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Sachenre<>ht. N0 30.
einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun
der Dritte die' Pfandverwertung verlangen würde, was sich
der Gläubiger eben gefallen lassen muss. Den Schutz des
Gläubigers noch weiter auszudehnen, als dass seinem
Pfandrecht der Vorrang vor dem Pfandrecht des Eintre-
tenden eingeräumt wird, besteht weder eine gesetzliche
Grundlage noch ein triftiger Grund.
'Venl1 endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich
entbehren, indem der Schuldner, anstatt zu zahlen, den
Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus dem Pfande
verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese
Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten)
nicht gegeben ist (Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei
der Kapitalforderung liesse es sich nicht rechtfertigen, dem
zahlenden Altschuldner den Eintritt in die Gläubigerrechte
deshalb zu versagen,' weil ihm die Möglichkeit der Ver-
weisung auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte;
denn wenn er trotz dieser Möglichkeit bezahlt, wäre es
erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu seinen
Gunsten fortbestehen zu lassen.
Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation
weder der Schuldübernehmer noch der Gläubiger (dem es
freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen, selber
die Pfandverwertung ZU verlangen) noch irgendein Dritter
(für den sich durch die Subrogation nichts Wesentliches
ändert) geschädigt, sondern es wird auch eine sachgemässe
Abwicklung des Kauf- und Schuldübernabmevertrages
einzig dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte
neue Schuldverhältnis, das wegen der Weigerung des Gläu-
bigers mit diesem nicht zustande kommen komIt,e, nun im
Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners
zwischen diesem und dem Schuldübernehmer hergestellt
wird unter Fortbestand der Pfandsicberheit, wie sie dem
Gläubiger selbst zugestanden hatte und auch bei Annahme
des neuen Schuldners zugestanden hätte. Andernfalls
würde der Liegenschaftsverkehr empfindlich gestört;
manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung
Sachenrecht. N0 :U.
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des Grundpfandgläubigers gar nicht zUfltande, und andere
würden rückgängig gemacht. Das Gesetz will aber den
Vollzug solcher Kaufverträge mit Schuldübernahme er-
leichtern, indem es die Befreiung des bisherigen Schuldners
durch biossen Fristablauf eintreten lässt (Art. 832 Abs. 2
ZGB). Tritt dieser Lösung eine Beibehaltungserklärung
des Gläubigers entgegen, so hat dann eben die Subrogation
in die Lücke zu treten : Soweit der Altschuldner noch in
Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er
nach Betrag und Rang in der betreffenden Aufhaftung
verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis ange-
rechnet worden ist, durch Übergang der Gläubigerrechte
als Pfand gesichert sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 1933 wird
bestätigt.
31. Arret de la ne Seetion eivile du 22 juin 1934
dans la cause
S. et E. Levy contra Banque ae l'Etat de Fribourg.
Meubles vendus aveo reserve de propriete, mais devenus acces-
soires d'un innneubie. Conflit entre le proprietaire des meubles
et le oreaneier hypotheeaire.
Art. 805 aI. 3 Ce.
A. -
Le 9 novembre 1928, la Banque de l'Etat de Fri-
bourg a vendu a Charles Bucher, d'une part, un immeuble
a destination d'hötel, sis a Gruyeres (I'Hötel du Bourgoz),
d'autre part, le mobilier da l'Hötel de la Croix-Blanche,
a Bulle. La prix etait paye en partie par la constitution
de deux obligations hypoth6caires, de 7500 fr. chacune,
grevant l'immeuble vendu. Les deux actes de constitution
d'hypotheque contiennent la clause suivante:
« Est
compris dans la prosente hypotheque le mobilier de Ia.
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Sachenrecht. No 31.
Croix-Blanche aBulie dont M. Bucher est devenu pro-
prietaire, ainsi que tout le mobilier que ce dernier se
procurera pour l'exploitation de I'Hötel du Bourgoz. Ce
mobilier ne devra pas etre greve d'un droit de retention ».
En dates du 29 avril et du 22 juillet 1929, Bucher a
achete a la Societe en nom collectif Samuel et Edmond
Levy, « Fabrique Gruyera », a Bulle, un certain nombre
de meubles destines a I'Hötel du Bourgoz. Les vendeurs
se reservaient la propriete des meubles jusqu'a complet
payement du prix (5513 fr.). Les pactes de reserve de
propriew ont ew inscrits au registre tenu par l'office des
poursuites de la Gruyere.
Le II mai 1931, Bucher a vendu a Delle Rose Eichen-
berger l'Hötel du Bourgoz pour le prix de 72000 fr.
paye en partie par la reprise des hypotheques existantes,
en partie par la creation de trois nouvelles hypotheques
en faveur du vendeur et le solde en especes. Par contrat
passe le meme jour entre Bucher, Delle Eichenberger et
Samuel et Edmond Levy, Delle Eichenberger a pris la
p]ace de Bucher au contrat de vente avec reserve de
propriete et s'est engagee a payer aux vendeurs le solde
du par l'acheteur(4691 fr.50); pour ce montant elle a
accepte trois traites tirees par Samuel et Edmond Levy
et il a ere entendu qua les payements qu'elle ferait de ce
chef seraient imputes sur le montant des obligations
souscrites par elle envers Bucher. Samuel et Edmond
Levy ont porte immediatement a laconnaissance du
prepose au registre des pactes de reserve de propriete
cette substitution d'acheteur, laquelle a et6 inscrite au
registre.
Le29 juillet 1931, la Banque de I'Etat de Fribourg
a accorde un nouveau pret hypotMcairede5000 fr; a
Delle Eichenberger. L'acte porte que « tout le mobilier
de I'Hötel du Bourgoz, ustensiles, vases de caveet verrerie,
sont compris dans. la presente hypotheque p.
Le 1 er avril 1932, Delle Eichenberger est tombee en
faillite.
Sachenrecht. N0 31.
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Dans cette faillite Samuel et Edmond Levy, auxquels
restait du le solde du prix du mobilier (4681 fr. 50), ont
revendique la propriete dudit mobilier. Cette revendication
a ete tenue pour justifiee par l'administration de la faillite,
laquelle a cooe a la Banque de rEtat de Fribourg, confor-
mement a l'art. 260 LP, le droit de la contester.
La Banque a alors ouvert action en concluant a ce qu'il
soit prononoo que les droits de gage immobilier constitues
en sa faveur sur les immeubles de la faillite comprennent
specialement les meubles vendus sous reserve de propriete
et que par consequent elle est en droit de requerir la
realisation a son profit desdits meubles engages comme
accessoires des immeubles formant l'Hötel du Bourgoz.
B. -
Par jugement du 22 juillet 1932, le Tribunal de
la Gruyere a deboute la demanderesse de ses conclusions.
Sur appel de la Banque, la Cour d'appel du Canton
de Fribourg a alloue a la demanderesse ses conclusions
avec depens.
C. -
Samuel et Edmond Levy ont recouru en reforme,
en reprenant leurs conclusions liberatoires.
La Banque de rEtat de Fribourg a coneIu au rejet
du recours et a la confirmation de l'arret.
C0n8iderant en droit :
l. -
La Cour d'appel a cru devoir mettre en doute
la validite de la reserve de propriete stipuIee en faveur
des recourants, bien que la Banque de J'Etat de Fribourg
reut expressement reconnue et se fut bornee a soutenir
qu'elle ne lui etait pas opposable parce que les meubles
en question etaient devenus des accessoires de l'immeuble.
Partant du fait que la reserve de propriet6 garantissait
une creance des vendeurs Levy contre l'acheteur originaire
Bucher et estimant, d'autre part, que la dette de ce dernier
s'etait eteinte par novation et que Delle Eichenberger
etait devenue debitrice a sa place, elle a juge qu'il aurait.
fallu stipuler et faire inscrire une nouvelle reserve de
propriete comme clause accessoire de la nouvelle vente
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Sachenrecht. N° :n.
faite a Delle Eichenberger. Cette argumentation est
erronoo. En realite, il n'y a pas eu extinction de la dette
par novation, mais simple reprise de la dette de Bucher par
Delle Eichenberger avec le consentement des creanciers.
Il etait donc suffisant de modifier l'inscription primitive en
designant desormais comme acquereur Delle Eichenberger
en lieu et place de Bucher, et c'est ce qui a eu lieu.
2.
-
Les recourants etant ainsi au benefice d'une
reserve de proprieM valable, il y a lieu d'examiner les
deux questions suivantes:
1 ° si les meubles dont ils se sont reserve la propriete
ont pu devenir des accessoires de l'immeuble appartenant
a l'acheteur; et, dans I'affirmative,
2° si les droits de gage constitues sur cet immeuble et
ses accessoires frappent meme les accessoires dont Ja
propriete est demeuree aux vendeurs, c'est-a-dire si ce
droit de propriete est opposable a la Banque, creanciere
hypotMcaire.
ad 10: Apres avoir commence par affirmer que la
qualite d'accessoires ne pouvait etre attribuoo ades
meubles qui n'appartenaient pas au proprietaire de
l'immeuble (RO 43 II p. 160 et suiv.), la jurisprudence
du Tribunal federal s'est finalement fixoo en sens contraire
(cf. RO 54 III p. 18/19 et 56 II p. 186); elle admet actuel-
lement que « rien ne s'oppose a ce qu'un objet qui n'ap-
partient pas au proprietaire de la chose principale ne
devienne un accessoire de celle-ci». Cette solution ne
peut etre que confirmoo. Non seulement les travaux
preparatoires montrent cIairement que le redacteur du
code admettait deja que l'accessoire et l'immeuble pou-
vaient appartenir a deux personnes differentes (cf. Motifs,
p. 52 et 193; Bul!. sten. Cons. Nat. XVI p. 517), mais
cette volonM resulte en outre cIairement du texte meme
de la loi, car l'art. 805 a1. 3 reserve expressement les
« droits des tiers sur les accessoires», ce qui n'aurait
aucun sens si l'accessoire devait necessairement appartenir
au proprietaire de l'immeuble.
Sachenrecht. No 31.
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ad 2° : La seconde question est, il est vrai, plus discu-
table. A la difference du code allemand qui, tout en
admettant aussi la possibilite pour le proprietaire de
l'immeuble de donner la qualiM d'accessoire a une chose
qui ne lui appartient pas, prevoit cependant, par une
disposition expresse, que l'hypotheque ne s'etend pas
aux accessoires qui ne sont pas devenus la propriete du
proprietaire de l'immeuble (§ 1120 BGB), le code civil
suisse s'en est tenu sur ce point a la regle de l'art. 805
a1. 3, et la portee de cette disposition est controversoo.
Elle a deja donne lieu a des interpretations divergentes
au cours des travaux preparatoires. Huber, dans l'Expose
des motifs, affirmait que le vendeur avec reserve de pro-
prieM n'etait protege contre le creancier hypotMcaire
que si celui-ci etait de mauvaise foi, c'est-a-dire s'il avait
eu connaissance de la reserve de propriete (Tome III,
p. 193). Mais M. Hoffmann, le rapporteur allemand du
Conseil des Etats, paraissait admettre, au contraire, que
le proprietaire de l'accessoire est toujours protege contre
le creancier hypotMcaire (Bull. sten. XVI p. 1394). La
meme incertitude se retrouve dans la doctrine: Tandis
que certains auteurs soutiennent que les droits du creancier
hypothecaire ne peuvent jamais prevaloir sur ceux du
tiers proprietaire de l'accessoire (GmsAN, Accessoires,
benefice de competence et hypotheques, J.d.T. Poursuite
1929 p. 43; PFEIFFER, Les accessoires immobiliers et
l'hypotheque, p. 97 et suiv.), d'autres, a l'exemple de
Huber, font egalement dependre la solution du probleme
de la bonne ou mauvaise foi du creancier hypothecaire
(WIELAND, note 7 sur l'art. 805; LEEMANN, notes 79 et
suiv. sur art. 805). Pour Wieland, l'inscription de la
reserve de proprietesuffirait pour empecher le creancier
hypotMcaire de se pretendre de bonne foi (meme opinion,
semble-t-il, chez RosseI, Vol. III p. 106 et 107). Leemann
cOInhat cette opinion, en faisant observer, a juste titre
du reste (cf. RO 42 II p. 582 et 56 II p. 186), que les
inscriptions au registre des pactes de reserve de propriete
196
Sachenrecht. No 31.
ne düivent p~ etre censees cünnues. Püur lui, par cün-
sequent, le creancier hypüthecaire n'est de mauvaise füi
que s'il a cünnu l'inscriptiün üu du la cünnaitre lürs de
la cünstitutiün de l'hypütheque üu -
s'agissant d'acces-
süires acquis ulMrieurement -
lürs de leur acquisitiün
(cf. Il.A.AB, nütes 17 et 25 sur art. 644-645). C'est egalement
sur le terrain de la bünne füi du creancier hypüthecaire
que se sünt places la Cüur d'appel de Berne (Zeitschrift
des Bern. Jur.-Ver. 1916 p. 545 et 546) et le Tribunal
du district de Winterthur (Schw. Jur. Zeitg. 29 p. 220).
Quant au Tribunal federal, il n'a pas encüre eu l'üccasiün
de se prünoncer; deux arrets süulevent, il est vrai, la
questiün, mais sans la trancher fürmellement (RO 45 TI
p. 181 et suiv. et 54 III p. 15 et suiv.).
En presence d'une. regle aussi absolue que celle de
I'art. 805 al. 3, il faut en realiM recünnaltre que le legisla-
teur a bien entendu sauvegarder les drüits du proprietaire
de l'accessüire a I'egard de tüus les creanciers hypüthe-
caires indistinctement. L'art. 805 ne fait, en effet, rentrer
les accessüires dans le gage immübilier que süus la reserve
expresse des drüits des tiers sur les accessüires. Or il n'est
pas püssible d'admettre que les droits du prüprietaire de
l'accessoire süient « reserves I), s'il düit vüir sa chüse realisee
a sün detriment et au profit du creancier hypüthecaire.
Cette reserve ne peut s'entendre que si elle vaut meme
a l'egard du creancier hypütMcaire de bünne füi; a l'egard
d'un creancier de mauvaise füi elle aurait 13M inutile,
car elle allait de süi. Aussi bien est-ce a türt que l'ün croit
pouvüir faire intervenir en l'üccurrence la nütiün de bO'nne
füi. Qu'elle puisse jüuer un röle dans les rappürts entre le
prüprietaire de l'accessüire et l'acquereur de l'immeuble,
cela pent s'expliquer oomme une oonsequence de la regle
püsee a l'art. 933 qui a trait a l'acquisitiün des choses mobi-
lieres. Cette dispositiün prütege celui qui, de bünne füi,
a re~m la chose d'autrui, et elle fait prevalüir les drüits du
püssesseur sur ceux du proprietaire depüssede (cf. RO 56
II p. 183 et suiv; üu ce principe a 13M rappele dansun
Sachenrecht. No 31.
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cünflit entre le vendeur avec referve de prüprieM et
l'acquereur de l'immeuble et des accessüires). Mais l'art.
933 n'est d'aucune applicatiün dans les rapports entre le
vendeur avec reserve de propriete et le creancier hypü-
thecaire, puisque ce dernier n'a pas la püssessiün de
l'immeuble, ni des accessüires.
Vüulut-on d'ailleurs admettre qu'en cas de vente d'un
immeuble cümprenant des accessüires, l'acheteur devienne
prüprietaire des accessoires en meme temps que de l'im-
meuble, par le seul effet da I'inscriptiün au registre füncier
et sans mise en possessiün speciale des accessoires, cela
ne conduirait pas encüre a appliquer les memes regles
a l'egard de l'acheteur de l'immeuble et a l'egard du
creancier hypüthecaire, car l'art. 644 reserve expressement
les exceptions qui peuvent decüuler de la cünventiün üU
de Ia lüi et I'art. 805 al. 3 oons,titue precisement une de
ces exceptiüns, alürs que la lüi ne prevüit rien de pareil
en cas de vente.
En l'absence de mütifs tires du texte legal, ün ne vüit
non plus aucune raison d'equiM püur dünner la preference
.au creancier hypüthecaire. Si l'ün suppüse d'egale bünne
füi le creancier hypüthecaire et le vendeur avec reserve
de propriete, ün düit cünstater que le creancier hypütM-
caire a la faculte de cünsulter le registre des pactes de
reserve de proprieM avant d'accürder le pret,et qu'il
pourra en general se renseigner de rette fa9ün sur les
reserves de prüpriete existant sur les accessüires de l'im-
meuble. Au cüntraire, le vendeur, lorsqu'il vend la chüse,
n'a aucun müyen da savoir si cette chüse ne deviendra
pas peut-etre accessüire d'un immeuble hypütMque et
il n'a aucun müyen d'empecher qu'elle le devienne. Ses
inMrets paraissent dünc beaucüupplus dignesd'etre
prüMges que ceux du creancier hypothecaire qui n'est
pas comme lui desarme.
La nütiün de bünne füi ne laisse pas d'ailleurs de creer
des cümpIicatiüns. On peut tout d'abürd se demander
cümment s'appreciera la bünne füi du creancier hypüthe-
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Sachenrecht. No 31.
caire. Si les accessoires existaient deja sur l'immeuble
lors de la constitution du gage, la question, sans doute,
ne soulevera pas de difficulMs : il sera de bonne foi s'il
a cru ou pu croire que ces accessoires appartenaient a son
debiteur. Mais qu'en sera-t-il si les accessoires ont eM
acquis apres la constitution du gage 1 Dire avec l'intimee
qu'en pareil cas le creancier sera toujours considere comme
de bonne foi, serait, comme on l'a deja releve, ml;tnifeste-
ment injuste. Quant a la solution de Leemann, consistant
a dire qu'il faut se placer au moment de l'achat et l'intro-
duction de l'accessoire dans l'immeuble, elle ne resout
rien, car a ce moment-la le creancier n'a plus rien a faire,
il n'a aucun acte juridique a accomplir, et l'on ne peut
donc parler ni de bonne, ni de mauvaise foi. D'autre part,
on ne peut non plus nier les difficulMs pratiques inextri-
cables devant lesquelles on se trouvera s'il y a plusieurs
ventes avec reserve de proprieM, s'il y a plusieurs creanciers
hypothecaires et si pour chacun d'eux et apropos de
chacun des accessoires on est amene a distinguer suivant
la bonne ou la mauvaise foi.
A supposer eniin qu'on voulut sacrifier aux creanciers
hypothecaires le vendeur avec reserve de proprieM, il
faudrait logiquement et par identiM de motifs leur sacrifier
egalement tous les tiers qui, a un titre quelconque (pret,
mandat, location, etc.) ont confie au debiteur un objet
qui s'est par la suite trouve revetu de la qualite d'acces-
soire de l'immeuble, ce qui n'est pas admissible.
Le Tribunal lederol prononce :
Le recours est admis et l'aueM attaque r6forme en ce
sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetees.
Obligationenrecht. No 32.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung
vom 23. Mai 1934 i. S. Rota. gegen Gassmann.
199
Sc h ade n s ver t eil u n g bei :M i t ver s c h u I den (Art.
44 OR). Der Gesamtschaden muss im Verhältnis des Ver-
schuIdens auf beide Parteien verlegt werden (Erw. 3).
Unterbrechung der Verjährung (Art. 135 OR).
Durch Betreibung wird die Verjährung nicht schlechthin, son-
dern nur für den in Betreibung gesetzten Betrag unterbrochen
(Erw.4).
Ver r e c h nun g (Art. 120 OR). Die Abweisung der Wider.
klage steht der Geltendmachung. der betreffenden Ansprüche
vor der oberen Instanz auf dem Wege der biossen Verrechnung
nicht im Wege, wann bei Abwaisung von Haupt. und \Vider·
klage sich der Beklagte damit zufrieden geben wollte, der
Kläger aber das Urteil weiterzieht (Erw.5).
.A us dem Tatbestand :
.A. -
Am 8. Mai 1930 ereignete sich zwischen den
Parteien einAutounfall, bei dem beide Fahrer verletzt
und beide Fahrzeuge erheblich beschädigt wurden. Gegen
beide Parteien wurde ein Strafuntersuch durchgeführt,
auf Grund dessen das Kantonsgericht St. Gallen am 30. Juni
1931 beide Angeklagte zu je 100 Fr. Geldstrafe verurteilte.
Am 30. April 1931 betrieb der Kläger den Beklagten für
den Betrag von 7000 Fr. Als Forderungsgrund wurde im
Zahlungsbefehl angegeben: Schadenersatz (Unterbrechung
der Verjährung). Einen gleichlautenden Zahlungsbefehl
liess der Kläger dem Beklagten am 18. April 1932 zustellen.
Der Beklagte schlug gegen beide Zahlungsbefehle Recht
vor.
B. -
Mit Klage vom 5. Dezember 1932 hat der Kläger
vom Beklagten die Be:;:ahlung von 19,560 Fr., eventuell
eines Betrages nach richterlichem Ermessen, nebst 5 %