpflicht
entlassen wurde und Mäglin die alleinige Schuldpflicht
gegenüber dem Beklagten übernahm. Dass er bereits
Solidarschuldner war, ändert hieran nichts; auch ein
Solidarschuldner kann die Schuld seines Mitschuldners
übernehmen, womit er Alleinschuldner wird.
An der
Identität des alten Schuldverhältnisses wurde dadurch
nichts geändert. Das ursprüngliche Darlehensverhältnis
blieb nach wie vor dasselbe.
Im Gegensatz zur Novation werden beim Schuldner-
wechsel die Nebenrechte, soweit sie nicht mit der Person
des Schuldners unzertrennbar verknüpft sind, nicht be-
rührt. Allein nach Art. 178 Abs. 2 OR haftet ein Bürge
dem Gläubiger nur dann weiter, wenn er der Schuldüber-
nahme beigestimmt hat. Diese Zustimmung kann vor
oder beim Übergangsakte erfolgen; dann ist sie, wie die
Schuldübernahme selber, nicht formbedürftig. Fehlt die
Zustimmung im Zeitpunkte der Schuldübernahme, so ist
~e Bürgschaft erloschen. Eine nachträgliche Zustimmung
1St daher. nachdem die ursprüngliche Bürgschaft unterge-