Volltext (verifizierbarer Originaltext)
30. Urteil der 11. ZiVllabteilung vom 23. Kärz 1934
i. S. Ha.us gegen Graber.
Sub r 0 g a t ion.
Der vorn Grundpfandglä.ubiger beibehaltene persönliche Schuldner,
der das Grundstück unter überbindung der Schuldpflicht
veräussert hat, tritt im Umfang seiner Zahlungen in die Gläu-
bigerrechte ein. Das. auf ihn übergehende Pfandrecht steht
indessen dem des Gläubigers für die allfä.llige Restforderung
nach.
Ausfüllen einer Lücke des Gesetzes durch den Richter.
A. -
Auf der Liegenschaft « zum grossen Erker» an
der Münstergasse 22 in Zürich, die früher dem Beklagten
Fritz Graber gehörte und zufolge Kaufvertrages vom
19. Oktober 1929 am 28. gleichen Monats an Kar! Ernst
überging, lastet im I. Range ein Schuldbrief von 150,000
Fr., der zu 5 Y4 % p. a. halbjährlich (je am 1. Januar und
am 1. Juli mit 3937 Fr. 50 Cts.) zu verzinsen ist. Diesen
Schuldbrief übernahm der Käufer auf Anrechnung an den
Kaufpreis zur Verzinsung und Abzahlung ab 1. November·
1929, die Schuldbriefgläubigerin behielt aber binnen ge-
setzlicher Frist den Verkäufer als Schuldner bei, und sie
stellte auch in der Folge die Quittungen für mehrere Zin-
sen, die der Käuferbezahlte, jeweils auf den Namen des
beibehaltenen Verkäufers aus. Die Zinsen per 1. Juli 193~
und per 1. Januar 11:133 musste der Verkäufer selber be-
zahlen, da der Käufer und Schuldübernehmer seiner
Zahlungspflicht nicht nachkam. Darauf betrieb er diesen
am 27. Juli 1932 und am 11. Januar 1933 je für den ausge-
legten Halbjahreszins von 3937 Fr. 50 Cts. mit Verzugs-
zins zu 6 % seit dem Verfalltag. Die Betreibungen blieben
unbestritten, und als inzwischen in mehreren bereits von
Sachenrecht. N° 30.
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anderer -Seite gegen Ernst angehobenen Betreibungen die
Verwertung der Liegenschaft « zum grossen Erker» ange-
ordnet wurde, meldete Graber die erwähnten Forderungen
mit Verzugszinsen und Betreibungskosten unter Bean-
spruchung des Pfandrechtes im ersten Range zur Auf-
nahme in das Lastenverzeichnis an. Das Betreibungsamt
entsprach diesem Begehren, doch bestritt nun Robert Haus,
der einen am 12. April 1930 im achten Rang auf der
betreffenden Liegenschaft errichteten Schuldbrief zu Faust-
pfand besitzt, das von Graber geltend gemachte Pfandrecht,
und Haus leitete dann auch fristgerecht gegen Graber die
vorliegende Klage ein, mit der er beantragt, das vom Be-
klagten beanspruchte Pfandrecht sei als unbegründet zu
erklären, und dessen Forderungen seien demzufolge aus
dem Lastenverzeichnis zu streichen. Der Beklagte hielt
am Pfandanspruch fest und beantragte Abweisung der
Klage.
B. -
Während der Einzelrichter im beschleunigten
Verfahren die Klage guthiess und die Streichung der vom
Beklagten eingegebenen Forderungen im Lasten.erzeich-
,nis anordnete -
mit der Begründung, es liege weder eine
Zession vor, die Graber das beanspruchte Pfandrecht hät·te
verschaffen können, noch sei ein Fall gesetzlicher Subro-
gation in die Gläubigerrechte gegeben -, wies das Ober-
gericht mit Urteil vorn 24. August 1933 die Klage ab und
erkannte demgemäss dem Beklagten das streitige Pfand-
recht zu, immerhin für die Verzugszinsen nur zu 5 % %
und nur je seit Anhebung der Betreibung. Das Obergericht
stützt sich in erster Linie auf die bis auf das Jahr 1856
zurück zu verfolgende ständige zürcherische Rechtspre-
chung, wonach der vom Gläubiger beibehaltene Alt-
schuldner im Umfange der von ihm geleisteten Zahlungen
in die Gläubigerrechte, namentlich das Pfandrecht, ein-
tritt. Obwohl die Bestimmungen des zürcherischen privat-
rechtlichen Geset.t.buches, auf die sich diese Rechtsprechung
ursprünglich stützte, bei der Revision des Gesetzbuches
nicht übernommen wurden, entschied man auch später
ISO
Saohenrecht. N° 3().
im glcichen Sinnc, indem man den Art. 126 des schwei-
zcrischen Obligationenrechtes von 1881 analog anwendete
(Urteil des zürcherischen Obergerichtes vom 21. Mai 1901 :
Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 20, 267 ff.).
Die Vorinstanz hält dafür, dass heute der Rechtszustand
nicht geändert habe, da Art. llO des neuen Obligationen-
rcchtcs materiell den Vorschriften des frühem Art. 126
entspreche. Zudem verweist die Vorinstanz auf den Gang
der Beratung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, wo-
nach, wenn man weder Art. llO OR noch eine andere
Subrogationsbestimmung anwenden wollte, eine Lücke
des Gesetzes angenommen werden müsste. Dabei mÜBste
im gleichen Sinne entschieden werden. « Denn wenn der
Verkäufer eines Grundstückes für eine Pfandschuld per-
sönlicher Schuldner geblieben ist, weil der Gläubiger der
mit dem Käufer vereinbarten Schuldübernahme nicht zu-
stimmt und jener infolge des Unvermögens des über-
nehmers, ihn von der Schuld zu befreien, diese bezahlen
muss, so entspricht es einem Gebot der Gerechtigkeit,
wenn angenommen wird, dass in diesem gleich wie in an-
dern vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen die
Leistung das Forderungsrecht nicht tilge, sondern nur das
Ausscheiden des Gläubigers aus dem Schuldverhältnis
bewirke, um den Zahlenden an seine Stelle treten zu lassen
(vgl. auch CROME, System des deutschen bürgerlichen
Rechtes, Bd. II § 201). Der Grund hiefür liegt darin, dass
der frühere Eigentümer des Grundstückes eine ihm im
Verhältnis zum Käufer fremde, weil von diesem über-
nommene Schuld beglichen hat. Er soll deshalb gegenüber
dem Käufer nicht auf die unversicherte Regressforderung
aus dem Schuldübernahmevertrag beschränkt, sondern
berechtigt sein, die für die von ihm bezahlte Schuld be-
stehende Pfandsicherung in Anspruch zu nehmen. Damit
geschieht niemand ein Unrecht.
Dem Gläubiger der
bezahlten Forderung nicht, weil die übertragung des
Forderungsrecbtes gemäss Art. 827 des ZGB ebenfalls
stattfände, wenn der Grundeigentümer die Forderung
Sachonrecht. No 30.
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ablösen würde; dem Eigentümer der Liegenschaft nicht,
weil er als Schuldübernehmer nicht beanspruchen kann,
daRs der zahlende frühere Eigentümer ihm gegenüber
schlechter gestellt sei, als der Schuldbriefgläubiger; den
nachgehenden Grundpfandgliiubigern nicht, weil sie ohne-
hin damit rechnen müsHolI, dass das Unterpfand für die
bezahlte Forderung im Rahmen des Art. 818 des ZGB in
Anspruch genommen werde. »
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen. Er erneuert das Klagebe-
gehren, dem er den Eventualantrag beifügt, es sei den
Forderungen des Beklagten, falls die Eintragung im
Lastenverzeichnis geschützt werden sollte, der letzte Rang,
hinter sämtlichen Schuldbriefen, zuzuweisen.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
In der Regel erlischt durch die Erfüllung der
Schuldpflicht die Forderung und erlöschen mit ihr die
dafür bestellten Nebenrechte wie namentlich Bürgschaften
und Pfandrechte (Art. 114 OR). Im Grundpfandrecht gilt
vorab insofern etwas Abweichendes, als das Grundpfand
erst mit der Löschung des Grundbucheintrages (oder mit
dem vollständigen Untergang des Grundstückes) unter-
geht, wobei der Schuldner nach Erlöschen der Forderung
vom Gläubiger die Bewilligung zur Löschung des Pfand-
rechtes verlangen kann (Art. 801 und 826 ZGB). Bei
Schuldbrief und Gült ist zudem auch die Forderung derart
verselbständigt, dass der gänzlich abbezahlte Pfand titel
dem Schuldner auf Verlangen unentkräftet herauszugeben
ist, so dass er ihn dann weiterbegeben kann (Art. 873 ZGB).
Daraus lässt sich indessen nichts herleiten für die l~echts·
stellung des Schuldbriefschuldllers gegenüber einem Drit-
ten, der die Sehuldpflicht durch Vertrag mit ihm übernom-
men hat, ohne dass die Schuldübernahme auch dem Gläu-
biger gegenüber zustaudegekommell wäre.
182
2. -
Das Grulldpfandrecht selbst enthält in. Art. 827
ZGB eine Subrogatiol1sbestimmung zu Ounsten des nicht
persönlich verpflichteten l~igelltiilllers des Grundstückes.
Darüber hinaus kommen die weitergehenden Bestimmun-
gen von Art. llO OH, in Betracht, wonach ein Dritter, der
den Gläubiger ganz oder teilweise befriedigt, in entspre-
ehendem Umfange in dessen Rechte eintritt:
\(1. wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete
Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränk-
tes dingliches Recht zusteht;
2. wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass
der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll. »
Entgegen von TUHR, OR S. 433, der den Art. 827 ZGB
als eine Spezialbestimmung ansieht, die die Subrogation
für das Gebiet des Grundpfandrechtes erschöpfend ordnet,
und BEcKER (zu Art. llO OR, N. 4), der sich auf ein Urteil
des Bundesgerichtes beruft, das den Rechtszustand vor
Inkrafttreten des schweizerischen ZGB betraf, als das
Grundpfandrecht überhaupt noch nicht bundesrechtlich
geordnet war, finden die Bestimmungen von Art. llO OR
uneingeschränkt auch auf Grundpfandrechte Anwendung;
denn Art. 827 ZGB will nur das Ablösungsrechtdes Dritt-
eigentümers des Grundstückes noch besonders hervor-
heben, nicht aber Art. llO OR, der kraft Art. 7ZGB allge-
meine Grundsätze des schweizerischen Zivilrechtes ent-
hält, ausschalten, und es wäre für eine solche Einschrän-
kung des Anwendungsgebietes von Art. 110 OR auch
schlechterdings kein Grund ersichtlich (Erläuterungen
zum Vorentwurf eines schweizerischen ZGB, S. 240/41).
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass Art.
llO OR gegenüber Art. 126 aOR keine Einschränkung
des Subrogationsrechtes gebracht hat. Ziffer 1 von Art. 110,
die an die Stelle der Ziffern I und 2 des frühern Art. 126
getreten ist, lautet zwar in einer Beziehung enger, indem
allgemein nur von der Einlösung einer für eine fr emd e
Schuld verpfändeten Sache die Rede ist, während dieses
Erfordernis nach dem frühern Texte nur für den Fall der
Sachenrecht.. N° 30.
183
Bezahlung duroh den Eigentümer der Pfanusache, nicht
auch für den Fall der Bezahlung durch cinen Pfandgläu-
biger aufgestellt war. Mit der Zusammenfassung der bei-
den Fälle in die geltende Ziffer 1 war aber nur eine Text-
vereinfachung (die freilich unglücklich ausgefallen ist) und
keine materielle Einschränkung bezweckt; das neue Recht
enthält gegenteils gegenüber dem frühern eine Erwei-
terung,. indem nun jeder Inhaber eines beschränkten ding-
lichen Rechtes und nicht nur ein Pfandgläubiger entspre-
chend seiner Zahlung in die Gläubigerrechte eintritt (vgl.
das stenographische Bulletin des Nationalrates von 1909,
Seiten 530 und 535; v. TUHR, OR S. 433 N. 49; OSER-
SOHÖNENBERGER, zu Art. llO N. 16; Roos, Subrogation,
S. 17 und 67).
3. -
Auf den vorliegenden Fall trifft aber Art. llO OR
nicht zu, schon deshalb nicht, weil als « Dritter» im
Sinne von Art. llO nur eine Person zu verstehen ist, die
nicht in irgendeiner Eigenschaft in die Obligation ver-
strickt ist (BGE 53 II S. 29), was für den Beklagten, der
als beibehaltener Schuldner und nicht als intervenierender
.Drittel' bezahlt hat, augenscheinlich nicht gilt. Auch ein
anderer vom Gesetze vorgesehener Subrogationsfall ist
nicht gegeben, speziell nicht der des zahlenden Solidar-
schuldners, der im Umfange seines Rückgriffsrechtes
ebenfalls in die Gläubigerrechte eintritt (Art. 149 OR);
denn der Beklagte ist kraft der Erklärung der Gläubigerin
einziger Schuldner geblieben und es ist zwischen der
« Vita» und dem (internen) Schuldübernehmer Ernst kein
Schuldverhältnis zustandegekommen, so dass a,uch nicht
von Solidarschuldncl'schaft des Ernst mit dem Beklagten
gesprochen werden kann. Ebellsowenig lässt sich der
Beklagte als Bürge und Ernst als Hauptschuldner be-
zeichnen, wobei jenem ein übergaug der Gläubigerrecht.e
nach Art.. 505 On, zustiinde.
Eine Bestimlllung entsprechend § I Hl4 des deutschen
BGB, der deu übergang der Hypothek an den zahlenden
persönlichen Schuldner, soweit Cl' vom Eigentümer oder
184
Sachenrecht. No 30.
von dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, aus-
drücklich vorsieht, fehlt im schweizerischen Recht. Es
frägt sich nun, ob daraus zu folgern sei, es entspreche der
schweizerischen Zivilgesetzgebung, dass in diesem Falle
k ein Übergang der Gläubigerrechte stattfinde. _
Die .I!'rage ist umstritten und bisher vom Bundesgericht
nicht entschieden worden (vgl. immerhin BGE 55 III 115).
Die streitige Subrogation wird von Eugen Huber aus dem
Gedanken des Art. 126 Ziff. 1 aOR {= Art. HO Ziff. 1 nOR
heraus bejaht, wie es auch der Auffassung der vorberaten-
den Kommission entsprach: « Ist der Eigentümer dem
Schuldner regresspflichtig, so muss gewiss aus der gleichen
Überlegung (scil. die der erwähnten Bestimmung des OR
zugrunde liegt) auch dem Schuldner der Eintritt in das
Pfandrecht im Umfang seines Forderungsrechtes gesichert
sein, sobald er den Gläubiger befriedigt, und wir hatten
denn auch in diesem Sinne dem ersten Entwurf noch eine
Bestimmung angefügt, die aber, da sie, soweit sie am Platze
ist, aus der Regel des zitierten Art. 126 ohne weiteres abge-
leitet werden kann, in den Kommissionsberatungen ge-
strichen worden ist.» (Erläuterungen, 2. Auf!., 2. Bd.,
S. 240/41; jene aus dem genannten Grunde gestrichene
Bestimmung war in einem dritten Absatz von Art. 916 des
dritten « Teilentwurfes », betreffend das Grundpfand, ent-
halten, vgl. die Bemerkungen dazu, S. 107.) Auch BEOKER
(zu Art. 175 OR, N. 4) bejaht die Subrogation für den
streitigen Fall, indem er ohne nähere Begründung auf die
frühere zürcherische Rechtsprechung hinweist.
Ander-
seits wird diese Subrogation von den Kommentatoren des
Sachenrechtes abgelehnt (WIELAND, zu Art. 827 ZGB N. 3;
LEEMANN, dazu· N. 23), die hervorheben, dass die For-
derung durch die vom Schuldner selber bewirkte Zahlung
untergehe, wob ci ein Übergang des Pfandrechtes auf die
von der gctilgten Forderung verschiedene Ersatz- (Rück-
griffs-) .l!'orderung ausgeschlossen sei.
4. -
Der in den
« Erläuterungen» ausgesprochenen
Ansicht, ein Übergang der Gläubigerrechte lasse sich für
HndHlII rw~hL. No :10.
185
den in Rede stehenden ~'u,ll « ohne weiteres» aus der Regel
von Art. llO Ziff. I On, « ableiten », kann nicht beigepflich-
tet werden; denn es handelt sich um einen von dem dort
vorgesehenen durchaus verschiedenen Tatbestand. Auch
eine« analoge » Anwendung erscheint als ausgeschlossen.
Die Subrogationsbestimmungen sind Spezialnormen, die
naoh zwei Riohtungen hin eine Abweichung vom allge-
meinen Reoht begründen: eine Ausnahme vom Grund-
satze, dass eine Forderung duroh die Til~ung untergeht,
wie auoh von der Regel, dass ein übergang von Reohten
im allgemeinen einer reohtsgesohäftlichen Verfügung des
bisherigen Reohtsträgers bedarf. Daher ginge es keines-
wegs an, aus der dem Art. 110 Ziff. 1 OR zugrunde liegen-
den Ratio, dem besondern Interventionsinteresse des
Eigentümers der Pfandsaohe sowie des Inhabers eines
besohränkten dingliohen Reohtes daran, zu sohliessen, die
Subrogation müsse auoh in andern Fällen stattfinden, wo
ein Interventionsinteresse des Zahlenden vorliegt (etwa
im Sinne der allgemeinen Bestimmung von § 268 des
deutsohen BGB). Auoh kann die in den « Erläuterungen))
ausgesproohene Ansioht nioht einfaoh deshalb als verbind-
lioher Wille des Gesetzgebers eraohtet werden, weil die
gesetzgebenden Behörden, deren Mitglieder die « Erläu-
terungen)) zur Hand hatten, nioht gegen diese Ansioht
Stellung nahmen. Denn als Gesetzeswille hat nur das zu
gelten, was als Gesetz besohlossen worden ist (vg1. BGE 56 II
S. 74/75). Allein der Riohter hat das Gesetz seinem Sinn
und Geist gemäss anzuwenden und namentlich auch
darauf Bedaoht zu nehmen, inwieweit es überhaupt eine
absohliessende Ordnung aufgestellt haben will. Nun ist
die schweizerische Zivilgesetzgebung keineswegs darauf
gerichtet, alle Reohtsverhältnisse lüokenlos zu regeln und
den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden, ins-
besondere den Gerichten, für jeden Tatbestand eine Ent-
scheidungsnorm vorzuschreiben. Vielmehr ist dem Ge-
setze für manche Tatbestände keine zutreffende oder doch
keine erschöpfende Norm zu entnehmen, so dass es dem
AS 60 II -
11/34
13
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Rllchcnrccht. N0 30.
nichter obliegt, das Recht gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
zu finden oder zu ergänzen. Und zwar ist eine solche
durch die I{,echt.sprechung auszufüllende Gesetzeslücke
nicht nur dann vorhanden, wenn sich ein Tatbestand
schlechterdings untcr keine gesetzliche Bestimmung brin-
gen lässt, sondern auch, wenn dies an sich möglich wäre,
die Anwendung der Bestimmung auf den betreffenden Fall
aber nach dem Sinn, Gehalt und Zusammenhang der
gesetzlichen Ordnung nicht dem wahren Willen des Ge-
setzes entsprechen kann. Trifft dies zu, so ist nicht von
bIossen ausserhalb der gesetzlichen Ordnung liegenden
Billigkeitserwägungen die nede, die freilich gegenüber
einem klaren und entsohiedenen Gesetzeswillen nicht be-
rücksichtigt werden dürften, sondern dann handelt es
sioh um den wirkliohen Reohtsinhalt, den der niohter
aufzufinden und zur Geltung zu bringen hat. Dabei ist
bereits ausgesproohen worden, dass sich der Richter nicht
nur bei der Ausfüllung einer festgestellten Gesetzeslücke,
sondern auch sohon bei der Prüfung der Frage nach dem
Vorhandensein einer solchen von gesetzgebungspolitisohen
Erwägungen leiten lassen soll (BGE 51 II S. 430 j vg!.
ferner EGGER, Kommentar zum ZGB, Einleitung und
Personenreoht, 2. Auf!., zu Art. 1 N. 21, und dort. zitierte
weitere Entscheidungen), und unter diesem Gesiohtspunkt
sind auoh die sioh aus den Gesetzesmaterialien ergebenden
Tendenzen der Gesetzgebung von Belang.
5. -
Vorliegend weist nun einerseits der Gang der
Gesetzesberatung auf eine Lüoke hin, und zudem ist die
Anerkennung des streitigen Subrogationsfalles, wie die
Vorinstanz richtig bemerkt (vg!. auoh das Urteil des
Kantonsgerichtes von St. Gallen in der Schweiz. Juristen-
zeitung 24, S. 29), ein Gebot der Gerechtigkeit. In der Tat
hat ja der Gesetzgeber von der Aufstellung einer entspre-
chenden weitern Subrogationsbestimmung gerade in der
Meinung abgesehen, die bestehenden Bestimmungen böten
dem Richter bereits eine genügende Handhabe, um in
einem Fall wie dem vorliegenden einen übergang der
Hud",nrücht. No 30.
I R7
Gläubigerrechte auf den Zahlenden anzunehmen.
Und
wenn man sich Sinn und Tragweite der im GeHct;"e enthal-
tenen Subrogationsnormen vor Augen hält, so driingt sieh
die in Rede stehende Ergänzung als unabweislieh auf.
Hiezu würde freilich die l~rwägung, dass der Wegfall (Ier
Pfandbelastung eine unverdiente Begünstigung der tlehuld-
übernehmers darstellt, nicht ausreichen; denn der Sehuld-
übernehmer wird ebenso durch die Zahlung eines unbetei-
ligten (und nicht gemä!!s Art. 110 Ziff. lOB, interessierten)
Dritten entlastet, wobei von einer Subrogation nicht die
Rede sein kann, sofern nicht die Erklärung des Schuldners
gemäss Art. 110 Ziff. 2 OR dazutritt. Allein der vom
Gläubiger beibehaltene Schuldner ist eben kein unbetei-
ligter Dritter. Mit Rücksicht auf seine Schuldpflicht hat
er zur Befriedigung des Gläubigers sogar noch eine drin-
gendere Veranlassung als sie bei einem bIossen Interven-
tionsinteresse gegeben wäre. Wenn Art. 110 OR nur den
Übergang der Gläubigerrechte an einen in bestimmter
Weise interessierten oder vom Schuldner bezeichneten
Dritten vorsieht, und nicht auch an den Schuldner selbst,
so deshalb, weil der Schuldner in aller Regel derjenige ist,
auf dem die Schuldpflicht in letzter Linie lastet, und der
nicht seinerseits noch auf einen Dritten zurückgreifen kann.
Ist dies aber ausnahmsweise der Fall, wie hier, so ist nicht
einzusehen, weshalb er nicht ebensogut wie z.B. ein vor-
oder nachgehender Pfandgläubiger oder ein Inhaber eines
andern dinglichen· Rechtes oder endlich wie ein rück-
griffsberechtigter Solidarschuldner entsprechend seiner
Zahlung sollte in die Gläubigerrechte, speziell das für die
Schuld bestellte Pfandrecht, eintreten können. Der Ein-
wand des Berufungsklägers, vor dem Verkaufe des Grund-
stückes an Ernst habe der Beklagte keine Pfandsicherheit
zu seiner Deckung gehabt, somit brauche ihm auch jetzt
keine solche zugestanden zu werden, geht völlig fehl;
denn damals war der Beklagte eben noch Eigentümer des
Grundstückes, das er inzwischen unter Anrechnung der
Aufhaftungen an den Kaufpreis auf Ernst übertragen hat,
188
Sauheure"ht. N0 30.
so dass im internen Verhältnis nicht mehr er, sondern
Ernst zur Verzinsung und Abzahlung der Aufhaftungen
verpflichtet ist. Da die Parteien des K.aufvertrages trotz
dcr Erklärung der « Vita)), den Beklagten als persönlichen
Schuldner beibehalten zu wollen, an ihrer Vereinbarung
nichts geändert haben, steht der « Vita)) die Annahme des
Schuldübernehmers jederzeit noch offen. Dabei liegt es
durchaus im Sinne des Sohuldübernahmevertrages, dass
im Umfange der Befriedigung des Gläubigers duroh den
beibehaltenen Schuldner der Sohuldübernehmer mitsamt
der Pfandhaftung gegenüber jenem in das Sohuldverhält-
nis eintritt; denn daduroh wird für ihn die Reohtsstellung
herbeigeführt, in die er ohnehin gekommen wäre, wenn der
Gläubiger die Sohuldübernahme nioht abgelehnt oder wenn
er sie naohträglioh nooh anerkannt hätte, mit dem biossen
Untersohiede, dass nun der Verkäufer Pfandgläubiger ge-
worden ist, was aber selbstverständlioh dem Sohuldüber-
nehmer, der es duroh Versäumung seiner Befreiungspflioht
dazu hat kommen lassen, keine Einwendung zu geben
vermag. Aber auoh den naohgehenden Pfandgläubigern,
sowie Kreditgebern, denen der jetzige Eigentümer ein
(naohgehendes) Pfandreoht einräumen will und die ein
Interesse daran haben, die vorgehenden Belastungen samt
aufhaftenden rüokständigen Zinsen im Rahmen von
Art. 818 ZGB zu kennen, gesohieht mit diesem Erwerb der
GläubigersteIlung duroh den zahlenden Altsohuldner kein
Unreoht; wie die Vorinstanz mit Reoht erklärt, müssen
sie damit reohnen, dass das Unterpfand im Rahmen der
soeben erwähnten Bestimmung für Zinsen in Anspruoh
genommen wird. Auoh kann nioht eingewendet werden,
sie könnten duroh Erkundigung beim Gläubiger darüber
unriohtig orientiert werden, indem dessen Erklärung, die
Zinsen seien bezahlt, sie zur Annahme.verleiten würde, das
Unterpfand sei entspreohend entlastet; vielmehr ist sol-
ohen Kreditgebern zuzumuten, sioh auoh darüber zu er-
kundigen, wer gegebenenfalls die Zinsen bezahlt hat, und
wenn es nioht der Eigentümer des Unterpfandes selbst ist,
Sachenrecht. No au.
1811
werden sie mit einer Subrogation und also einem Fort-
bestand der betreffenden Pfandbelastung rechnen mÜSHen.
Das gleiche gilt für einen weitern Erwerber des belasteten
Grundstückes. Und was endlich die ltechtsstellung des
Pfandgläubigers anbetrifft, so wird allen denjenigen
Interessen, auf deren Wahrung er Anspruch hat, dadurch
Rechnung getragen, dass das übergehende Pfandrecht dem
seinigen für die ungetilgt gebliebene Forderung nachge-
stellt wird; es bestehen dann zwei Pfandrechte verschie-
denen Ranges in der gleichen Pfandstelle, wie es in andern
Subrogationsfällen ebenfalls angenommen wird (vgl. LEE-
MANN, zu Art. 827 ZGB, N. 22). Damit wird nur der alte
Grundsatz des Subrogationsrechtes « nemo subrogat contra
se » zur Anwendung gebracht, der sowohl im französischen
wie auch im deutschen Rechte ausdrücklich aufgestellt ist
(Code civil Art. 1252 : « La subrogation ... ne peut nuire
au creancier lorsqu'il n'a ete paye qu'en partie; en ce cas,
il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dd, par
preference a celui dont il n'a rec;u qu'un payement partiei»;
BGB· § 268 Abs. 3: « ... Der übergang (der Forderung)
kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht
werden », und speziell für das Hypothekarrecht § 1176:
« Liegen die Voraussetzungen der §§ ... 1164 ... nur in
Ansehung eines Teilbetrages der Hypothek vor, so kann
die auf Grund dieser Vorschriften dem Eigentümer oder
einem der Eigentümer oder dem persönlichen Schuld-
ner zufallende Hypothek nicht zum Nachteil der dem
Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht wer-
den))) und mit Recht auch für das schweizerische Subro-
gationsrecht überwiegend anerkannt wird (vgl. v. TUHlt,
OR S. 434 und die dort in N. 54 I1ngeführten Autoren).
Freilich mag sich für den Gläubiger trotzdem aus der
Subrogation eine Unzukömmlichkeit ergeben, indem der
in seine Rechte eintretende Altschuldner die Betreibung
auf Pfl1ndverwertung in einem ihm unerwünschten Zeit-
pWlkt anheben ml1g; allein dann geschieht ihm nichts
anderes als wenn der Schuldner gemäss Art. llO Ziff. 2 OR
IIHJ
8"1'1'0111',,,,1.1. N° :10.
einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun
der Dritte die Pfandverwertung verlangen würde, was sich
der Gläuhigcr ehen gefallen lassen muss. Den Schutz des
Gläuhigers noch weiter auszudehnen, als dass seinelll
Piillldreeht dcr Vorrang yor dcm Pfandrecht des Eintre-
t,enden eingeräumt wird, besteht weder eine gesetzliche
Grundlage noch ein triftiger Grund.
'Venn endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich
entbehren, indem der Schuldner, anstat.t. zu zahlen, den
Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus dem Pfande
verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese
Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten)
nicht gegeben ist (Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei
der Kapitalforderung Hesse es sich nicht rechtfertigen, de111
zahlenden Altschuldner den Eintritt in die Gläubigerrechte
deshalb zu versagen, weil ihm die Möglichkeit der Ver-
weisung auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte;
denn wenn er trotz dieser Möglichkeit bezahlt, wäre es
erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu seinen
Gunsten fortbestehen zu lassen.
Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation
weder der Schuldübernehmer noch der Gläubiger (dem es
freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen, selber
die Pfandverwertung zu verlangen) noch irgendein Dritter
(für den sich durch die Subrogation nichts Wesentliches
ändert) geschädigt, sondern es wird auch eine sachgemässe
Abwicklung des Kauf-
und Schuldübernaillnevertrages
einzig dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte
neue Schuldverhältnis, das wegen der Weigerung des Gläu-
bigers mit diesem nicht zustande kommen konnte, nUll im
Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners
zwischen diesem und dem Schuldübernehmer hergestellt
wird unter ~'ortbe8tand der Jlfandsicherheit, wie sie dem
Gläubiger selbst zugestanden hatte uud aueh bei Annahme
des neuen Schuldners zugestanden bä.tte. Andernfalls
würde der Liegenschaftsverkehr empfindlich gestört j
manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung
HndlOllI'(wht. Nu :n.
lI/I
dcs Crundpfanrlglii,ubigcl'H gar lIieht 7-untandc, und lLndcro
würdcn rüekgiillgig gem1t(:ht.
Das GCHet7- will aber den
VoIl7-lIg solcher Kaufverträge mit Rehllldühcrnahme cr-
leiehtcm, indem es die Befreiung des hisherigen Hchuldners
durch bloRsen Fristablauf eintreten lii,sRt (Art. H:l2 Ahs. 2
ZUH). Tritt dieser LiiHung eine Beibehaltungserklärung
deH Gläubigers entgegen, HO hat dann eben die Subrogation
in die Lücke zu treten: Soweit der Altschuldner noch in
Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er
nach Betmg und Rang in der betreffenden Aufhaftung
verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis ange-
rechnet worden ist, durch übergang der Gläubigerrechte
als Pfand gesichert sein.
Demnach erkennt das Bundeagericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 1933 wird
bestätigt.