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60_II_178

BGE 60 II 178

Bundesgericht (BGE) · 1934-01-01 · Deutsch CH
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Volltext (verifizierbarer Originaltext)

30. Urteil der 11. ZiVllabteilung vom 23. Kärz 1934

i. S. Ha.us gegen Graber. Sub r 0 g a t ion. Der vorn Grundpfandglä.ubiger beibehaltene persönliche Schuldner, der das Grundstück unter überbindung der Schuldpflicht veräussert hat, tritt im Umfang seiner Zahlungen in die Gläu- bigerrechte ein. Das. auf ihn übergehende Pfandrecht steht indessen dem des Gläubigers für die allfä.llige Restforderung nach. Ausfüllen einer Lücke des Gesetzes durch den Richter. A. - Auf der Liegenschaft « zum grossen Erker» an der Münstergasse 22 in Zürich, die früher dem Beklagten Fritz Graber gehörte und zufolge Kaufvertrages vom

19. Oktober 1929 am 28. gleichen Monats an Kar! Ernst überging, lastet im I. Range ein Schuldbrief von 150,000 Fr., der zu 5 Y4 % p. a. halbjährlich (je am 1. Januar und am 1. Juli mit 3937 Fr. 50 Cts.) zu verzinsen ist. Diesen Schuldbrief übernahm der Käufer auf Anrechnung an den Kaufpreis zur Verzinsung und Abzahlung ab 1. November· 1929, die Schuldbriefgläubigerin behielt aber binnen ge- setzlicher Frist den Verkäufer als Schuldner bei, und sie stellte auch in der Folge die Quittungen für mehrere Zin- sen, die der Käuferbezahlte, jeweils auf den Namen des beibehaltenen Verkäufers aus. Die Zinsen per 1. Juli 193~ und per 1. Januar 11:133 musste der Verkäufer selber be- zahlen, da der Käufer und Schuldübernehmer seiner Zahlungspflicht nicht nachkam. Darauf betrieb er diesen am 27. Juli 1932 und am 11. Januar 1933 je für den ausge- legten Halbjahreszins von 3937 Fr. 50 Cts. mit Verzugs- zins zu 6 % seit dem Verfalltag. Die Betreibungen blieben unbestritten, und als inzwischen in mehreren bereits von Sachenrecht. N° 30. 179 anderer -Seite gegen Ernst angehobenen Betreibungen die Verwertung der Liegenschaft « zum grossen Erker» ange- ordnet wurde, meldete Graber die erwähnten Forderungen mit Verzugszinsen und Betreibungskosten unter Bean- spruchung des Pfandrechtes im ersten Range zur Auf- nahme in das Lastenverzeichnis an. Das Betreibungsamt entsprach diesem Begehren, doch bestritt nun Robert Haus, der einen am 12. April 1930 im achten Rang auf der betreffenden Liegenschaft errichteten Schuldbrief zu Faust- pfand besitzt, das von Graber geltend gemachte Pfandrecht, und Haus leitete dann auch fristgerecht gegen Graber die vorliegende Klage ein, mit der er beantragt, das vom Be- klagten beanspruchte Pfandrecht sei als unbegründet zu erklären, und dessen Forderungen seien demzufolge aus dem Lastenverzeichnis zu streichen. Der Beklagte hielt am Pfandanspruch fest und beantragte Abweisung der Klage. B. - Während der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren die Klage guthiess und die Streichung der vom Beklagten eingegebenen Forderungen im Lasten.erzeich- ,nis anordnete - mit der Begründung, es liege weder eine Zession vor, die Graber das beanspruchte Pfandrecht hät·te verschaffen können, noch sei ein Fall gesetzlicher Subro- gation in die Gläubigerrechte gegeben -, wies das Ober- gericht mit Urteil vorn 24. August 1933 die Klage ab und erkannte demgemäss dem Beklagten das streitige Pfand- recht zu, immerhin für die Verzugszinsen nur zu 5 % % und nur je seit Anhebung der Betreibung. Das Obergericht stützt sich in erster Linie auf die bis auf das Jahr 1856 zurück zu verfolgende ständige zürcherische Rechtspre- chung, wonach der vom Gläubiger beibehaltene Alt- schuldner im Umfange der von ihm geleisteten Zahlungen in die Gläubigerrechte, namentlich das Pfandrecht, ein- tritt. Obwohl die Bestimmungen des zürcherischen privat- rechtlichen Geset.t.buches, auf die sich diese Rechtsprechung ursprünglich stützte, bei der Revision des Gesetzbuches nicht übernommen wurden, entschied man auch später ISO Saohenrecht. N° 3(). im glcichen Sinnc, indem man den Art. 126 des schwei- zcrischen Obligationenrechtes von 1881 analog anwendete (Urteil des zürcherischen Obergerichtes vom 21. Mai 1901 : Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 20, 267 ff.). Die Vorinstanz hält dafür, dass heute der Rechtszustand nicht geändert habe, da Art. llO des neuen Obligationen- rcchtcs materiell den Vorschriften des frühem Art. 126 entspreche. Zudem verweist die Vorinstanz auf den Gang der Beratung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, wo- nach, wenn man weder Art. llO OR noch eine andere Subrogationsbestimmung anwenden wollte, eine Lücke des Gesetzes angenommen werden müsste. Dabei mÜBste im gleichen Sinne entschieden werden. « Denn wenn der Verkäufer eines Grundstückes für eine Pfandschuld per- sönlicher Schuldner geblieben ist, weil der Gläubiger der mit dem Käufer vereinbarten Schuldübernahme nicht zu- stimmt und jener infolge des Unvermögens des über- nehmers, ihn von der Schuld zu befreien, diese bezahlen muss, so entspricht es einem Gebot der Gerechtigkeit, wenn angenommen wird, dass in diesem gleich wie in an- dern vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen die Leistung das Forderungsrecht nicht tilge, sondern nur das Ausscheiden des Gläubigers aus dem Schuldverhältnis bewirke, um den Zahlenden an seine Stelle treten zu lassen (vgl. auch CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechtes, Bd. II § 201). Der Grund hiefür liegt darin, dass der frühere Eigentümer des Grundstückes eine ihm im Verhältnis zum Käufer fremde, weil von diesem über- nommene Schuld beglichen hat. Er soll deshalb gegenüber dem Käufer nicht auf die unversicherte Regressforderung aus dem Schuldübernahmevertrag beschränkt, sondern berechtigt sein, die für die von ihm bezahlte Schuld be- stehende Pfandsicherung in Anspruch zu nehmen. Damit geschieht niemand ein Unrecht. Dem Gläubiger der bezahlten Forderung nicht, weil die übertragung des Forderungsrecbtes gemäss Art. 827 des ZGB ebenfalls stattfände, wenn der Grundeigentümer die Forderung Sachonrecht. No 30. 181 ablösen würde; dem Eigentümer der Liegenschaft nicht, weil er als Schuldübernehmer nicht beanspruchen kann, daRs der zahlende frühere Eigentümer ihm gegenüber schlechter gestellt sei, als der Schuldbriefgläubiger ; den nachgehenden Grundpfandgliiubigern nicht, weil sie ohne- hin damit rechnen müsHolI, dass das Unterpfand für die bezahlte Forderung im Rahmen des Art. 818 des ZGB in Anspruch genommen werde. » C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Er erneuert das Klagebe- gehren, dem er den Eventualantrag beifügt, es sei den Forderungen des Beklagten, falls die Eintragung im Lastenverzeichnis geschützt werden sollte, der letzte Rang, hinter sämtlichen Schuldbriefen, zuzuweisen. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - In der Regel erlischt durch die Erfüllung der Schuldpflicht die Forderung und erlöschen mit ihr die dafür bestellten Nebenrechte wie namentlich Bürgschaften und Pfandrechte (Art. 114 OR). Im Grundpfandrecht gilt vorab insofern etwas Abweichendes, als das Grundpfand erst mit der Löschung des Grundbucheintrages (oder mit dem vollständigen Untergang des Grundstückes) unter- geht, wobei der Schuldner nach Erlöschen der Forderung vom Gläubiger die Bewilligung zur Löschung des Pfand- rechtes verlangen kann (Art. 801 und 826 ZGB). Bei Schuldbrief und Gült ist zudem auch die Forderung derart verselbständigt, dass der gänzlich abbezahlte Pfand titel dem Schuldner auf Verlangen unentkräftet herauszugeben ist, so dass er ihn dann weiterbegeben kann (Art. 873 ZGB). Daraus lässt sich indessen nichts herleiten für die l~echts· stellung des Schuldbriefschuldllers gegenüber einem Drit- ten, der die Sehuldpflicht durch Vertrag mit ihm übernom- men hat, ohne dass die Schuldübernahme auch dem Gläu- biger gegenüber zustaudegekommell wäre. 182

2. - Das Grulldpfandrecht selbst enthält in. Art. 827 ZGB eine Subrogatiol1sbestimmung zu Ounsten des nicht persönlich verpflichteten l~igelltiilllers des Grundstückes. Darüber hinaus kommen die weitergehenden Bestimmun- gen von Art. llO OH, in Betracht, wonach ein Dritter, der den Gläubiger ganz oder teilweise befriedigt, in entspre- ehendem Umfange in dessen Rechte eintritt: \( 1. wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränk- tes dingliches Recht zusteht;

2. wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll. » Entgegen von TUHR, OR S. 433, der den Art. 827 ZGB als eine Spezialbestimmung ansieht, die die Subrogation für das Gebiet des Grundpfandrechtes erschöpfend ordnet, und BEcKER (zu Art. llO OR, N. 4), der sich auf ein Urteil des Bundesgerichtes beruft, das den Rechtszustand vor Inkrafttreten des schweizerischen ZGB betraf, als das Grundpfandrecht überhaupt noch nicht bundesrechtlich geordnet war, finden die Bestimmungen von Art. llO OR uneingeschränkt auch auf Grundpfandrechte Anwendung; denn Art. 827 ZGB will nur das Ablösungsrechtdes Dritt- eigentümers des Grundstückes noch besonders hervor- heben, nicht aber Art. llO OR, der kraft Art. 7ZGB allge- meine Grundsätze des schweizerischen Zivilrechtes ent- hält, ausschalten, und es wäre für eine solche Einschrän- kung des Anwendungsgebietes von Art. 110 OR auch schlechterdings kein Grund ersichtlich (Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerischen ZGB, S. 240/41). Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass Art. llO OR gegenüber Art. 126 aOR keine Einschränkung des Subrogationsrechtes gebracht hat. Ziffer 1 von Art. 110, die an die Stelle der Ziffern I und 2 des frühern Art. 126 getreten ist, lautet zwar in einer Beziehung enger, indem allgemein nur von der Einlösung einer für eine fr emd e Schuld verpfändeten Sache die Rede ist, während dieses Erfordernis nach dem frühern Texte nur für den Fall der Sachenrecht.. N° 30. 183 Bezahlung duroh den Eigentümer der Pfanusache, nicht auch für den Fall der Bezahlung durch cinen Pfandgläu- biger aufgestellt war. Mit der Zusammenfassung der bei- den Fälle in die geltende Ziffer 1 war aber nur eine Text- vereinfachung (die freilich unglücklich ausgefallen ist) und keine materielle Einschränkung bezweckt; das neue Recht enthält gegenteils gegenüber dem frühern eine Erwei- terung,. indem nun jeder Inhaber eines beschränkten ding- lichen Rechtes und nicht nur ein Pfandgläubiger entspre- chend seiner Zahlung in die Gläubigerrechte eintritt (vgl. das stenographische Bulletin des Nationalrates von 1909, Seiten 530 und 535; v. TUHR, OR S. 433 N. 49; OSER- SOHÖNENBERGER, zu Art. llO N. 16 ; Roos, Subrogation, S. 17 und 67).

3. - Auf den vorliegenden Fall trifft aber Art. llO OR nicht zu, schon deshalb nicht, weil als « Dritter» im Sinne von Art. llO nur eine Person zu verstehen ist, die nicht in irgendeiner Eigenschaft in die Obligation ver- strickt ist (BGE 53 II S. 29), was für den Beklagten, der als beibehaltener Schuldner und nicht als intervenierender .Drittel' bezahlt hat, augenscheinlich nicht gilt. Auch ein anderer vom Gesetze vorgesehener Subrogationsfall ist nicht gegeben, speziell nicht der des zahlenden Solidar- schuldners, der im Umfange seines Rückgriffsrechtes ebenfalls in die Gläubigerrechte eintritt (Art. 149 OR) ; denn der Beklagte ist kraft der Erklärung der Gläubigerin einziger Schuldner geblieben und es ist zwischen der « Vita» und dem (internen) Schuldübernehmer Ernst kein Schuldverhältnis zustandegekommen, so dass a,uch nicht von Solidarschuldncl'schaft des Ernst mit dem Beklagten gesprochen werden kann. Ebellsowenig lässt sich der Beklagte als Bürge und Ernst als Hauptschuldner be- zeichnen, wobei jenem ein übergaug der Gläubigerrecht.e nach Art.. 505 On, zustiinde. Eine Bestimlllung entsprechend § I Hl4 des deutschen BGB, der deu übergang der Hypothek an den zahlenden persönlichen Schuldner, soweit Cl' vom Eigentümer oder 184 Sachenrecht. No 30. von dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, aus- drücklich vorsieht, fehlt im schweizerischen Recht. Es frägt sich nun, ob daraus zu folgern sei, es entspreche der schweizerischen Zivilgesetzgebung, dass in diesem Falle k ein Übergang der Gläubigerrechte stattfinde. _ Die .I!'rage ist umstritten und bisher vom Bundesgericht nicht entschieden worden (vgl. immerhin BGE 55 III 115). Die streitige Subrogation wird von Eugen Huber aus dem Gedanken des Art. 126 Ziff. 1 aOR {= Art. HO Ziff. 1 nOR heraus bejaht, wie es auch der Auffassung der vorberaten- den Kommission entsprach: « Ist der Eigentümer dem Schuldner regresspflichtig, so muss gewiss aus der gleichen Überlegung (scil. die der erwähnten Bestimmung des OR zugrunde liegt) auch dem Schuldner der Eintritt in das Pfandrecht im Umfang seines Forderungsrechtes gesichert sein, sobald er den Gläubiger befriedigt, und wir hatten denn auch in diesem Sinne dem ersten Entwurf noch eine Bestimmung angefügt, die aber, da sie, soweit sie am Platze ist, aus der Regel des zitierten Art. 126 ohne weiteres abge- leitet werden kann, in den Kommissionsberatungen ge- strichen worden ist.» (Erläuterungen, 2. Auf!., 2. Bd., S. 240/41 ; jene aus dem genannten Grunde gestrichene Bestimmung war in einem dritten Absatz von Art. 916 des dritten « Teilentwurfes », betreffend das Grundpfand, ent- halten, vgl. die Bemerkungen dazu, S. 107.) Auch BEOKER (zu Art. 175 OR, N. 4) bejaht die Subrogation für den streitigen Fall, indem er ohne nähere Begründung auf die frühere zürcherische Rechtsprechung hinweist. Ander- seits wird diese Subrogation von den Kommentatoren des Sachenrechtes abgelehnt (WIELAND, zu Art. 827 ZGB N. 3 ; LEEMANN, dazu· N. 23), die hervorheben, dass die For- derung durch die vom Schuldner selber bewirkte Zahlung untergehe, wob ci ein Übergang des Pfandrechtes auf die von der gctilgten Forderung verschiedene Ersatz- (Rück- griffs-) .l!'orderung ausgeschlossen sei.

4. - Der in den « Erläuterungen» ausgesprochenen Ansicht, ein Übergang der Gläubigerrechte lasse sich für HndHlII rw~hL. No :10. 185 den in Rede stehenden ~'u,ll « ohne weiteres» aus der Regel von Art. llO Ziff. I On, « ableiten », kann nicht beigepflich- tet werden ; denn es handelt sich um einen von dem dort vorgesehenen durchaus verschiedenen Tatbestand. Auch eine« analoge » Anwendung erscheint als ausgeschlossen. Die Subrogationsbestimmungen sind Spezialnormen, die naoh zwei Riohtungen hin eine Abweichung vom allge- meinen Reoht begründen: eine Ausnahme vom Grund- satze, dass eine Forderung duroh die Til~ung untergeht, wie auoh von der Regel, dass ein übergang von Reohten im allgemeinen einer reohtsgesohäftlichen Verfügung des bisherigen Reohtsträgers bedarf. Daher ginge es keines- wegs an, aus der dem Art. 110 Ziff. 1 OR zugrunde liegen- den Ratio, dem besondern Interventionsinteresse des Eigentümers der Pfandsaohe sowie des Inhabers eines besohränkten dingliohen Reohtes daran, zu sohliessen, die Subrogation müsse auoh in andern Fällen stattfinden, wo ein Interventionsinteresse des Zahlenden vorliegt (etwa im Sinne der allgemeinen Bestimmung von § 268 des deutsohen BGB). Auoh kann die in den « Erläuterungen )) ausgesproohene Ansioht nioht einfaoh deshalb als verbind- lioher Wille des Gesetzgebers eraohtet werden, weil die gesetzgebenden Behörden, deren Mitglieder die « Erläu- terungen)) zur Hand hatten, nioht gegen diese Ansioht Stellung nahmen. Denn als Gesetzeswille hat nur das zu gelten, was als Gesetz besohlossen worden ist (vg1. BGE 56 II S. 74/75). Allein der Riohter hat das Gesetz seinem Sinn und Geist gemäss anzuwenden und namentlich auch darauf Bedaoht zu nehmen, inwieweit es überhaupt eine absohliessende Ordnung aufgestellt haben will. Nun ist die schweizerische Zivilgesetzgebung keineswegs darauf gerichtet, alle Reohtsverhältnisse lüokenlos zu regeln und den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden, ins- besondere den Gerichten, für jeden Tatbestand eine Ent- scheidungsnorm vorzuschreiben. Vielmehr ist dem Ge- setze für manche Tatbestände keine zutreffende oder doch keine erschöpfende Norm zu entnehmen, so dass es dem AS 60 II - 11/34 13 186 Rllchcnrccht. N0 30. nichter obliegt, das Recht gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB zu finden oder zu ergänzen. Und zwar ist eine solche durch die I{,echt.sprechung auszufüllende Gesetzeslücke nicht nur dann vorhanden, wenn sich ein Tatbestand schlechterdings untcr keine gesetzliche Bestimmung brin- gen lässt, sondern auch, wenn dies an sich möglich wäre, die Anwendung der Bestimmung auf den betreffenden Fall aber nach dem Sinn, Gehalt und Zusammenhang der gesetzlichen Ordnung nicht dem wahren Willen des Ge- setzes entsprechen kann. Trifft dies zu, so ist nicht von bIossen ausserhalb der gesetzlichen Ordnung liegenden Billigkeitserwägungen die nede, die freilich gegenüber einem klaren und entsohiedenen Gesetzeswillen nicht be- rücksichtigt werden dürften, sondern dann handelt es sioh um den wirkliohen Reohtsinhalt, den der niohter aufzufinden und zur Geltung zu bringen hat. Dabei ist bereits ausgesproohen worden, dass sich der Richter nicht nur bei der Ausfüllung einer festgestellten Gesetzeslücke, sondern auch sohon bei der Prüfung der Frage nach dem Vorhandensein einer solchen von gesetzgebungspolitisohen Erwägungen leiten lassen soll (BGE 51 II S. 430 j vg!. ferner EGGER, Kommentar zum ZGB, Einleitung und Personenreoht, 2. Auf!., zu Art. 1 N. 21, und dort. zitierte weitere Entscheidungen), und unter diesem Gesiohtspunkt sind auoh die sioh aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Tendenzen der Gesetzgebung von Belang.

5. - Vorliegend weist nun einerseits der Gang der Gesetzesberatung auf eine Lüoke hin, und zudem ist die Anerkennung des streitigen Subrogationsfalles, wie die Vorinstanz richtig bemerkt (vg!. auoh das Urteil des Kantonsgerichtes von St. Gallen in der Schweiz. Juristen- zeitung 24, S. 29), ein Gebot der Gerechtigkeit. In der Tat hat ja der Gesetzgeber von der Aufstellung einer entspre- chenden weitern Subrogationsbestimmung gerade in der Meinung abgesehen, die bestehenden Bestimmungen böten dem Richter bereits eine genügende Handhabe, um in einem Fall wie dem vorliegenden einen übergang der Hud",nrücht. No 30. I R7 Gläubigerrechte auf den Zahlenden anzunehmen. Und wenn man sich Sinn und Tragweite der im GeHct;"e enthal- tenen Subrogationsnormen vor Augen hält, so driingt sieh die in Rede stehende Ergänzung als unabweislieh auf. Hiezu würde freilich die l~rwägung, dass der Wegfall (Ier Pfandbelastung eine unverdiente Begünstigung der tlehuld- übernehmers darstellt, nicht ausreichen; denn der Sehuld- übernehmer wird ebenso durch die Zahlung eines unbetei- ligten (und nicht gemä!!s Art. 110 Ziff. lOB, interessierten) Dritten entlastet, wobei von einer Subrogation nicht die Rede sein kann, sofern nicht die Erklärung des Schuldners gemäss Art. 110 Ziff. 2 OR dazutritt. Allein der vom Gläubiger beibehaltene Schuldner ist eben kein unbetei- ligter Dritter. Mit Rücksicht auf seine Schuldpflicht hat er zur Befriedigung des Gläubigers sogar noch eine drin- gendere Veranlassung als sie bei einem bIossen Interven- tionsinteresse gegeben wäre. Wenn Art. 110 OR nur den Übergang der Gläubigerrechte an einen in bestimmter Weise interessierten oder vom Schuldner bezeichneten Dritten vorsieht, und nicht auch an den Schuldner selbst, so deshalb, weil der Schuldner in aller Regel derjenige ist, auf dem die Schuldpflicht in letzter Linie lastet, und der nicht seinerseits noch auf einen Dritten zurückgreifen kann. Ist dies aber ausnahmsweise der Fall, wie hier, so ist nicht einzusehen, weshalb er nicht ebensogut wie z.B. ein vor- oder nachgehender Pfandgläubiger oder ein Inhaber eines andern dinglichen· Rechtes oder endlich wie ein rück- griffsberechtigter Solidarschuldner entsprechend seiner Zahlung sollte in die Gläubigerrechte, speziell das für die Schuld bestellte Pfandrecht, eintreten können. Der Ein- wand des Berufungsklägers, vor dem Verkaufe des Grund- stückes an Ernst habe der Beklagte keine Pfandsicherheit zu seiner Deckung gehabt, somit brauche ihm auch jetzt keine solche zugestanden zu werden, geht völlig fehl; denn damals war der Beklagte eben noch Eigentümer des Grundstückes, das er inzwischen unter Anrechnung der Aufhaftungen an den Kaufpreis auf Ernst übertragen hat, 188 Sauheure"ht. N0 30. so dass im internen Verhältnis nicht mehr er, sondern Ernst zur Verzinsung und Abzahlung der Aufhaftungen verpflichtet ist. Da die Parteien des K.aufvertrages trotz dcr Erklärung der « Vita )), den Beklagten als persönlichen Schuldner beibehalten zu wollen, an ihrer Vereinbarung nichts geändert haben, steht der « Vita )) die Annahme des Schuldübernehmers jederzeit noch offen. Dabei liegt es durchaus im Sinne des Sohuldübernahmevertrages, dass im Umfange der Befriedigung des Gläubigers duroh den beibehaltenen Schuldner der Sohuldübernehmer mitsamt der Pfandhaftung gegenüber jenem in das Sohuldverhält- nis eintritt; denn daduroh wird für ihn die Reohtsstellung herbeigeführt, in die er ohnehin gekommen wäre, wenn der Gläubiger die Sohuldübernahme nioht abgelehnt oder wenn er sie naohträglioh nooh anerkannt hätte, mit dem biossen Untersohiede, dass nun der Verkäufer Pfandgläubiger ge- worden ist, was aber selbstverständlioh dem Sohuldüber- nehmer, der es duroh Versäumung seiner Befreiungspflioht dazu hat kommen lassen, keine Einwendung zu geben vermag. Aber auoh den naohgehenden Pfandgläubigern, sowie Kreditgebern, denen der jetzige Eigentümer ein (naohgehendes) Pfandreoht einräumen will und die ein Interesse daran haben, die vorgehenden Belastungen samt aufhaftenden rüokständigen Zinsen im Rahmen von Art. 818 ZGB zu kennen, gesohieht mit diesem Erwerb der GläubigersteIlung duroh den zahlenden Altsohuldner kein Unreoht; wie die Vorinstanz mit Reoht erklärt, müssen sie damit reohnen, dass das Unterpfand im Rahmen der soeben erwähnten Bestimmung für Zinsen in Anspruoh genommen wird. Auoh kann nioht eingewendet werden, sie könnten duroh Erkundigung beim Gläubiger darüber unriohtig orientiert werden, indem dessen Erklärung, die Zinsen seien bezahlt, sie zur Annahme.verleiten würde, das Unterpfand sei entspreohend entlastet; vielmehr ist sol- ohen Kreditgebern zuzumuten, sioh auoh darüber zu er- kundigen, wer gegebenenfalls die Zinsen bezahlt hat, und wenn es nioht der Eigentümer des Unterpfandes selbst ist, Sachenrecht. No au. 1811 werden sie mit einer Subrogation und also einem Fort- bestand der betreffenden Pfandbelastung rechnen mÜSHen. Das gleiche gilt für einen weitern Erwerber des belasteten Grundstückes. Und was endlich die ltechtsstellung des Pfandgläubigers anbetrifft, so wird allen denjenigen Interessen, auf deren Wahrung er Anspruch hat, dadurch Rechnung getragen, dass das übergehende Pfandrecht dem seinigen für die ungetilgt gebliebene Forderung nachge- stellt wird; es bestehen dann zwei Pfandrechte verschie- denen Ranges in der gleichen Pfandstelle, wie es in andern Subrogationsfällen ebenfalls angenommen wird (vgl. LEE- MANN, zu Art. 827 ZGB, N. 22). Damit wird nur der alte Grundsatz des Subrogationsrechtes « nemo subrogat contra se » zur Anwendung gebracht, der sowohl im französischen wie auch im deutschen Rechte ausdrücklich aufgestellt ist (Code civil Art. 1252 : « La subrogation ... ne peut nuire au creancier lorsqu'il n'a ete paye qu'en partie; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dd, par preference a celui dont il n'a rec;u qu'un payement partiei» ; BGB· § 268 Abs. 3: « ... Der übergang (der Forderung) kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden », und speziell für das Hypothekarrecht § 1176: « Liegen die Voraussetzungen der §§ ... 1164 ... nur in Ansehung eines Teilbetrages der Hypothek vor, so kann die auf Grund dieser Vorschriften dem Eigentümer oder einem der Eigentümer oder dem persönlichen Schuld- ner zufallende Hypothek nicht zum Nachteil der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht wer- den ))) und mit Recht auch für das schweizerische Subro- gationsrecht überwiegend anerkannt wird (vgl. v. TUHlt, OR S. 434 und die dort in N. 54 I1ngeführten Autoren). Freilich mag sich für den Gläubiger trotzdem aus der Subrogation eine Unzukömmlichkeit ergeben, indem der in seine Rechte eintretende Altschuldner die Betreibung auf Pfl1ndverwertung in einem ihm unerwünschten Zeit- pWlkt anheben ml1g; allein dann geschieht ihm nichts anderes als wenn der Schuldner gemäss Art. llO Ziff. 2 OR IIHJ 8"1'1'0111',,,,1.1. N° :10. einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun der Dritte die Pfandverwertung verlangen würde, was sich der Gläuhigcr ehen gefallen lassen muss. Den Schutz des Gläuhigers noch weiter auszudehnen, als dass seinelll Piillldreeht dcr Vorrang yor dcm Pfandrecht des Eintre- t,enden eingeräumt wird, besteht weder eine gesetzliche Grundlage noch ein triftiger Grund. 'Venn endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich entbehren, indem der Schuldner, anstat.t. zu zahlen, den Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus dem Pfande verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten) nicht gegeben ist (Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei der Kapitalforderung Hesse es sich nicht rechtfertigen, de111 zahlenden Altschuldner den Eintritt in die Gläubigerrechte deshalb zu versagen, weil ihm die Möglichkeit der Ver- weisung auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte; denn wenn er trotz dieser Möglichkeit bezahlt, wäre es erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu seinen Gunsten fortbestehen zu lassen. Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation weder der Schuldübernehmer noch der Gläubiger (dem es freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen, selber die Pfandverwertung zu verlangen) noch irgendein Dritter (für den sich durch die Subrogation nichts Wesentliches ändert) geschädigt, sondern es wird auch eine sachgemässe Abwicklung des Kauf- und Schuldübernaillnevertrages einzig dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte neue Schuldverhältnis, das wegen der Weigerung des Gläu- bigers mit diesem nicht zustande kommen konnte, nUll im Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners zwischen diesem und dem Schuldübernehmer hergestellt wird unter ~'ortbe8tand der Jlfandsicherheit, wie sie dem Gläubiger selbst zugestanden hatte uud aueh bei Annahme des neuen Schuldners zugestanden bä.tte. Andernfalls würde der Liegenschaftsverkehr empfindlich gestört j manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung HndlOllI'(wht. Nu :n. lI/I dcs Crundpfanrlglii,ubigcl'H gar lIieht 7-untandc, und lLndcro würdcn rüekgiillgig gem1t(:ht. Das GCHet7- will aber den VoIl7-lIg solcher Kaufverträge mit Rehllldühcrnahme cr- leiehtcm, indem es die Befreiung des hisherigen Hchuldners durch bloRsen Fristablauf eintreten lii,sRt (Art. H:l2 Ahs. 2 ZUH). Tritt dieser LiiHung eine Beibehaltungserklärung deH Gläubigers entgegen, HO hat dann eben die Subrogation in die Lücke zu treten: Soweit der Altschuldner noch in Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er nach Betmg und Rang in der betreffenden Aufhaftung verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis ange- rechnet worden ist, durch übergang der Gläubigerrechte als Pfand gesichert sein. Demnach erkennt das Bundeagericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 1933 wird bestätigt.